建設施工合同常見法律風險及其防范,戴勇堅律師簡介,*法律碩士、國家高級（二級）律師*上海市建緯律師事務所長沙分所主任*中華全國律師協會民事業(yè)務委員會委員*湖南省律師協會建筑房地產專業(yè)委員會主任*湖南省房地產業(yè)協會常務理事*長沙仲裁委員會仲裁員*中國市場主體維權鑄信聯合行動組委會理事*中國房地產報特約記者*上海復旦大學香港大學EMBA高級房地產工商管理碩士,建設施工合同常見法律風險及其防范,講座提綱一、建設施工領域的主要法律及司法解釋二、建設施工合同常見風險及其應對措施三、建筑商防范風險的“四大法寶”四、建筑商防范風險的“五大舉措”五、建設施工合同風險管理六、糾紛的處理與管理七、現場溝通,一、建設施工領域的主要法律及司法解釋,1、中華人民共和國民法通則2、中華人民共和國合同法3、中華人民共和國建筑法4、中華人民共和國招標投標法5、關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋200414號）6、關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復（法釋200216號）7、關于民事訴訟證據的若干規(guī)定（法釋200133號）8、相關行政法規(guī)及部門規(guī)章,二、建設施工合同常見風險及其應對措施,（一）建設工程施工合同主體問題（二）建設工程施工合同效力問題（三）建設工程施工合同工程款問題（四）建設工程施工合同墊資問題,（五）建設工程施工質量問題（六）建設工程施工期限問題（七）建設工程施工合同分包及轉包問題（八）建設工程施工竣工驗收問題,（一）建設工程施工合同主體問題,1、因承包商資質不夠導致的糾紛處理途徑：資質等級不夠的承包商與發(fā)包人簽訂的施工合同違反了法律的強制性規(guī)定，應屬無效。根據合同法第58條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。,在實踐中，如果是承包商故意隱瞞資質情況，發(fā)包人對此并不知情，應由承包商賠償發(fā)包人因合同無效所受到的損失，如果發(fā)包人明知承包商資質不夠，默許甚至與承包商一起隱瞞真相，則發(fā)包人也應承擔相應的責任。,（一）建設工程施工合同主體問題,2、因無權代理與表見代理導致的糾紛在建設施工過程中，發(fā)包人和承包商都會授權具體的代理人作為己方的代表，以法人的名義處理施工過程中的各項事務，但由于授權范圍的不同，以及因具體情況發(fā)生變化而導致代理權限發(fā)生變化，經常會發(fā)生代理人超越代理權而進行民事活動的情況，更有甚者，有些沒有代理權的人會冒名以被代理人的名義進行活動，由此便引發(fā)無權代理與表見代理問題。,處理途徑：無權代理對被代理人不能發(fā)生有權代理的法律后果，無權代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生法律效力。表見代理中代理人的行為對被代理人發(fā)生法律效力，但被代理人可追究代理人的法律責任。,（一）建設工程施工合同主體問題,3、因聯合承包導致的糾紛處理途徑：聯合體以一個投標人的身份參加投標，中標后，各方共同與發(fā)包人簽訂合同，就中標事項向發(fā)包人承擔連帶責任。具體包括以下幾種情況：,第一，聯合體在接到中標通知書后未與招標人簽訂書面合同，除不可抗力外，聯合體放棄中標項目的，其已經提交的投標保證金不予退還，給招標人造成的損失超過投標保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；未提交投標保證金的，聯合體各方對招標人的損失承擔連帶賠償責任；,第二，中標的聯合體除不可抗力外，不履行與招標人簽訂的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；未提交履約保證金的，聯合體各方對招標人的損失承擔連帶賠償責任；第三，施工合同履行過程中，因聯合體的違約行為造成發(fā)包人損失的，聯合體各方應當對發(fā)包人的損失承擔連帶賠償責任。,（一）建設工程施工合同主體問題,4、因“掛靠”問題而導致的糾紛處理途徑：通過“掛靠”方式簽訂的合同違反了法律的強制性規(guī)定，是一種無效合同。但是，由于分包商與被“掛靠”企業(yè)對于“掛靠”行為存在共同故意或過失，因此，雙方應對掛靠行為對總包單位造成的損失承擔連帶賠償責任，并與總包單位一起對發(fā)包人承擔連帶賠償責任。,（二）、建設工程施工合同效力問題,1、解讀無效合同的認定標準2、常見的引起合同無效的情形3、無效合同的處理4、無效合同的防范與應對措施,1、解讀無效合同的認定標準,法釋200414號（第1條、第4條）合同法（第52條）關于合同法的司法解釋（第3條、第4條）要點一：尊重當事人合同意思自治縮小無效合同的范圍；要點二：正確理解法律、法規(guī)僅限于全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)；要點三：如何理解強制性法律規(guī)范。,2、常見的引起合同無效的情形,（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；(因無資質或超資質無效)（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（因借用資質無效）（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（因違反招投標規(guī)定無效）（4）承包人非法轉包、違法分包建設工程的；關鍵詞解讀：“非法轉包”、“違法分包”、“勞務分包”（5）其他情形：例如，名為聯營實為借貸。,3、無效合同的處理,（1）合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。（2）經竣工驗收不合格的，分別處理“修復后的建設工程經竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后的建設工程經竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。,3、無效合同的處理,（3）合同效力的補正承包人超越資質等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。,4、無效合同的防范與應對措施,（1）因無資質或超資質以及借用資質無效的防范與應對；（2）因違反招投標規(guī)定無效的防范與應對；（3）因非法轉包、違法分包無效的防范與應對。,三、建設工程施工合同工程款問題,（一）工程款糾紛原因（二）處理途徑,（一）工程款糾紛原因,1、承包商競爭過分激烈2、“三邊工程”（邊設計、邊施工、邊修改）引起的工程造價失控3、從業(yè)人員法律意識薄弱4、施工合同調價與索賠條款的重合5、合同缺陷6、雙方理解分歧7、工程款拖欠,（二）處理途徑,1、未簽訂書面合同的處理（1）建設工程合同應采取書面形式：合同法第10、270條；（2）未簽訂書面合同的效力：合同法第36條,2、合同總價與分項工程單價之和不符的處理應當以工程量清單中分項工程的單價為準3、約定不明與理解分歧的處理（1）約定不明合同的履行方式：合同法第60、61條（2）理解分歧的處理（重大誤解的法律效力）：合同法第55條,（二）處理途徑,4、合同缺陷的處理（1）和同缺陷的兩種情況：雙方未意識導致簽約時遺漏；施工過程中情勢變遷原因（2）處理方式：示范文本規(guī)定；FIDIC新紅皮書第12.3條第2款,5、合同沖突的處理（1）建設工程合同文本包括：合同協議書、中標通知書、投標書及其附件、施工合同專用條款、施工合同通用條款、標準、規(guī)范及有關技術文件、圖紙、工程量清單、工程報價單或預算書。（2）效力不同合同文本間的沖突：按照上述合同文件的優(yōu)先解釋順序沖從前至后效力依次降低。（3）同等效力間的合同文本沖突：適用后法優(yōu)于先法原則,（二）處理途徑,6、風險處理（1）風險概念：風險是指客觀存在能導致損失，但發(fā)生與否又不能確定的現象。（2）建筑工程風險責任承擔：示范文本第39條，FIDIC新紅皮書第17、19條。（3）建筑工程風險保險制度：示范文本第40條，FIDIC新紅皮書第18條,7、關于調價條款和索賠條款重合的處理（1）調價條款的處理:示范文本規(guī)定；FIDIC新紅皮書第13.7、13.8條（2）索賠條款的處理:示范文本規(guī)定；FIDIC新紅皮書第1.9、2.1、4.7、4.12、4.24、7.4、8.5、8.9、9.2、10.2、10.3、11.8、12.4、13.2、15.5、16.1、16.4、17.4、18.1、19.4條,（四）建設工程施工合同墊資問題,解讀關于墊資的規(guī)定（關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第6條）“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有,約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！碧崾荆簤|資及約定的利息被支持，未約定利息的不計息；沒有約定墊資，按照工程欠款處理。,（五）建設工程施工質量問題,1、建設工程施工質量缺陷問題及產生糾紛的原因（1）建設單位或發(fā)包人方面的原因（2）勘察設計方單位面的原因（3）施工單位或承包人方面的原因（4）監(jiān)理單位方面的原因2、建設工程施工質量糾紛處理途徑,1、建設工程施工質量缺陷問題及產生糾紛的原因,常見的工程質量問題包括：地基基礎下沉、主體結構承載力不夠、墻面屋頂參水漏水、墻體樓板裂縫等。糾紛原因（1）、建設單位或發(fā)包人方面的原因A.建設單位不顧實際降低造價，縮短工期。建設工程質量管理條例第10條第1款；B.不按建設程序運作。建設工程質量管理條例總則中第5條；C.在設計或施工中提出違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質量、安全標準的要求。建筑法第54條建設工程質量管理條例第10條第2款；,建設工程施工質量缺陷問題及產生糾紛的原因,（1）、建設單位或發(fā)包人方面的原因D.將工程發(fā)包給沒有資質的單位或將工程任意肢解進行分包。建筑法第22條，建設工程質量管理條例第7條E.建設單位未將施工圖設計文件報縣級以上,人民政府建設行政主管部門其它有關部門審查。建設工程質量管理條例第11條，建設工程施工圖設計文件審查暫行辦法；F.建設單位采購的建筑材料、建筑構配件和設備不合格或給施工單位指定廠家明示、暗示使用不合格的材料、構配件和設備。建筑法第57條，建設工程質量管理條例第14條；,1、建設工程施工質量缺陷問題及產生糾紛的原因,（2）、勘察設計方單位面的原因A勘察設計單位資質：建筑法第13條；B勘察設計的制作：建筑法第56、57條；建設工程質量管理條例第19條,1、建設工程施工質量缺陷問題及產生糾紛的原因,（3）、施工單位或承包人方面的原因A施工單位脫離設計圖紙、違反技術規(guī)范及在施工中偷工減料。建筑法第58條，建設工程質量管理條例第26、28條；B施工單位不具有相關資質進行施工和其它相關違法活動。建設工程質量管理條例第25條；,C施工單位未履行屬于自己在施工前產品檢驗的強化責任。建筑法第59條D施工單位對于在質量保修期內出現的質量缺陷不履行質量保修責任。建筑法第60條；,1、建設工程施工質量缺陷問題及產生糾紛的原因,（4）、監(jiān)理單位方面的原因監(jiān)理單位的監(jiān)理責任：建設工程質量管理條例第36、38條。,2、建設工程施工質量糾紛處理途徑,分清責任：“誰勘察設計誰負責，誰施工誰負責”見合同法第280、281條，建設工程質量管理條例第32條，建設工程質量管理條例第2、3、4、5章。,（六）建設工程施工期限問題,1、實際竣工時間的規(guī)定（關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第14條）（1）以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）以轉移占有建設工程之日為竣工日期；,2、質量爭議期間的處理（關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第15條）經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間,（七）建設工程施工合同分包及轉包問題,1、相關概念解釋2、糾紛類型3、處理途徑,（七）建設工程施工合同分包及轉包問題,1、相關概念解釋分包概念：指已經與發(fā)包人簽訂了建設工程合同的總承包人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設任務一部分非主體工作交給第三人完成。轉包的概念：指承包單位承包建設工程，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。,（七）建設工程施工合同分包及轉包問題,2、糾紛類型（1）因資質問題產生的糾紛建設施工企業(yè)應具備的條件：建筑法、建筑企業(yè)資質管理規(guī)定（2）因履約范圍不清產生的糾紛（3）因轉包產生的糾紛。產生轉包的原因：一是買方市場與建筑業(yè)企業(yè)資質等級制度導致“尋租”行為；二是總包單位水平不夠；的糾紛,合同法第272條、建筑法第28條、建設工程質量管理條例第25條均規(guī)定禁止轉包（4）因配合與協調問題產生的糾紛（5）因違約和罰款問題產生的糾紛（6)因各方對分包管理不嚴而產生,(2)轉包問題的處理區(qū)分轉包與分包，區(qū)分轉包與非法分包，區(qū)分轉包與勞務分包承包單位轉包應承擔相應的行政責任：建筑法第67條，建設工程質量管理條例第62條,（七）建設工程施工合同分包及轉包問題,3、處理途徑(1)分包商資質不夠的處理A分包商資質不夠時，分包合同為無效合同：建筑法第26條，合同法第52條B因分包商資質不夠導致的賠償責任由總包單位與分包商承擔連帶責任：合同法第272條第2款，建筑法第29條第2款,（七）建設工程施工合同分包及轉包問題,3、處理途徑(3)配合與協調問題的處理工程施工過程中總包單位與分包商間配合與協調問題的處理主要取決于雙方對配合糾紛的過錯程度,(4)總包單位以發(fā)包人未付款為由拒不支付分包商工程款問題的處理總包合同與分包合同是兩份獨立的合同，兩者間沒有必然聯系，只要分包商全面、正確的履行了分包合同，總包單位就應當向分包商支付相應的工程款。,（八）建設工程施工竣工驗收問題,1、建設工程竣工驗收的概念2、建設工程竣工驗收糾紛產生的原因3、建設工程竣工驗收糾紛主要表現形式及其解決,（八）建設工程施工竣工驗收問題,1、建設工程竣工驗收的概念：指建設工程已由施工單位按照設計要求完成全部工作任務，準備交付給建設單位投入使用時，由建設單位組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位依照國家關于建設工程駿工驗收制度的有關規(guī)定，對該工程是否符合設計要求和工程質量標準等所進行的檢查、考核工作。,（八）建設工程施工竣工驗收問題,2、建設工程竣工驗收糾紛產生的原因（1）竣工驗收的一般要求建筑法第61條，建設工程管理條例第16條：A必須符合規(guī)定的建筑工程質量標準B完成建設工程設計和合同約定的各項內容C有完整的工程技術經濟資料,D有施工單位簽署的工程質量保修書E有材料、設備、構配件的質量合格證明和試驗、檢驗報告。F有勘察、設計、施工、監(jiān)理等有關單位分別簽署的質量合格文件,（八）建設工程施工竣工驗收問題,2、建設工程竣工驗收糾紛產生的原因（2）隱蔽工程竣工驗收法律規(guī)范或其他文本規(guī)定合同法第278條。建設工程管理條例第30條。（3）未經竣工驗收提前使用情形法律規(guī)定建筑法第61條第2款，合同法第279條第2款，建設工程質量管理條例第16條第2款。,（八）建設工程施工竣工驗收問題,3、建設工程竣工驗收糾紛主要表現形式及其解決主要表現形式：一是隱蔽工程的驗收發(fā)生質量糾紛；二是未經竣工驗收業(yè)主提前入住發(fā)生質量糾紛解決關鍵在于依據合同約定和法律規(guī)定，進行正確的責任分擔。,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,（一）第一大法寶“以送審價為準”（關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第20條）1、實務操作（1）建筑商應當和發(fā)包人有完整的書面約定；（2）建設工程施工合同對審價期限（時間）必須有明確的規(guī)定；,（3）送審資料（竣工結算文件）應當齊全；（4）送審資料必須有發(fā)包人的簽收；（5）簽收單上要能夠反映出總造價或在簽收簿上寫明總造價；（6）審價期限屆滿后，建筑商應立即向發(fā)包人發(fā)出工程造價以送審價為準的函件。,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,（二）第二大法寶“黑白合同”的效力認定（關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條）1、招標投標法第46條的規(guī)定；2、招標投標法第10條；3、適用的前提條件招標投標法第43條、第55條；4、適用的建設工程合同實質性條件內容的范圍a、合同法的第30條并備案,b、建設工程合同實質性條件：工程項目、工程量、工程的質量要求、工程的安全生產要求、工程價款或計價方式、工程款支付方式、工期、違約責任和解決爭議方式。5、“黑白合同”的效力認定6、招投標的建設工程合同實質性內容的合法變更a、變更的前提條件：客觀情況發(fā)生根本性變化b、變更的實質條件：當事人協商一致,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,（三）建筑商第三大法寶“計價方法：以當地建設行政主管部門發(fā)布的為準（關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第16條）A：計價標準和計價方法有約定的按約定處理B：計價方法以當地建設行政主管部門發(fā)布的為準的情形,C：定額計價法和清單計價法1、定額計價法（1）直接費用（人工、材料、機械臺班）（2）綜合費用（3）施工措施費（4）其他費用（定額編制管理費、工程質量監(jiān)督費）（5）稅金,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,2、清單計價法（綜合單價法）（1）單價閉口，工程量按實調整前提是在施工圖未出齊，只有草圖，未提供詳細清單。單價閉口，不予調整；而工程量可以調整，按實結算，除非合同另有約定。,（2）工程量和單價均閉口（全閉口或一口價）前提是施工圖已經齊備，已提供詳細的工程量清單。工程量和單價均閉口，不得予以調整，除非合同另有約定。,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,D：操作實務1、認真做好招標標書（1）建筑商應盡快建立自己的定額，以適應工程量清單報價法和合理低價中標的形勢。,（2）掌握報價技巧a、材料、工程量有增有減趨勢時的報價技巧b、不平衡報價c、風險轉移法,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,2、簽訂好建設施工合同A、在單價量閉口的情形下，設置一定的可調條件，在遇到可調條件成就時，予以相應調整。,（1）從材料價格的漲跌幅度進行設定；（2）工程量增加或減少到一定量時，如根據國際通用的做法，工程量增加或減少到10%時，量予以調整；（3）工期超過一定時間的，對于超過的部分，材料價款漲跌時，價款可予以調整。,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,如上海市建設工程施工合同規(guī)定：“除專用條款另有約定，下列因素發(fā)生成本變化的，合同價款可作調整：a、法律、行政法規(guī)和國家有關政策重大變化影響合同價款；b、工程超過十二個月的；,c、雙方約定的其他因素價格調整因素和調整方法由雙方約定。B、在簽訂合同時，因設計要做較大變更而導致工程量變化，最好約定為按照原合同約定的計價方法結算工程價款。,b、工程超過十二個月的；c、雙方約定的其他因素價格調整因素和調整方法由雙方約定。B、在簽訂合同時，因設計要做較大變更而導致工程量變化，最好約定為按照原合同約定的計價方法結算工程價款,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,（四）第四大法寶“實事求是原則”（第19條）A：“實事求是”原則1、建筑商應承擔證明發(fā)包人同意其施工的舉證責任2、建筑商應當提供證據證明實際發(fā)生的工程量（1）書證、證人證言、監(jiān)理證明、公證（2）攝像、照片,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,B、實務操作1、“低中標、勤簽證、高索賠”原則“低價、保質、薄利”2、簽證的情形（1）圖紙延誤的簽證（2）工期延誤的簽證（3）開工延誤的簽證（4）合同價款調整的簽證（5）工程量確認的簽證（6）設計變更導致工程量增加的簽證（7）及時做好來往信函的簽收工作（8）會議紀要,三、建筑商防范風險的“四大法寶”,3、簽證中應注意的問題（1）運用現代公關技巧進行簽證（2）在雙方關系比較融洽時提出簽證（3）在對方項目經理心情比較好的時候進行簽證（4）在簽證時必須具體明確，否則等于沒簽,4、工