分類號： 密級： 專 業(yè) 學(xué) 位 研 究 生 學(xué) 位 論 文 論文題目（中文） 流失文物追索法律問題研究 論文題目（外文） of 究 生 姓 名 王 菊 學(xué)位類別 法律碩士 專 業(yè) 學(xué) 位 領(lǐng) 域 國際法學(xué) 學(xué)位級別 碩 士 校內(nèi)導(dǎo)師姓名、職稱 劉光華 教 授 校外 導(dǎo)師單位、姓名 論文工作起止年月 2012 年 5 月至 2013 年 4 月 論 文 提 交 日 期 2013 年 4 月 論 文 答 辯 日 期 2013 年 5 月 學(xué) 位 授 予 日 期 校址：甘肅省蘭州市 I 流失文物追索法律問題研究 摘 要 在人類文明的歷史上 ， 勤勞智慧的祖先給各國人民留下了浩如煙海的文化遺產(chǎn)和文明古跡。然而 ， 世界上許多國家曾一度因?yàn)闆]有有效的法律制約等原因而導(dǎo)致本國的文化財(cái)產(chǎn)流失境外。中國，作為文物大國 ， 也由于戰(zhàn)爭劫掠、偷盜走私、非法交易等原因 ， 使大量的珍貴文物流失海外。在此背景下，本文 主要就流失文物追索的法律問題進(jìn)行了研究。 文章主要分為三個(gè)部分： 第一章對流失文物返還的一些基本情況，如文物流失的概念和現(xiàn)狀、追索流失文物的基本理論和法律依據(jù)、追索流失文物的基本途徑等問題進(jìn)行了介紹。 第二章介紹了在追索流失文物的活動(dòng)中存在的主要法律問 題，即立法的局限性、國際訴訟中的法律問題以及國際仲裁中的法律 障礙 。本章主要通過比較國內(nèi)外的立法以及介紹國外經(jīng)典案例，來重點(diǎn)闡述以上三個(gè)重要的問題。 第三部分探討了流失文物追索法律制度的完善，主要包括三個(gè)方面 ， 即：加強(qiáng)文物保護(hù)立法、 完善流失文物追索國際訴訟制度和 構(gòu)建流失文 物追索國際仲裁制度。本章對針對第二章闡述的這三個(gè)方面存在的問題 ， 提出了一些切實(shí)可行的建議，從而確保流失文物追索工作更為有效的開展。 關(guān)鍵詞： 文物 , 流失文物 , 流失文物追索 of n of a of of of of so a of of of as of of of of of of in of of By as as to on to of of of on of to of to of 目 錄 摘 要 . I . 言 . 1 第一章 文物流失及 追索 概述 . 2 物 流失的 現(xiàn)狀 . 2 失文物的概念 . 2 物 流失 的現(xiàn)狀 . 3 失文物追索的理論及法律依據(jù) . 4 失文物追索的理論 . 4 失文物追索的法律依據(jù) . 6 前流失文物追索的基本途徑 . 8 交途徑 . 9 事仲裁和訴訟途徑 . 9 購和捐贈途徑 . 9 第二章 流失文物追索 存在 的法律問題 . 11 法的局限性 . 11 際公約的不完善 . 11 邊或者多邊協(xié)議的適用有限 . 12 門性國內(nèi)立法的缺位 . 12 訟中的法律問題 . 13 訟主體資格的不確定 . 13 意取得制度的不一致 . 16 效制度的缺陷 . 17 裁中的法 律障礙 . 19 裁的性質(zhì)不明確 . 20 裁缺乏配套的制度保障 . 20 第三章 流失文物追索的法律制度完善 . 22 力加強(qiáng) 立法 上的保障 . 22 強(qiáng)國際援助 彌補(bǔ)公約的不足 . 22 進(jìn)雙邊或者多邊協(xié)議的簽 署和國際合作、區(qū)際協(xié)作 . 23 善國內(nèi)文物保護(hù)立法和 進(jìn) 出口管制法 . 23 立 流失文物追索國際訴訟制度 . 25 立專門的流失文物追索機(jī)構(gòu) . 25 善流失文物舉證制度 . 26 正流失文物追索時(shí)效制度 . 27 建流失文物追索國際仲裁制度 . 29 立流失文物追索國際仲裁的保障制度 . 29 定 流失文物追索國際仲裁的程序 規(guī)則 . 31 結(jié) 語 . 33 參考文獻(xiàn) . 34 在學(xué)期間的研究成果 . 36 致 謝 . 37 蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 1 引 言 文物， 是一個(gè)國家歷史的見證，是一個(gè)民族勤勞與智慧的結(jié)晶。文物，具有時(shí)間上的單向性，價(jià)值上的不可復(fù)制性，指引我們了解過去的輝煌歷史，啟迪我們開拓未來的精神疆域。 在漫漫的歷史長河中，許多國家的文化藝術(shù)品，如同散落在夜空的明珠，散發(fā)著璀璨的藝術(shù)之光 。 然而，隨著時(shí)光流轉(zhuǎn)，這些瑰寶伴隨著民族的苦難與屈辱，伴隨著不法分子的鋌而走險(xiǎn)，不斷流失于海外，中國的大量流失文物也面臨著有家不能回的困境，這是讓所有國人都痛心疾首的。隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和發(fā)展，國際社會越來越重視對于流失文 物追 索問題的研究與實(shí)踐，對于流失文物的追索，既是對一種文化遺產(chǎn)的保護(hù)，也是對一國主權(quán)尊嚴(yán)的 捍衛(wèi)，更是世界各國應(yīng)當(dāng)履行的共同義務(wù)。 流失文物的追索不僅 是一個(gè)世界性的歷史遺留問題，也是當(dāng)前需要我們面對的重要的法律問題。 本文試圖對流失文物追索過程中涉及的立法依據(jù)、國際訴訟和仲裁三方面的法律問題進(jìn)行探討和研究，結(jié)合當(dāng)前各國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而提出完善流失文物追索的構(gòu)想，希望能夠?qū)で蟾庸侠淼奈奈锘貧w之路！ 蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 2 第一章 文物流失 及追索 概述 物 流失 的 現(xiàn)狀 失文物的概念 對于流失文物的概念， 各種國際公約和各國立法中的表述有所區(qū)別。中華人民共和國文物保護(hù)法以列舉的形式，對文物進(jìn)行了界定： “ 在中華人民共和國境內(nèi)，下列文物受國家保護(hù)： 術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫； 命運(yùn)動(dòng)或者著名人物有關(guān)的以及具有重要紀(jì)念意義、教育意義或者史料價(jià)值的近代現(xiàn)代重要史跡、實(shí)物、代表性建筑； 藝美術(shù)品； 術(shù)、科學(xué)價(jià)值的手稿和圖書資料等； 民族社會制度、社會生 產(chǎn)、社會生活的代表性實(shí)物。文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國務(wù)院文物行政部門制定，并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護(hù)。 ” 國際上，對文物的界定，最被廣泛接受的是， 1970 年通過的聯(lián)合國教科文組織關(guān)于禁止和防止進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法公約對 “文化財(cái)產(chǎn) ”的界定。公約第一條規(guī)定： “ 文化財(cái)產(chǎn)，指每個(gè)國家 ， 根據(jù)宗教的或世俗的理由 ， 明確指定為具有重要考古、史前史、歷史、文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)并屬于下列各類者： ” 1 （ a） 動(dòng)物群落、植物群落、礦物和解剖以及具有古生物學(xué)意義的 物品的稀有收集品和標(biāo)本； （ b）有關(guān)歷史 ， 包括科學(xué)、技術(shù)、軍事及社會史、有關(guān)國家領(lǐng)袖、思想家、科學(xué)家、藝術(shù)家之生平以及有關(guān)國家重大事件的財(cái)產(chǎn)； （ c）考古發(fā)掘 (包括正常的和秘密的 )或考古發(fā)現(xiàn)的成果； （ d）業(yè)已肢解的藝術(shù)或歷史古跡或考古遺址之構(gòu)成部分； （ e）一百年以前的古物 ， 如銘文、錢幣和印章； （ f）具有人種學(xué)意義的文物； （ g）有藝術(shù)價(jià)值的財(cái)產(chǎn) ， 如 ： （ 1）全部是手工完成的圖畫、繪畫和繪圖 ，不論其裝幀框座如何 ， 也不論所用的是何種材料 (不包括工業(yè)設(shè)計(jì)圖及手工裝飾1 參見關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約第一條 . 蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 3 的工業(yè)產(chǎn)品 )；（ 2）用任何材料制成的雕塑藝術(shù) 和雕刻的原作；（ 3）版畫、印片、平版畫的原件；（ 4）用任何材料組集或拼集的藝術(shù)品原件； （ h）稀有手稿和古版書籍 ， 有特殊意義的 (歷史、藝術(shù)、科學(xué)、文學(xué)等 )古書、文件和出版物 ， 不論是單本的或整套的； （ i）郵票、印花稅票及類似的票證 ， 不論是單張的或成套的； （ g）檔案 ， 包括有聲、照相和電影檔案； （ k）一百年以前的家具物品和古樂器。 ” 流失文物，從廣義而言，指一切流失到文物來源國外的文物；而僅就本文，從法律意義上講，僅指以非法途徑流失到文物來源國以外國家的文物。本文認(rèn)為，所謂 “ 非法 ” ，具有兩重含義，一是指根據(jù) 來源國對出口文物的許可證制度，未經(jīng)文物來源國同意并發(fā)放許可證而出境的文物；二是指在特殊歷史背景下，雖然經(jīng)文物來源國同意并發(fā)放許可證，但文物來源國同意并發(fā)放許可證行為，是因受不平等條約制約而采取的。 流失文物可以分為兩個(gè)大類：一是因戰(zhàn)爭或者武裝沖突中的劫掠行為而流失海外的文物，如八國聯(lián)軍從我國圓明園劫掠的文物。由于 1954 年生效的海牙公約，對于公約生效前的戰(zhàn)爭劫掠文物并不具有法律追溯力，并且此類文物幾經(jīng)流轉(zhuǎn)，在事實(shí)占有狀態(tài)長期存續(xù)的情況下，已然成為收藏者或者博物館的 “合法 ”收藏品。對于此類流失文物，我國采取的 策略是堅(jiān)持宣稱對其的所有權(quán)，并通過競拍、外交和訴訟等方式，堅(jiān)決對其進(jìn)行跨國追索。二是文物的最初來源非法，但最終目前的實(shí)際占有人善意取得。由于目前的實(shí)際占有人能夠提供其善意取得該文物的合法證據(jù)，因此，對于這類流失文物的追索工作難度更大。在某些必要情況下，甚至需要通過回購、交換等形式進(jìn)行追索。 物 流失 的現(xiàn)狀 當(dāng)今世界上的許多國家 ，由于戰(zhàn)爭劫掠或者盜竊、走私，致使大量文物流失海外。近年來，因 戰(zhàn)爭而 使 文物 流失的例子，比較典型的是伊拉克 ， 據(jù)統(tǒng)計(jì)，在伊拉克戰(zhàn)爭中 ， 美軍占領(lǐng)巴格達(dá)以后 ， 近 14000件文物被劫 掠并散落于世界各地 ，迄今為止這些文物被 追回的不到半數(shù) ； 盜竊是文物流失海外的另一個(gè)重要途徑，每年全世界有總價(jià)值超過 50 億美元的數(shù)十萬件珍貴文物被盜竊 ， 這些珍貴文物中，超過 80%尚未被追回 ； 同時(shí)，全世界文物走私活動(dòng)日益猖撅 ， 逐漸成為一國文物流失的主要原因，據(jù)聯(lián)合國教科文組織 2005年統(tǒng)計(jì) ， 在過去 10年時(shí)間 ， 僅印度就有近 50000件文物被走私出境 ， 而對這些文物的追索成為各國無法回避的蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 4 難題。 2在 希臘 ， 象征著雅典文明歷史的 “ 帕特農(nóng)大理石浮雕 ” ，雖經(jīng)多年追討，現(xiàn)在仍存放于大英博物館； 古跡遺產(chǎn)豐富的墨西哥，是拉丁美洲流失 文化財(cái)產(chǎn)非常嚴(yán)重的國家之一，由于保護(hù)意識的缺乏和監(jiān)管的不利，大量極其珍貴的雕像、油畫、和宗教金銀藏品，在許多國家進(jìn)行販賣和拍賣；古老神秘的埃及，由于經(jīng)濟(jì)的落后國力的欠發(fā)達(dá)，曾遭到 過列強(qiáng)的掠奪和盜竊，流散于各國的文物數(shù)以萬計(jì)，使大量埃及的歷史 文 物卻是在西方國家的博物館中展示于世人欣賞，其中，羅馬、美國、法國等國更設(shè)有專門的埃及展覽館，無論是稀有的埃及古方尖碑，還是著名的 埃及皇后奈菲爾提蒂的半身像，雖然經(jīng)過埃及政府反復(fù)追索，卻至今仍流失于國外，未能回歸故土； 3擁有燦爛文化的韓國，流失的文物也是不計(jì)其數(shù) ， 其中流失 于日本的文物就多達(dá) 6萬余件， 素有韓國 “ 國寶 ” 之稱的重要史獻(xiàn)資料朝鮮王朝實(shí)錄，在外漂泊近百年后才得以回國。 4 目前，據(jù)中國文物學(xué)會和聯(lián)合國教科文組織的統(tǒng)計(jì)，中國流失海外的文物 超過 1000 萬件，涵蓋了繪畫、書法、陶瓷、青銅器、雕塑、甲骨文、古籍等所有文物種類。這些文物的流失，與我國特殊的歷史背景有著極為密切的關(guān)系。從時(shí)間階段和流失方式來看，主 要可以總結(jié)為幾個(gè)階段：一是建國前，因戰(zhàn)爭中被劫掠而流失的文物。 從 1931年到 1945年日本侵華時(shí)期，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，日本劫掠的我國文物達(dá) 1879箱、 360萬件 ， 破壞的古跡達(dá)到 741處，至于流失民間的文化財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)無法估計(jì)了 。 5二是 19世紀(jì)末 20世紀(jì)初，被騙取而流失的文物。即當(dāng)時(shí)俄、日、英、法等國文物偷盜分子，假借科學(xué)考察之名，大肆騙取和盜取我國文物，偷運(yùn)出中國境外。如 1907 年，英國人斯坦因，以極低的價(jià)格從敦煌藏經(jīng)洞的主持 王道士處騙取了大量的古籍、佛教經(jīng)典手稿、古畫和絲織品，偷運(yùn)回國 。 三是建國后，被盜賣和走私而流失的文物。 1991年到 2000年十年間，全國海關(guān)對出境貨物抽查率僅 5%，而即便如此，經(jīng)此查獲到的走私文物就有 10萬件之多。 6 失文物追索的理論及法律依據(jù) 失文物追索的理論 就目前的文物分布情況而言，可以分為文物來源國和文物市場國。文物來源國的代表主要有：中國、希臘、土耳其、秘魯、埃及、意大利等國家；文物市場2 萬霞 J2009(23). 3 劉芳 J 2). 4 詹小洪 L(3)(最后 訪問時(shí)間2013 5 戴雄 J2003(2). 6 高學(xué)棟 ,夏風(fēng) M山東畫報(bào)出版社 27蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 5 國的代表有：美國、英國、瑞士等國家。對于是否應(yīng)該將流失文物返還給文物來源國，目前有兩種對立的基本觀點(diǎn)，即 “文化國家主義 ”和 “文化國際主義 ”， 這兩種觀點(diǎn)都是由美國的 學(xué)者 授 提出的。 7文化國家主義強(qiáng)調(diào)，如果文物所體現(xiàn)出的文化價(jià)值，與文物來源國存在著密切的聯(lián)系，那么該文物就應(yīng)當(dāng)歸屬于文物來源國。與之相反，文化國際主義 認(rèn)為，文物是全人類的文明和文化的體現(xiàn)，因此應(yīng)該為全人類所共享，在考慮 流失文物是否回歸文物來源國的問題上，應(yīng)當(dāng)遵循三個(gè)原則，即：有利 于 文物 的保存原則、保持文物的完整性原則和有利 于 文物的文化價(jià)值傳播的原則。如果文物來源國不能滿足以上三個(gè)原則，那么不支持將流失文物返還給文物來源國。以下將對這兩種基本對立的觀點(diǎn)作如下梳理： 授最初對文化國家主義的具體表述是： “若文化財(cái)產(chǎn)是由特別的人群制造的，并且是為了這個(gè)特別的人群的使用而制造的，同時(shí)這一特別的人群也因?yàn)槲幕?cái)產(chǎn)而著名，那么這 些文化財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于并由這一特別人員保管。 ”這一觀點(diǎn)在 1970年的禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約中有所體現(xiàn)，公約序言中稱： “ 考慮到文化財(cái)產(chǎn)實(shí)為構(gòu)成文明和民族文化的一大基本要素，只有盡可能充分掌握有關(guān)其起源、歷史和傳統(tǒng)背景的知識，才能理解其真正價(jià)值。 ” 8文化國家主義包含了特殊聯(lián)系、主權(quán)宣示、人權(quán)保護(hù)和政治理由這四個(gè)基本依據(jù)，本文認(rèn)為，將流失文物返還給其來源國的政治理由，實(shí)際上與主權(quán)宣示理由基本一致，故只存在于以下三種理由：一是特殊聯(lián)系或者特殊情感。文物所體現(xiàn)的民族文化，使該國或者 該民族的人民對其寄予了特殊的情感。如我國流失海外的青銅鼎，于外國人而言，僅僅為一件青銅器，而對中國而言，卻是中華民族周禮文化的重要象征；二是國家主權(quán)的宣示。即一國主權(quán)神圣不可侵犯，任何國家、團(tuán)體或者個(gè)人都不可剝奪屬于他國的財(cái)產(chǎn)；三是對人權(quán)的保護(hù)。公民私人合法財(cái)產(chǎn)不可侵犯。來源國的人民創(chuàng)造了該文物，該文物所傳承的文化財(cái)富是獨(dú)一無二的，應(yīng)當(dāng)由該國的人民繼承。況且，很多文化財(cái)產(chǎn)本身就其材質(zhì)的珍貴性、稀有性而有很高的市場價(jià)值。 文化國際主義在 1954 年的關(guān)于發(fā)生武裝沖突時(shí)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的公約中得到了支持。該公約序 言中稱： “ 確信對任何民族文化財(cái)產(chǎn)的損害亦即對全人類文化財(cái)產(chǎn)的損害，因?yàn)槊恳粋€(gè)民族對世界文化皆做有其貢獻(xiàn)；考慮到文化財(cái)產(chǎn)的保存對于世界各民族具有重大意義，該遺產(chǎn)獲得國際保護(hù)至為重要。 ” 9需要強(qiáng)調(diào)的是，文化國際主義并不是嚴(yán)格反對將流失文物返還給文物來源國，這種理論7 . V. 2007:228 參見禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約序言 . 9 參見關(guān)于發(fā)生武裝沖突時(shí)保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的公約序言 . 蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 6 主要是以一種超國家主義的觀點(diǎn)來審視流失文物是否應(yīng)該返還的問題 。 對于是否返還， ：是否有利于文物的保存，是否有利于保護(hù)文物的完整性展示和是否有利于文物所承載的文化價(jià)值的傳播和傳承，其中，他認(rèn)為 是否有利于文物的保存，是首要標(biāo)準(zhǔn)。 10 對于文化國家主義與文化國際主義之爭，本文認(rèn)為可以從法律層面、道德層面和目前實(shí)際情況分別進(jìn)行分析：一是從法律層面看，文化國家主義強(qiáng)調(diào)的是對一國主權(quán)的尊重，而文化國際主義則是超國家主義的，在沒有以國家主權(quán)為指向來確定文物歸屬的情況下， 然不能明確文物的歸屬，必然造成進(jìn)一步不必要的紛爭。而對一國主權(quán)的尊重，則是現(xiàn)代國際公法的基本原則。一味地強(qiáng)調(diào)文化國際主義，實(shí)際上既違背了國際公法的基本原則， 從物權(quán)的角度又無法產(chǎn)生確定物權(quán)和定紛止?fàn)幍姆尚Ч?，甚至都無法體現(xiàn)法律所傳達(dá)的公平正義。二是從道德層面看，一方面，文物所展示的文化價(jià)值和藝術(shù)魅力，具有特定的本土性，需要在其根植的土壤中才能有更好的表達(dá)；另一方面，大部分文物的流失方式，都是非法的或者不道德、不正義的，文物的流失，對其來源國人民的情感也是一種傷害。一味的強(qiáng)調(diào)文化國際主義，實(shí)有以保護(hù)文物之 名，掠奪他國的文化資源之嫌。正如我國文物學(xué)會會長謝辰生曾指出的 ， 精神財(cái)富可以共享，但其所有權(quán)不能共有；這正如軟件可以共享，但其產(chǎn)權(quán)不能共有一樣。三是從目前實(shí)際情 況看，曾有西方學(xué)者指出，由于西方博物館收藏的外來文物甚多，以至于許多文物只能塵封于倉庫，既沒有得到良好的保護(hù)，也無法向世人展示，如大英博物館中近三分之一的中國文物并沒有被正確保存。另外，一味強(qiáng)調(diào)文化國際主義，遵照 授提出的三標(biāo)準(zhǔn)，那么是否需要對全世界的文物進(jìn)行搜集和評估，以便按照評估的價(jià)值來安排相應(yīng)的博物館進(jìn)行保存呢？結(jié)論顯然是荒謬的。 綜上所述，文化國家主義的觀點(diǎn)為越來越多的國家所接受，并且，隨著文物來源國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)文物意識的不斷提高，其對本國文物的保護(hù)勢必日 益完善。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)文化國家主義并不是賦予了國家對其文物的絕對權(quán)利，在極端 特殊的 情況下， 比如在許多貧窮的國家， 文物來源國 確實(shí) 無力保護(hù)本國文物時(shí)，就需要以文化國際主義的觀點(diǎn)來進(jìn)行修正。 失文物追索的法律依據(jù) 流失文物追索的法律依據(jù)主要包括國際公約、雙邊或者多邊協(xié)議、國際慣例以及各國的國內(nèi)法。 10 . V. 2007:22蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 7 當(dāng)前主要有四個(gè)關(guān)于文物保護(hù)的國際公約，即： 1972 年 的保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約 ， 1954 年 的 關(guān)于發(fā)生 武裝沖突 時(shí) 保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約（下稱 “ 1954 年公約 ”） ， 1970 年 由聯(lián)合國教科文組織制定 的關(guān)于 禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約（下稱 “ 1970 年公約 ”） ， 1995年在羅馬通過 的 國際統(tǒng)一私法協(xié)會 關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約（下稱 “ 1995 年公約 ”） 。 其中，后三個(gè)公約涉及了流失文物追索的問題，例如關(guān)于提出追索請求的主體方面， 1954 年公約未明確規(guī)定有權(quán)追索的主體； 1970年公約規(guī)定，若采用外交手段追索則請求的主體是國家，若采用訴訟手段追索則請求的主體是文物來源國； 1995 年公約規(guī)定有請求權(quán)的主體可以是國家、組織或個(gè)人，甚至該文物未經(jīng)登記，也不影響文物 的原所有權(quán)人對請求返還該文物的物權(quán)請求權(quán)。由于 1970 年公約規(guī)定文物追索的主體是文物來源國，因此依照該公約，有追索請求權(quán)的僅限于中國政府部門，而對未在政府登記的私人藏品而因不是 “政府指定 ”文物而無法依據(jù)該公約進(jìn)行追索。 11盡管 1995 年公約賦予私人主體以追索權(quán)，但政府部門之外的民間主體通常又不被視為國際法主體，民間主體是否可依據(jù) 1995 年公約進(jìn)行流失文物的追索工作，仍需商榷 。 雙邊或者多邊協(xié)議，是遏制文物盜竊、走私和支持流失文物追索活動(dòng)的另一個(gè)重要的法律依據(jù)。比較有代表性的多邊協(xié)議，當(dāng)屬美洲國家和歐洲 國家就 流失文物追索簽署的多邊協(xié)議。目前，美洲國家簽署的多邊協(xié)議主要是 關(guān)于 保護(hù)考古歷史及藝術(shù)遺產(chǎn)的 圣薩爾瓦多公約，歐洲國家在防范文物流失方面特別簽署了 保護(hù)考古遺產(chǎn)歐洲公約 ，但該公約并未規(guī)定具體的制度，因此并無強(qiáng)制力?；诖朔N情況，歐洲各國紛紛加入馬斯特里赫特條約，該條約鼓勵(lì)各成員國進(jìn)行文化交流并就文化遺產(chǎn)的保護(hù)工作展開 通力合作。歐洲各國對于流失文物追索專門制定的條約，主要體現(xiàn)在 關(guān)于返還 從成員國非法 獲取 的文物 理事會 指令這一多邊協(xié)議中， 12協(xié)議規(guī)定請求國提起流失文物追索必須滿足 的 四個(gè)條件： 文物須經(jīng)法院認(rèn)定，屬該指令中所規(guī)定的文化財(cái)產(chǎn)； 0 年之內(nèi)提起訴訟，除非該文物是某些特定的公共 機(jī)構(gòu) 收藏； 邊協(xié)議，國際上主要有：美國與墨西哥在1970 年簽署的收回與歸還被盜的有關(guān)考古、歷史及文化財(cái)產(chǎn)合作條約、俄羅斯與德國在 1992年簽署的德國和俄羅斯 雙邊 文化協(xié)定，等等。 13 11 參見禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約第五條 . 12 張曉彤 文物追索問題研究 D中國政法大學(xué)碩士論文 13 熊麗 D蘇州大學(xué)碩士論文 蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 8 2000 年，我國與秘魯簽訂中華人民共和國政府和秘魯共和國政府保護(hù)和收復(fù) 文物協(xié)定，規(guī)定雙方禁 止對方國家的被盜、非法出口的文物進(jìn)入本國 。 2009年，我國與美國簽訂中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府對舊石器時(shí)代到唐末的歸類考古材料以及至少 250 年以上的古跡雕塑和壁上藝術(shù)實(shí)施進(jìn)口限制的諒解備忘錄，限制美國購買備忘錄所列的非法出口的中國文物。同年，我國還與埃塞俄比亞簽訂了中華人民共 和國政府和埃塞俄比亞聯(lián)邦民主共和國政府關(guān)于防止盜竊、盜掘和非法 進(jìn) 出境文物的協(xié)定，打擊文物走私活動(dòng)。目前，中國已經(jīng)與美國、印度、意大利、菲律賓、希臘、智利、塞浦路斯、委內(nèi)瑞拉等國簽署了關(guān)于防止盜掘、盜竊和非法進(jìn)出口文物的 雙邊協(xié)定。 14 為確保文物保護(hù)工作的順利開展，各國也紛紛出臺國內(nèi)的法律，與其加入 的國際條約形成呼應(yīng)。意大利對于文物保護(hù)的立法集中體現(xiàn)在藝術(shù) 品及 歷史遺產(chǎn)保護(hù)法第 1089號 法案 、自然遺產(chǎn)保護(hù)法第 1497號法案、憲法以及民法典中。意大利憲法第 9條規(guī)定了保護(hù)意大利的自然遺產(chǎn)，保護(hù)意大利的歷史和藝術(shù)財(cái)富的基本原則。 152005年，瑞士制定了文化財(cái)產(chǎn)國際轉(zhuǎn)讓法對非法出口和被盜的文物采取了不同的做法：對于非法出口的文物，文物來源國可以提出索賠，構(gòu)成索賠的條件有四點(diǎn)：一是文物來源國也是 1970 年公約的締約國；二 是文物來源國已與瑞士就文物的進(jìn)出口限制和文物的返還問題達(dá)成雙邊協(xié)議；三是根據(jù)文物來源國的法律規(guī)定，該文物的出口為非法；四是依據(jù)瑞士法律規(guī)定，禁止該類文物的進(jìn)口。瑞士作為文物市場國之一，文化財(cái)產(chǎn)國際轉(zhuǎn)讓法的立法宗旨在于通過規(guī)范文物貿(mào)易行為的基礎(chǔ)上，輔以文物進(jìn)出口限制的內(nèi)容，從而有效規(guī)范文物貿(mào)易行為。 16目前我國 在文物 保護(hù) 方面，頒布了文物保護(hù)法 (2007年修訂 )、文物保護(hù)法實(shí)施條例、文物進(jìn)出境審核管理辦法文物認(rèn)定管理暫行辦法等等，這些立法對文物進(jìn)行了等級區(qū)分，并采取了建檔和進(jìn)出口管制的方式。 前流失文物追索的基本途徑 目前流失文物追索的基本途徑，主要有外交途徑、民事仲裁和訴訟途徑以及回購和捐贈途徑，下面將對這三種途徑進(jìn)行簡單介紹。 14 張磊 問題與對策 J2012(12). 15 參見意大利憲法第九條 . 16 白紅平 ,李源 J2012(09). 蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 9 交途徑 2008 年，秘魯政府追回了包括 莫奇卡金字塔出土的金器在內(nèi)的 ， 數(shù)十件珍貴文物，而這正是基于西班牙國王及王后外交訪問之機(jī)，雙方得以協(xié)商溝通的結(jié)果。 對于因戰(zhàn)爭原因被掠奪或低價(jià)賣向海外的文物，國際上通行的做法，是通過外交努力，爭取與有關(guān)國家就有關(guān)事項(xiàng)締結(jié)特別協(xié)定，根據(jù)國際公約或者特別協(xié)定，要求有關(guān)國家政府或機(jī)構(gòu)予以返還。通過外交途徑對流失文物進(jìn) 行追索，基于以下三個(gè)條件：一是當(dāng)事國之間，建立了外交關(guān)系；二是當(dāng)事國之間，就流失文物返還問題進(jìn)行了磋商，并簽署了相關(guān)的協(xié)議或者備忘錄； 17三是在具體的案例中，流失的文物為建交并簽署文物返還協(xié)議或者備忘錄的其中一國的文化財(cái)產(chǎn)，且目前該文物被另一國所實(shí)際占有。至 2009年，中國先后與秘魯、意大利、智利、希臘、美國、澳大利亞等 12 個(gè)國家簽署了防止盜竊、挖掘和非法進(jìn)出境文化財(cái)產(chǎn)的雙邊協(xié)定及諒解備忘錄。本文認(rèn)為，通過外交途徑追索流失文物，雖然是最為便捷的一種方式，但是該方式僅限于國家主體之間，將民間主體排除在外。并且， 由于文物市場國為保護(hù)本國利益，不愿加入國際公約、雙邊或者多邊協(xié)議的情況屢見不鮮，且文物追索的結(jié)果容易受到國際間其他諸如外交關(guān)系和政策等因素的影響，因此，通過該途徑，追索流失文物取得成功的例子有限。 事仲裁和訴訟途徑 在以外交途徑追索流失文物成功率不高的情況下，依據(jù)有關(guān)國內(nèi)法，到有管轄權(quán)的仲裁庭或者法院進(jìn)行民事仲裁或者訴訟成為新選擇，并且取得了一定成效。 例 如 1995 年，歷經(jīng) 兩 年，我國終于從英國追回包括恐龍化石、中國史前陶器、商周青銅器、宋元明清陶瓷等共 3494件國寶； 1998年，國家文物局通過 訴訟成功索回走私到英國的 3000余件文物； 2002年，我國又從紐約蘇富比拍賣行追回漢文帝霸陵中的 6件黑陶俑。 18但是，通過民事仲裁和訴訟的方式來追索流失文物，也存在一些突出的問題。如，提起仲裁或者訴訟主體資格不明確、準(zhǔn)據(jù)法是否承認(rèn)善意取得、時(shí)效取得以及訴訟時(shí)效制約、外國法院對裁決和判決的承認(rèn)與執(zhí)行等問題，這對追索流失文物的仲裁或者訴訟工作形成一個(gè)難以逾越的法律障礙，這將在本文的第二章進(jìn)行詳細(xì)闡述。 購和捐贈途徑 隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，通過回購的方式追索流失文物并將其捐贈給國家，已經(jīng)成為的一個(gè)重 要途徑?；刭徍途栀浀姆绞接袃煞N，一種是國家放棄主權(quán)17 葛劍雄 J2003(10). 18 汪晶 ,張居中 J2009(1). 蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 10 豁免，以普通民事主體的資格，通過半公益半市場途徑或者純粹市場化交易途徑購得流失文物；另一種則是由民間組織或者個(gè)人通過市場化途徑購得流失文物，并捐贈給國家。 2002 年 我國 成立的中華搶救流失海外文物專項(xiàng)基金會，在回購文物工作中發(fā)揮了重要作用，如，以 2999 萬元回購了流失文物中的精品 ， 宋代米芾的手書研山銘。除國家官方的流失文物搶救回購機(jī)構(gòu)外，民間的組織、個(gè)人也形成了回購流失文物不可或缺的一股力量： 1993 年，美國國際集團(tuán)友邦保險(xiǎn)公司創(chuàng)辦人斯達(dá)先生的基金會購得頤 和園萬壽山佛香閣西側(cè)銅亭寶云閣的10 扇銅窗，將其無償捐贈給中國； 2000 年 4 月底和 5 月初，中國保利集團(tuán)公司以 1593萬港幣的價(jià)格成功回購流失海外的牛首和猴首； 2007年 8月，愛國人士何鴻燊 先生以 6910萬港元購得馬首并將其捐贈給國家。 19 值得一提的是，美國曾提出一種文物互相交易的方式，即兩個(gè)國家均實(shí)際占有對方國家的流失文物，并且由于時(shí)效的經(jīng)過，當(dāng)事國無法依據(jù)國際公約或者國內(nèi)法進(jìn)行外交方式或者訴訟方式的追索。故在兩國實(shí)際占有的文物價(jià)值相當(dāng)?shù)那疤嵯拢瑑蓢ハ喾颠€其所持有的對方的文物。本文認(rèn)為，雖然交易的標(biāo)的物均 為文物，但這種方式也應(yīng)屬于一種特殊的買賣行為。從適用主體來看，交易的主體須為國家，排除了組織、個(gè)人主體參與的可能性；從價(jià)值來看，兩國所持有文物的價(jià)值須相當(dāng)；從主觀意愿來看，須這兩國均有交換其所持有文物的意愿。因此，適用該方式的條件如此苛刻，適用情形將極為有限。 盡管回購和捐贈的方式對流失文物追索工作取得不錯(cuò)的成效，但是本文并不贊成對流失文物采取不理性的回購手段，理由有以下幾點(diǎn)：一是從法律層面看，回購戰(zhàn)爭中被劫掠的流失文物，是對戰(zhàn)爭中非法劫掠他 國文物的國家對被劫掠文物享有所有權(quán)的一種肯定，這顯然是不正義的 ； 回 購非法盜掘和走私的流失文物，是對非法盜掘和走私文物行為的縱容 ， 回購流失文物的行為，在法律價(jià)值上，無法體現(xiàn)法律的正義性；在法律效果上，無法達(dá)到良好的法律社會效果。二是從道德層面看，戰(zhàn)爭中文物的流失，伴隨著的是一個(gè)國家或者民族的恥辱史，如果被掠奪者需要自己花費(fèi)巨資去從國際上贖回本屬于本國的文物，無疑是對這個(gè)國家的政治形象和人民情感的又一次傷害。三是從回購流失文物的可操作性看：從經(jīng)濟(jì)價(jià)值上看，一方面文物來源國的經(jīng)濟(jì)條件可能達(dá)不到能自由回購流失文物的能力，另一方面拍賣方基于文物來源國回購本國文物的迫切心理，故意抬高 文物價(jià)格的現(xiàn)象也普遍存在；從回購流失文物的范圍上看，進(jìn)入拍賣市場的文物往往都是私人藏品，而大量保存于著名博物館中的珍品、精品極少拿出來進(jìn)行拍賣的，因此，即使通過全面回購流失文物，最后所回購的文物，在數(shù)量和質(zhì)量上也都不盡人意。 19 汪喆 D中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)博士論文 蘭州大學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文 流失文物追索法律問題研究 11 第二章 流失文物追索 存在 的法律問題 目前 在國際上 ， 通過民事訴訟的方式 來 追索 流失文物， 已 逐漸成為 一種趨勢 ，但是失敗的例子也不 少。究其失敗案例，絕大多數(shù)是因國際民事訴訟過程中 存在的 法律 問題 而導(dǎo)致 的， 這些法律障礙，主要體現(xiàn)于立法以及訴訟和仲裁的司法活動(dòng)中，下面將對這些法律問題進(jìn)行梳理與分 析。 法的局限性 盡管前文所述的三個(gè)公約，在防止文物的流失以及對流失文物的追索活動(dòng)中發(fā)揮了積極的作用，但是，也不可避免的凸顯出了以下立法的局限性： 際公約的不完善 首先，國際公約的拘束力有限。盡管 1954 年公約所確定的一些基本原則已經(jīng)得到國際社會的普遍認(rèn)同，甚至正在轉(zhuǎn)化為國際習(xí)慣，但是在公約制定后歷經(jīng)的科索沃戰(zhàn)爭、阿富汗戰(zhàn)爭、海灣戰(zhàn)爭中，該公約并未得到很好的遵守，因而并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 1970年公約雖然締約國眾多，但如英國、德國、日本等文物市場國以本國的利益為出發(fā)點(diǎn)拒絕加 入該公約，致使該公約形同一紙空文；盡管 1995年公約在許多規(guī)定上對 1970年公約進(jìn)行了補(bǔ)充和改進(jìn)，但依舊也遭遇到了文物市場