海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司與中華企業(yè)咨詢有限責(zé)任公司咨詢顧問合同糾紛北京市西城區(qū)人民法院民事判決書2002西民初字第5237號原告海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司，住所地海南省?？谑旋埨ケ甭?5號。法定代表人衛(wèi)凱征，海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司董事長。委托代理人周曉，北京市中兆律師事務(wù)所律師。委托代理人廖斌，海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司總經(jīng)理。被告中華企業(yè)咨詢有限責(zé)任公司，住所地北京市西城區(qū)金融大街23號。法定代表人孫效良，中華企業(yè)咨詢有限公司董事長。委托代理人管維立，中華企業(yè)咨詢有限公司總裁。委托代理人徐孔濤，北京市尚公律師事務(wù)所律師。原告海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司以下簡稱海南凱立公司與被告中華企業(yè)咨詢有限公司以下簡稱中華咨詢公司咨詢顧問合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告海南凱立公司的委托代理人周曉、廖斌，被告中華咨詢公司的委托代理人管維立、徐孔濤均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。海南凱立公司述稱我公司欲尋求在美國納斯達(dá)克資本市場上市，經(jīng)向?qū)ｉT的海外投資咨詢代理機(jī)構(gòu)即被告咨詢得知我公司作為含有國有資產(chǎn)成分的企業(yè)，對海外投資受到限制。由香港凱立集團(tuán)有限公司以下簡稱香港凱立公司或其在國內(nèi)的全資子公司海南長江旅業(yè)有限公司以下簡稱旅業(yè)公司出面可以避免此限制。被告制作了海南長江旅業(yè)美國納斯達(dá)克上市初步方案，我公司根據(jù)被告的咨詢結(jié)果，委托旅業(yè)公司出面與1995年10月與被告簽訂咨詢顧問合同，約定由被告進(jìn)行策劃，分步驟制定工作方案，為我公司在美國納斯達(dá)克資本市場收購一家上市殼公司并由被告代表我公司于境外的投資銀行、律師一道完成買殼工作被告收取了我公司25萬元咨詢費(fèi)為履行咨詢顧問合同和實(shí)施被告制定的具體方案，根據(jù)被告安排，旅業(yè)公司與被告推薦的美國第一中國資本銀行”簽訂了委托書，委托其在美國收購一家上市殼公司，并根據(jù)被高指示陸續(xù)向其支付了31萬美元的費(fèi)用在合同履行過程中，原告曾經(jīng)就被告未能履行幫助原告在納斯達(dá)克資本市場上市的合同義務(wù)，及被告推薦的目標(biāo)公司康泰公司CTI是否為納斯達(dá)克上市公司等問題提出質(zhì)疑，被告于2000年3月28日給旅業(yè)公司回復(fù)稱其已充分履行了咨詢合同項(xiàng)下的義務(wù)2001年10月原告專程赴美調(diào)查了解相關(guān)事實(shí)，發(fā)現(xiàn)1、”美國第一中國資本投資銀行”，其真正的名稱為”第一中國資本公司”不具備從事買殼上市的資質(zhì)2、被告策劃安排收購的CTI公司不是上市公司，也從來沒有曾經(jīng)上市的記錄3、在被高指令原告向CTI裝入資產(chǎn)前，該公司已被美國猶他州政府注銷4、原告支付的31萬美元在CTI公私財物中沒有反映被告隱瞞對原告不利的事實(shí)，在CTI公司既不是上市公司也從未在納斯達(dá)克市場上過市的情況下，多次欺騙原告買殼成功，進(jìn)一步指令原告裝入資產(chǎn)，騙取原告費(fèi)用因被告對原告進(jìn)行欺詐，給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失4367萬元，承擔(dān)訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、公證費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、翻譯費(fèi)被告辯稱，我公司與凱立公司沒有合同關(guān)系，凱立公司不是適格的原告原告提起的訴訟已超過訴訟時效期間在推薦境外投資銀行時，我公司盡自己所知如實(shí)作了介紹，沒有不實(shí)之詞在原告與境外投資銀行簽約后，他們獨(dú)立進(jìn)行買殼工作，在買殼工作過程中我公司并不能起到主導(dǎo)作用同時我公司為原告提供了力所能及的咨詢服務(wù)，并一再提醒原告謹(jǐn)慎從事購買的殼公司符合原告要求，原告買殼失敗并非殼公司以前未掛牌所致殼公司被注銷及31萬美元的去向與我公司無關(guān)要求駁回原告的訴訟請求經(jīng)審理查明1995年7月25日，被告與原告簽訂了一份財務(wù)與上市顧問合同合同約定被告為原告”發(fā)行股票及上市的全過程提供咨詢服務(wù)”包括以下方面申請和取得B股發(fā)行額度股票發(fā)行和上市總體策劃，改制和重組的總體方案對上市文件予以規(guī)范財務(wù)制度規(guī)范聘請其他中介機(jī)構(gòu)解決上市過程的非程序性問題以及上市地點(diǎn)、價格、時機(jī)1995年8月11日，被告告知原告及旅業(yè)公司”由于取得B股發(fā)行指標(biāo)很難，可以考慮采用到美國納斯達(dá)克系統(tǒng)買殼上市的方法，而最為簡捷的就是旅業(yè)公司到美國納斯達(dá)克系統(tǒng)買一個上市的殼公司，將原告的資產(chǎn)裝入這一殼公司內(nèi)，原告便可以借殼間接上市為中線高速公路融資”1995年10月30日，被告向旅業(yè)公司提供了一份海南長江旅業(yè)美國納斯達(dá)克系統(tǒng)上市初步方案在方案中被告介紹了美國納斯達(dá)克證券市場的基本情況、買殼上市的基本方式、上市集資基本程序、集資額與股價的確定和美國證券市場發(fā)行新股的最低標(biāo)準(zhǔn)并指出”所謂買殼，是收購一間已經(jīng)上市并擁有資產(chǎn)的公司或沒有資產(chǎn)的空殼上市公司的部分乃至全部產(chǎn)權(quán)，”從而取得對這家公司的控制權(quán)實(shí)現(xiàn)收購企業(yè)的上市資格買殼的最終目的，是利用上市公司的地位，進(jìn)行增資擴(kuò)股，進(jìn)行新的投資項(xiàng)目中國境內(nèi)含有國有資產(chǎn)的企業(yè)，對海外的投資受到嚴(yán)格的限制，因此，以原告出面很難，以香港凱立公司或其在國內(nèi)的全資子公司旅業(yè)公司出面，則可避開限制1995年11月1日，原告委托鋁業(yè)公司與被告簽訂了一份咨詢顧問合同合同約定率業(yè)公司明確提出在美國納斯達(dá)克資本商場籌資的要求，主要包括1收購納斯達(dá)克市場中的某一已上市公司簡稱”買殼”2利用收購的上市公司簡稱”殼公司”進(jìn)行籌資，籌資用途將為海南中線公路項(xiàng)目或其它合適的項(xiàng)目3選擇國內(nèi)優(yōu)質(zhì)項(xiàng)目并經(jīng)過重組，包裝，使之成為殼公司的收購目標(biāo)被告為旅業(yè)公司的上述設(shè)想提供咨詢服務(wù)雙方簽訂合同的主要條款如下1旅業(yè)公司委托被告就以上設(shè)想內(nèi)容進(jìn)行策劃，有步驟、分階段的制定相應(yīng)的工作方案2第一階段工作是在美國納斯達(dá)克市場收購一間上市公司，即買殼買殼工作由乙方負(fù)責(zé)策劃為工作方便起見，旅業(yè)公司同意就此事給被告正式委托書，委托書中載明委托事項(xiàng)及乙方的權(quán)利3被告接受旅業(yè)公司買殼委托后，代表旅業(yè)公司和境外的有關(guān)投資銀行、律師一道完成買殼行為買殼費(fèi)用以及境外投資銀行、律師的傭金由旅業(yè)公司與相應(yīng)的機(jī)構(gòu)另行簽訂有關(guān)協(xié)議，并在該協(xié)議中就買殼的一些具體問題，如時間安排、質(zhì)量要求等加以約定4第一階段買殼工作甲方支付給乙方顧問費(fèi)人民幣20萬元，合同簽訂一周內(nèi)付5萬元旅業(yè)公司與境外有關(guān)投資銀行簽訂委托買殼協(xié)議后一周內(nèi)，支付5萬元買殼完成后支付10萬元旅業(yè)公司同時承擔(dān)被告因履行合同而發(fā)生的差旅費(fèi)買殼后，就國內(nèi)項(xiàng)目的選擇，殼公司的重組、包裝以及殼公司新股發(fā)行等問題繼續(xù)進(jìn)行合作，具體事宜根據(jù)情況另行商定1995年11月2日，根據(jù)被告制定的初步方案和咨詢顧問合同，旅業(yè)公司給被告出具了一份委托分委托中華咨詢就美國納斯達(dá)克系統(tǒng)收購上市公司一事協(xié)助聘請有關(guān)投資銀行和律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)1995年11月19日，旅業(yè)公司與被告推薦的”美國第一中國資本投資銀行”的代表王輝簽訂了中文文本的委托合同書合同規(guī)定1旅業(yè)公司委托”美國第一中國資本投資銀行”獨(dú)家在美國為旅業(yè)公司收購一家上市殼公司收購不少于75股權(quán)”美國第一中國資本投資銀行”接受旅業(yè)公司的委托，將在三個月的有效工作時間內(nèi)，完成殼公司的收購工作2旅業(yè)公司向”美國第一中國資本投資銀行”支付三十萬美元，作為收購上市殼公司的費(fèi)用，包括勞務(wù)咨詢費(fèi)用、代旅業(yè)公司聘請律師的費(fèi)用、在美國為收購發(fā)生的差旅費(fèi)用、購買殼公司75股權(quán)的費(fèi)用以及聘請的其他中介機(jī)構(gòu)費(fèi)用3”美國第一中國資本投資銀行”的服務(wù)包括與旅業(yè)公司的顧問公司合作，根據(jù)旅業(yè)公司的要求，挑選和審查合適的上市殼公司為旅業(yè)公司挑選金融證券律師、談判律師費(fèi)用并代表旅業(yè)公司聘請?jiān)撀蓭煷砺脴I(yè)公司與殼公司就股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格及其他條件進(jìn)行意向性商議，并在律師參與下對殼公司的資產(chǎn)、歷史和外部關(guān)系進(jìn)行調(diào)查代表旅業(yè)公司與殼公司進(jìn)行買殼交易的談判在律師的參與下對殼公司的資產(chǎn)債務(wù)進(jìn)行調(diào)查并對任何可能的債務(wù)遺留問題進(jìn)行澄清，以保證旅業(yè)公司的利益代表旅業(yè)公司與殼公司進(jìn)行最終談判，并負(fù)責(zé)各種產(chǎn)權(quán)交易文件的制作向美國證監(jiān)會及其他有關(guān)機(jī)構(gòu)申報，完成公司產(chǎn)權(quán)交易的各種手續(xù)1995年12月1日，被告致函凱立公司，通知向美國第一中國資本投資銀行的王輝支付第一筆買殼費(fèi)用及第一資本在國內(nèi)的收款帳號同年12月7日，原告向該帳號匯去5萬美元1995年12月24日，美國第一中國資本銀行的王輝稱將三個上市殼公司及律師的資料傳真給被告1996年1月25日，被告?zhèn)髡娼o原告稱第一中國資本銀行所推薦的五家殼公司，作為殼公司的候選對象都是可以的殼公司可能有一些潛在的資產(chǎn)負(fù)債表之外的應(yīng)負(fù)責(zé)任，這一點(diǎn)只有依靠律師和投資銀行去調(diào)查后才能發(fā)現(xiàn)和清理建議原告盡快將第二筆費(fèi)用支付于第一中國資本，以利開展上述工作1996年1月25日，被告?zhèn)髡娼o原告關(guān)于海南凱立公司發(fā)行B股的咨詢報告書，認(rèn)為發(fā)行B股不合時機(jī)，”建議原告當(dāng)前抓緊完成在納斯達(dá)克系統(tǒng)買殼收購一家效益好的公司，先裝到殼里去，然后增資擴(kuò)股，籌集資金這比發(fā)行B股可能要切實(shí)可行，也劃得來”1996年1月29日，原告按被告意見將第二筆買殼費(fèi)用5萬元匯往王輝在國內(nèi)的帳戶1996年3月12日，被告?zhèn)髡娼o原告稱傳來的美國第一資本王輝先生225的傳真稿收到經(jīng)研究我公司同意第一資本的推薦即同意關(guān)于將CTI作為目標(biāo)殼公司的選擇1996年4月11日，被告向原告提交海南凱立公司買殼及赴美談判的咨詢報告稱根據(jù)王輝傳給被告的英文協(xié)議樣本及王輝大給被告的電話提出咨詢意見1、殼公司的基本情況1是一個投資于高科技的投資公司2公司總股本5000萬31995年6月30日的總資產(chǎn)為4927萬美元，負(fù)債1019萬美元，所有者權(quán)益4927萬美元4曾于1983年10月19日發(fā)行流通股3348387股51994年10月26日再次發(fā)行二千萬股，沒有成功2、改變殼公司的購買方式由收購大股東持有的股票達(dá)到控股75的方式改變?yōu)橛矛F(xiàn)金購買殼公司增發(fā)的全部新股，使凱立公司對目標(biāo)殼公司控股85以上這樣可使凱立避免與多家大股東談判，并能較穩(wěn)定的取得對殼公司的控股權(quán)3、談判的原則1殼公司是在納斯達(dá)克全國系統(tǒng)網(wǎng)還是在區(qū)域小資本市場掛牌的公司，對原告的未來上市沒有影響在協(xié)議條款中，應(yīng)力爭減少或放寬對原告籌集資金不利的限制性條款保證有一定流通量、交易量、股東人數(shù)和資產(chǎn)規(guī)模條件下盡量早日申請登記注冊，恢復(fù)掛牌交易本協(xié)議只是一個買殼的協(xié)議，原告的愿望是在未來的美國資本商場上籌集資金，王輝與殼公司的談判中，為凱立公司買殼上市的保證期由原來的半年?duì)幦〉?12個月，即在此期限內(nèi)必須將資產(chǎn)裝入殼中，完成全面合并原有股東只占流通股的24，不利于股價的炒作和交易量的要求，原告必須設(shè)有多名可控制且無資產(chǎn)連帶關(guān)系的持有人，以確保未來的交易量王輝先生作為原告聘請的海外買殼顧問，應(yīng)充分發(fā)揮其作用，請他提供更直接的咨詢并協(xié)助談判1996年5月1日，被告出具關(guān)于凱立公司購買目標(biāo)殼公司股票所擬各項(xiàng)協(xié)議的咨詢報告提出如下咨詢意見和建議建議原告最好在簽本協(xié)議之前，找到一家愿意為CTI以后復(fù)牌上市提供服務(wù)的承銷商選擇承銷商放在簽訂協(xié)議之前進(jìn)行，有利于恢復(fù)掛牌使股價的炒作建議在協(xié)議中加入原CTI公司應(yīng)盡一切努力和義務(wù)，促進(jìn)恢復(fù)掛牌交易的條款我們注意到這六份協(xié)議都是由凱利公司簽署的，一般來說沒有問題1996年5月1日，旅業(yè)公司簽署了六份英文文本的購買股權(quán)協(xié)議1996年6月3日，被告與香港凱立公司簽訂合同，約定”雙方在被告協(xié)助香港凱立公司到美國納斯達(dá)克資本市場買殼工作已圓滿完成的基礎(chǔ)上，香港凱立公司繼續(xù)聘請被告作為香港凱利公司的企業(yè)購并和上市策劃的財務(wù)顧問為香港凱立公司在美國納斯達(dá)克資本市場恢復(fù)上市交易提供全過程的咨詢服務(wù)，包括為香港凱立公司在美國納斯達(dá)克資本市場恢復(fù)上市交易進(jìn)行總體策劃，制定工作安排和網(wǎng)絡(luò)計(jì)劃就殼公司在交割日之后進(jìn)行的公司變動及申報情況，保證香港凱利公司順利完全控制CTI公司的過程向其提供咨詢協(xié)助香港凱立公司選聘有關(guān)的各中介機(jī)構(gòu)包括律師、造市商、審計(jì)師等機(jī)構(gòu)為香港凱立公司在境內(nèi)外收購企業(yè)提供財務(wù)顧問咨詢，以其整合公司恢復(fù)上市的條件為標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)助其進(jìn)行收購企業(yè)的工作”1996年9月20日，原告致函被告，告知通過美國律師了解，CTI不是一個上市殼公司1996年10月1日CTI公司被美國猶他州政府注銷截止到1996年12月6日，被告共接到原告咨詢費(fèi)25萬元，美國第一中國資本投資銀行共收到原告31萬美元1998年5月18日，旅業(yè)公司委托北京市乾坤律師事務(wù)所姜俊祿律師向被告發(fā)出律師函，指出由被告認(rèn)可并提供咨詢的目標(biāo)公司CTI根本不具備咨詢顧問合同所約定的條件，既不在納斯達(dá)克系統(tǒng)中，也不是已上市公司，與合同約定完全不符，并有欺詐行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，賠償經(jīng)濟(jì)損失1998年5月25日，被告委托的金杜律師事務(wù)所郭燕、宋長安律師致函給旅業(yè)公司委托的姜俊祿律師，稱中華公司依約就旅業(yè)公司買殼籌資的設(shè)想進(jìn)行了整體策劃、安排，包括介紹長江公司與境外機(jī)構(gòu)美國第一中國資本投資銀行FCC接洽旅業(yè)公司與FCC簽訂委托合同后，旅業(yè)公司便直接與FCC聯(lián)系，而不再理睬被告至于選殼、買殼過程中的一切事項(xiàng)，都是旅業(yè)公司在FCC的參與下，自己作出的決定1999年12月8日，旅業(yè)公司致函被告，指出既然沒有能夠成功收購到美國納斯達(dá)克市場的上市公司，被告就沒有能夠履行咨詢顧問合同，所以應(yīng)退還收取的顧問費(fèi)并協(xié)助追回被騙的款項(xiàng)2000年3月27日，被告致函旅業(yè)公司稱”合同簽訂后，我公司即根據(jù)合同約定向貴公司提供了買殼籌資咨詢服務(wù)，包括就買殼籌資進(jìn)行整體策劃向美國第一中國資本投資銀行FCC介紹貴公司情況關(guān)于具體的買殼安排，我公司自始至終并未參與，我公司僅向FCC為貴公司進(jìn)行了推薦此后，貴公司即直接聯(lián)系確定買殼的具體工作，我公司并未參與與旅業(yè)公司簽約的”美國第一中國資本投資銀行”的中文譯名應(yīng)當(dāng)為第一中國資本公司簡稱FCC2000年5月1日，旅業(yè)公司、香港凱立公司在美國加利福尼亞州高等法院正式起訴王輝、第一中國資本公司、被告在起訴書中被告的名稱與被告經(jīng)常使用的英文名稱不一致，但該名稱的中文譯名與被告的中文名稱一致被告未受到美國法院的傳票2001年12月11日，王輝及FCC在美國洛杉磯高等法院作出書面陳述1996年5月1日，據(jù)王輝與FCC所知，康泰公司CTI從未在納斯達(dá)克或美國任何其他受到承認(rèn)的股票市場上市FCC與王輝從未對任何人表示過康泰公司在納斯達(dá)克或美國任何其他受到承認(rèn)的股票市場上市之意思2001年12月14日美國猶他州政府出具證明證明CTI公司已于1996年10月1日被注銷2002年11月21日，經(jīng)中國長安公證處公證，從INTER網(wǎng)上下載美國政府公開披露的第一中國資本公司的證券資質(zhì)登記情況，第一中國資本公司設(shè)立的時間為1995年2月16日，在美國全國證券委員會SEC美國證券商協(xié)會登記注冊的時間是1995年12月14日，該公司為在其他營業(yè)地加州證券委員會登記注冊另，美國1940年投資公司法第15章第21項(xiàng)對投資銀行作了專門解釋”投資銀行指的是從事包銷他人發(fā)行的證券業(yè)務(wù)的公司，但不包括投資公司、作為單筆交易此交易不是正常業(yè)務(wù)的一部分承銷人的公司、或者僅僅充當(dāng)一家或幾家投資公司的承銷人的公司”美國加州公司法第25210條A款規(guī)定”除獲第一章該款豁免，任何經(jīng)紀(jì)人、交易商在本州進(jìn)行或誘使任何證券的買賣交易都是無效的除非該經(jīng)紀(jì)人或交易商已向本州證監(jiān)會委員申請獲得授權(quán)從事該交易的生效的營業(yè)證書”美國1934年證券交易法第15證規(guī)定”任何州或者其政治分支機(jī)構(gòu)的法律、規(guī)則、規(guī)章、命令或者其他行政行為都不能禁止經(jīng)紀(jì)人或者交易商的聯(lián)系人在該州為客戶進(jìn)行第3項(xiàng)中規(guī)定的交易，A該聯(lián)系人不是因?yàn)樵摻灰锥谠撝轃o資格注冊B該聯(lián)系人至少已在一個州的證券協(xié)會注冊C該聯(lián)系人的經(jīng)紀(jì)人或者交易商已在該州登記”原告未完成買殼上市工作、赴美調(diào)查工作，共支出差旅費(fèi)、調(diào)查費(fèi)人民幣二十七萬六千七百六十四元九角四分，十五萬八千三百七十八點(diǎn)三二美元原告為進(jìn)行訴訟共支出律師費(fèi)人民幣30萬元本案爭議的焦點(diǎn)在于海南凱立公司是否為合格的原告本案是否存在時效問題被告是否對原稿進(jìn)行欺詐被告是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任及承擔(dān)責(zé)任的范圍本院認(rèn)為雖然與被告簽訂咨詢合同、與第一中國資本公司簽訂委托合同的當(dāng)事人是旅業(yè)公司，但旅業(yè)公司是受原告委托與被告簽約，雙方當(dāng)事人均不否認(rèn)實(shí)際買殼人是原告，且各項(xiàng)費(fèi)用均由原告支付，合同履行過程中的傳真、信函均在原告與被告間發(fā)生因此，本院認(rèn)定原告在咨詢合同、委托合同中實(shí)質(zhì)上是隱名委托人，該合同對原告直接具有約束力，由此發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均應(yīng)由原告享有和承受原告是本案合格的原告本案立案時，是以海南凱立公司與旅業(yè)公司作為共同原告，基于上述認(rèn)定，在旅業(yè)公司申請撤出訴訟時，本院準(zhǔn)許了其撤訴請求，本案近存在唯一的原告海南凱立公司被告關(guān)于原告不適格的抗辯，沒有法律依據(jù)，本院不予支持從現(xiàn)有證據(jù)證明，原告、旅業(yè)公司與被告就如何解決買殼上市中發(fā)生的問題進(jìn)行磋商的最后時間為2000年3月2000年5月1日旅業(yè)公司、香港凱立公司在美國法院提起訴訟雖然訴訟中列名的”被告”為”CHINAENTERPRISESSTOCKSYSTEMCONSULTINGCOMPANY”與被告通常使用的英文名稱”CHINACONSULTANTCORPORATION”不一致，但該名稱的中文譯名與被告的名稱一致因美國訴訟中所涉及的事實(shí)均與被告有關(guān)，并且考慮到中文翻譯成英文確實(shí)可能產(chǎn)生多種譯文的事實(shí)，及被告沒有法定英文名稱的事實(shí)，本院認(rèn)定旅業(yè)公司、香港凱立公司在美國訴訟中的被告為本案被告雖然依現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告收到美國法院的傳票，但該事實(shí)并不影響旅業(yè)公司、香港凱立公司曾向被告主張權(quán)利的認(rèn)定本院基于原告為咨詢合同、委托合同的隱名委托人的認(rèn)定，認(rèn)定旅業(yè)公司向被告主張權(quán)利的法律后果及與原告，旅業(yè)公司在美國起訴被告時，原告對被告的訴訟時效中斷另，原告與2000年10月赴美調(diào)查取證，并了解到第一中國資本公司王輝在美國法庭陳述其從未表示過CTI曾經(jīng)上過市時，才知道其權(quán)益受到被告的侵害，因此原告對被告主張權(quán)利的訴訟時效期間應(yīng)當(dāng)從此時起開始計(jì)算基于上述兩點(diǎn)，本院認(rèn)定被告關(guān)于原告起訴超過訴訟時效期間的抗辯，沒有事實(shí)依據(jù)，本院對此不予支持原告主張被搞欺詐的主要理由是被告應(yīng)當(dāng)聘請投資銀行幫助原告完成買殼上市工作，但被告推薦了美國第一中國資本投資銀行，該公司的真實(shí)名稱為第一中國資本公司FCC，且沒有經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的資格，其子始即不可能幫助原告完成購買上市殼公司的工作被告虛構(gòu)了一個根本不存在的合同主體，并隱瞞了FCC的真實(shí)名稱，和不具備經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的事實(shí)，騙取原告作出錯誤意思表示與FCC簽約，致使原告遭受損失針對該理由原告提供的事實(shí)依據(jù)是FCC的真實(shí)名稱為”FIRSTCHINACAPITALINC”，該名稱的中文譯名應(yīng)當(dāng)為”第一中國資本公司”，任何翻譯方法均無法譯為”投資銀行”事實(shí)上并不存在”美國第一中國資本投資銀行”這一機(jī)構(gòu)被告在與FCC往來傳真中稱其為”公司”，在與原告的傳真中稱其為”投資銀行”、”第一中國資本”原告據(jù)此認(rèn)為，被告明知FCC的真實(shí)名稱和不具備從事投資銀行業(yè)務(wù)的事實(shí)，而將其虛構(gòu)為投資銀行，騙取原告對FCC的信任，致使原告作出了錯誤的意思表示被告認(rèn)為其推薦的FCC可以經(jīng)營投資銀行業(yè)務(wù)，即使FCC沒有資質(zhì)，使用不正當(dāng)?shù)闹形拿Q與原告簽約，也是FCC進(jìn)行欺詐與被告無關(guān)由于當(dāng)時的信息渠道有限，其無法對FCC進(jìn)行細(xì)致的調(diào)查，但其沒有欺詐原告的故意關(guān)于對FCC稱謂不同，被告解釋稱投資銀行系證券業(yè)務(wù)中的一類業(yè)務(wù)形式，由于FCC在買殼上市工作中的業(yè)務(wù)屬于投資銀行業(yè)務(wù)，故其在與原告?zhèn)髡嬷辛?xí)慣性地稱FCC為投資銀行，而與FCC傳真中稱其為公司，此種稱謂的不同不足以認(rèn)定為欺詐根據(jù)咨詢顧問合同的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)為原告購買一家在資本市場上市的殼公司進(jìn)行咨詢，旅業(yè)公司給被告出具的委托書同時表明，被告應(yīng)當(dāng)就納斯達(dá)克系統(tǒng)收購上市公司一事協(xié)助聘請有關(guān)投資銀行和律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)被告對合同約定的購買”殼公司”的確切含義是清楚無疑的源與FCC的購買殼公司CTI股權(quán)的六份英文文本協(xié)議中，沒有任何關(guān)于CTI是一個上市殼公司或者是一個在納斯達(dá)克資本市場上市殼公司的表述，說明被告在明知CTI不是上市公司的情況下，卻對其在納斯達(dá)克上市的殼公司的身份進(jìn)行確認(rèn)，故意誤導(dǎo)原告上當(dāng)受騙被告在咨詢報告中杜撰出所謂”復(fù)牌”、”恢復(fù)掛牌”等欺詐性表述，騙取原告誤認(rèn)為CTI系上市公司，并作出錯誤的意思表示簽訂買殼協(xié)議其事實(shí)依據(jù)即被告的兩份咨詢報告”殼公司是在納斯達(dá)克全國系統(tǒng)網(wǎng)還是在區(qū)域小資本市場掛牌的公司，對凱立的未來上市沒有影響”在”保證有一定流通量、交易量、股東人數(shù)和資產(chǎn)規(guī)模條件下盡量早日申請登記注冊，恢復(fù)掛牌交易”建議凱立最好在簽本協(xié)議之前，找到一家愿意為CTI以后復(fù)牌上是提供服務(wù)的承銷商選擇承銷商放在簽訂協(xié)議之前進(jìn)行，有利于恢復(fù)掛牌時股價的炒作建議在協(xié)議中加入原CTI公司應(yīng)盡一切努力和義務(wù)，促進(jìn)恢復(fù)掛牌交易的條款”被告解釋稱，其在咨詢報告中提示原告存在風(fēng)險，不要急于簽約原告引用報告中的只言片語指責(zé)我公司欺詐，屬于對咨詢報告的誤解關(guān)于”復(fù)牌”、”恢復(fù)掛牌”的表述，被告解釋稱屬于工作失誤根據(jù)民法通則的規(guī)定欺詐是指當(dāng)事人一方故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使堆放方作出錯誤的意思表示其構(gòu)成要件首先要有一方當(dāng)事人的錯誤即告知對方虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，其次該錯誤系作為一方的故意，再次該故意的目的是誘使對方作出錯誤的意思表示欺詐作為簽約時一方的主觀故意態(tài)度，只能通過事后的具體行為加以判斷其判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)是對其錯誤行為是否能作出合理解釋FCC與旅業(yè)公司簽約時沒有從事投資銀行業(yè)務(wù)的資質(zhì)，且其至今仍未取得相當(dāng)?shù)馁Y質(zhì)，被告為對FCC的資質(zhì)進(jìn)行謹(jǐn)慎調(diào)查即向原告推薦，顯屬過錯但基于當(dāng)時的信息渠道有限，且FCC簽約后進(jìn)行了投資銀行業(yè)務(wù)的登記，盡管其因沒有獲得所在州政府的批準(zhǔn)，最終不能從事投資銀行的業(yè)務(wù)，但被告依據(jù)當(dāng)時的情況作出的推薦，不能認(rèn)定存在欺詐的故意被告關(guān)于其對FCC稱謂的不同所作的解釋較為合理，不能據(jù)此認(rèn)為被告在對FCC的推薦上存有欺詐由于不能認(rèn)定被告在推薦FCC事宜中存在欺詐，故雙方簽訂的咨詢合同為有效合同被告系根據(jù)FCC傳真的英文協(xié)議出具咨詢報告，英文協(xié)議中沒有任何關(guān)于CTI上市與否的表述，但在被告的咨詢報告中卻出現(xiàn)”復(fù)牌”、”恢復(fù)掛牌”的表述，上述內(nèi)容沒有任何事實(shí)依據(jù)，當(dāng)屬錯誤被告解釋該錯誤屬于工作失誤，但是被告系依據(jù)英文協(xié)議作出的咨詢報告，報告中出現(xiàn)無任何事實(shí)依據(jù)的內(nèi)容，且該內(nèi)容直接涉及原告買殼合同的合同目的能否實(shí)現(xiàn)，即被告能否實(shí)現(xiàn)購買上市殼公司的目的作為專業(yè)的咨詢機(jī)構(gòu)，被告對如此重要的事實(shí)，作出無中生有的陳述，僅以工作失誤作為解釋，顯然不合情理盡管被告在咨詢報告中提示原告謹(jǐn)慎簽約，但由于其無法解釋關(guān)于”復(fù)牌”、”恢復(fù)掛牌”等錯誤陳述存在合理的理由，故本院認(rèn)定被告在履行咨詢合同中，就殼公司是否為上市公司的事實(shí)對原告進(jìn)行欺詐四、咨詢合同作為無名合同，經(jīng)濟(jì)合同法、合同法對咨詢合同雙方的權(quán)利義務(wù)均沒有補(bǔ)救性規(guī)定結(jié)合雙方合同的約定及法律關(guān)于與之最相類似的委托合同的規(guī)定本院認(rèn)為，被告作為咨詢合同的咨詢顧問方，負(fù)有兩項(xiàng)主要義務(wù)1、合理照管委托人的利益原告原本希望通過發(fā)行B股上市，經(jīng)過被告策劃，決定到美國納斯達(dá)克買殼上市可以想象到在1995年原告對納斯達(dá)克、對買殼上市的知識應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)匱乏的由于原告對境外買殼上市沒有相應(yīng)的知識，故委托被告進(jìn)行咨詢、策劃因此雙方具有很大的信賴關(guān)系原告基于對被告在股份制、投資經(jīng)營方面的專長委托被告對其境外買殼上市進(jìn)行咨詢、策劃相應(yīng)的被告應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的能力，并忠誠的、謹(jǐn)慎的恪盡職守的照管原告的利益其所提出的咨詢意見應(yīng)當(dāng)符合原告的最大利益，并按照原告的要求提供各項(xiàng)咨詢并對由于其疏忽造成的委托人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任2、服從委托人的指示并誠信善意的為委托人服務(wù)被告應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格服從原告的指示，并對任何未按原告指示而發(fā)生的損害承當(dāng)損害賠償責(zé)任必須誠信善意的為原告服務(wù)，給與原告客觀、獨(dú)立、以原告利益為出發(fā)點(diǎn)的最佳建議如果提供了錯誤的建議、或未能提供合理審慎的意見，結(jié)果導(dǎo)致原告遭受不應(yīng)有的損失，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任委托人的依賴程度越大，咨詢方誠信善意服務(wù)的義務(wù)就越重被告應(yīng)當(dāng)為原告推薦合格的投資銀行，幫助原告完成買殼工作但是由于被告沒有審慎的調(diào)查FCC的資質(zhì)，結(jié)果推薦了一家沒有資質(zhì)的公司雖然不能認(rèn)定被告存在欺詐的故意，但被告沒有全面履行其合同義務(wù)，當(dāng)屬違約被告應(yīng)當(dāng)誠信、忠實(shí)的為原告提出建議，但被告在咨詢報告中虛假陳述了無中生有的事實(shí)，致使原告誤以為殼公司是曾經(jīng)上市，暫時停牌的公司雖然被告最后一份咨詢報告的時間與原告簽訂買殼協(xié)議的時間是同一日，無法分辨先后，但是被告對殼公司性質(zhì)的虛假陳述，至少導(dǎo)致原告喪失了減少損失的可能，給原告造成了不應(yīng)有的損失由于被告沒有審慎的履行推薦投資銀行的義務(wù)，致使原告與沒有資質(zhì)的FCC簽約由于被告的虛假陳述，致使原告購買了一家非上市公司據(jù)此，本院認(rèn)定被告履約存在重大瑕疵，其無權(quán)收取咨詢費(fèi)，應(yīng)當(dāng)立即將收取的咨詢費(fèi)退還原告由于被告違反了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的忠誠、謹(jǐn)慎、誠信善意義務(wù)，其不僅沒有完成原告的指示，草率的推薦了無資質(zhì)的FCC而且對殼公司的性質(zhì)向原告作出了虛假陳述由于被告推薦的FCC無資質(zhì)，導(dǎo)致FCC不可能獨(dú)立完成協(xié)助原告購買上市殼公司的任務(wù)，故原告支付給FCC的委托費(fèi)用與被告違約行為具有直接因果關(guān)系，該筆費(fèi)用應(yīng)當(dāng)作為被告違約給原告造成的直接損失由被告賠償由于被告對殼公司性質(zhì)的虛假陳述，導(dǎo)致原告誤以為殼公司符合上市公司的購買目的，失去了拒付購股款，從而避免損失擴(kuò)大的機(jī)會，因此原告支付購股款和后期調(diào)查取證所花費(fèi)的費(fèi)用與被告的虛假陳述具有直接因果關(guān)系，此類費(fèi)用應(yīng)當(dāng)作為被告虛假陳述給原告造成的損失由被告賠償。據(jù)此，原告支出的31萬美元和調(diào)查費(fèi)、取證費(fèi)和律師費(fèi)均與被告的過錯和虛假陳述具有直接因果關(guān)系，被告應(yīng)當(dāng)作為原告損失的承擔(dān)者，對原告的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。由于咨詢合同的特性和原告當(dāng)時所處的實(shí)際情況，原告依賴被告的專業(yè)知識，依賴被告對FCC的選任及對殼公司上市與否的確認(rèn)。因此根據(jù)實(shí)際情況，原告對前述損失的發(fā)生沒有過錯，故無過失相抵原則的適用余地。綜上所述，按照中華人民共和國民法通則第四條、第一百零六條、第一百一十一條、第一百一十二條，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人明共和過民法通則若干問題的意見第六十八條之規(guī)定判決如下一、被告中華企業(yè)咨詢有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)退還原告海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司咨詢費(fèi)二十五萬元。二、被告中華企業(yè)咨詢有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司三十一萬美元按本判決生效日中國人民銀行公布的外匯牌價折合人民幣計(jì)算。三、被告中華企業(yè)咨詢有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司差旅費(fèi)、調(diào)查費(fèi)人民幣二十七萬六千七百六十四元九角四分，十五萬八千三百七十八點(diǎn)三二美元按本判決生效日中國人民銀行公布的外匯牌價折合人民幣計(jì)算。四、被告中華企業(yè)咨詢有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告海南凱立中部開發(fā)建設(shè)股份有限公司律師費(fèi)三十萬元。案件受理費(fèi)三萬一千八百四十五元，由被告中華企業(yè)咨詢有限公司承擔(dān)于本判決生效后七日內(nèi)繳納。如不服本判決，殼在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上述狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于北京市第一中級人民法院。審判長高峙代理審判員王欣代理審判員魏志斌書記員佟桐二00三年十一月十九日北京市第一中級人民法院民事判決書2002一中民初字第4743號原告李行健，男，漢族，1935年3月4日出生，語文報刊協(xié)會會長，住北京市東城區(qū)朝陽門南小街51號。原告季恒銓，男，漢族，1936年3月20日出生，語言文字應(yīng)用研究所退休干部，住北京市朝陽區(qū)團(tuán)結(jié)湖中路南二條3樓1單元601號。兩原告共同委托代理人郝惠珍，北京市盈科律師事務(wù)所律師。兩原告共同委托代理人楊偉，北京市盈科律師事務(wù)所律師。被告北京華教毓英圖書中心，住所地北京市西城區(qū)百萬莊大街壬19號。法定代表人朱兆榕，總經(jīng)理。委托代理人來斌，男，漢族，1970年1月28日出生，中國版權(quán)保護(hù)中心法律部干部，住北京市石景山區(qū)老山東里14棟39號。被告河南文博書局，住所地河南省鄭州市隴海西路99號鄭州圖書城82號。法定代表人武克戰(zhàn)。被告文字六O三廠，住所地湖北省襄樊市襄城區(qū)勝豐路45號。法定代表人謝瑞章，廠長。委托代理人黃學(xué)軍，男，漢族，1951年12月28日出生，北京市東城區(qū)東華門法律服務(wù)所法律工作者，住北京市西城區(qū)大稱鉤胡同17號。原告李行健、季恒銓訴被告北京華教毓英圖書中心簡稱華教中心、被告河南文博書局簡稱文博書局、被告文字六O三廠簡稱六O三廠侵犯著作權(quán)糾紛一案，本院于2002年6月4日受理后，依法組成合議庭，于2003年12月15日公開開庭進(jìn)行了審理。原告李行健、季恒銓的委托代理人郝惠珍、楊偉，被告華教中心的法定代表人朱兆榕，被告六O三廠的委托代理人黃學(xué)軍到庭參加了訴訟。被告文博書局經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本案缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告李行健、季恒銓訴稱原告系小學(xué)生規(guī)范字典的作者，該字典交由語