1、不安抗辯權(quán)淺析摘要隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事主體之間的經(jīng)濟(jì)交往越發(fā)密切， 訂立合同確定交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)成為必不可少的環(huán)節(jié)。在我國(guó)合 同法中，不安抗辯權(quán)體系的構(gòu)建博采兩大法系之長(zhǎng)，集合了大陸法系傳統(tǒng)抗 辯權(quán)和英美法系中關(guān)于預(yù)期違約的相關(guān)規(guī)定，但是因?yàn)槿狈碚撋钊氲奶接懞?關(guān)于具體實(shí)施和救濟(jì)方式的根本規(guī)定，所以在學(xué)界一直頗有爭(zhēng)議。因?yàn)樵撝贫?同時(shí)吸收了兩大法系的內(nèi)容，所以在司法實(shí)踐中也顯得困難重重。本文擬對(duì)不 安抗辯權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)梳理，并簡(jiǎn)要介紹其與英美法系中預(yù)期違約制度的差別。關(guān)鍵詞不安抗辯權(quán)制度預(yù)期違約制度法系作者簡(jiǎn)介：陳曉冉，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)本科生。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)

2、濟(jì)的發(fā)展，民事主體之間的經(jīng)濟(jì)交往越發(fā)密切，通過 訂立合同的方式從而來(lái)確定交易過程中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)成為了必不可 少的環(huán)節(jié)。但是合同的履行過程并非一帆風(fēng)順，往往有很大的幾率會(huì)發(fā)生阻礙 合同得以實(shí)現(xiàn)的事由。首先要進(jìn)行明確的是，市場(chǎng)交易行為除了即時(shí)交易，也 就是通常所說的一手交錢一手交貨之外，更大的一部分是建立在信用基礎(chǔ)之上 的非即時(shí)交易，在后一種情況下，雙方的給付異時(shí)，這就存在了違約的風(fēng)險(xiǎn)。 此時(shí)為了保障市場(chǎng)交易行為的正常進(jìn)行，保護(hù)交易雙方的利益，就需要相應(yīng)的 法律制度來(lái)對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行平衡，抗辯權(quán)制度應(yīng)運(yùn)而生。抗辯權(quán)制度作 為民事法律體系的重要組成部分，就保障民事主體權(quán)利，維護(hù)市場(chǎng)交易

3、安全從 而起到鼓勵(lì)交易，追求公平正義的價(jià)值而言，它發(fā)揮的作用是不可替代的。近 現(xiàn)代的抗辯權(quán)制度在古羅馬時(shí)期的法律規(guī)定中便有所體現(xiàn)。不安抗辯權(quán)作為大 陸法系所獨(dú)有的制度，在合同的履行過程占據(jù)著重要的地位，它主要起到防患 于未然的作用，但是在我國(guó)合同法中，糅合傳統(tǒng)理論和英美法系預(yù)期違約 制度形成的不安抗辯權(quán)體系缺乏理論深入的探討和關(guān)于具體實(shí)施和救濟(jì)方式的 根本規(guī)定，以至于學(xué)界對(duì)此一直頗有爭(zhēng)議。因?yàn)樵撝贫韧瑫r(shí)吸收了兩大法系的 內(nèi)容，因而在司法實(shí)踐中也顯得困難重重。本文擬對(duì)不安抗辯權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)梳 理，并簡(jiǎn)要介紹其與英美法系中預(yù)期違約制度的差別。一、大陸法系中的不安抗辯權(quán)(-)不安抗辯權(quán)的概念要了解不安抗

4、辯權(quán)，首先要對(duì)抗辯權(quán)有所理解?？罐q權(quán)是一種拒絕給付的 權(quán)利，其帶有明顯的防御特性，甚至有人將其稱為商戰(zhàn)中的正當(dāng)防衛(wèi)。不安抗 辯權(quán)作為抗辯權(quán)的一種，只是起到一種暫時(shí)延緩給付的作用。在不安抗辯權(quán)的 概念界定中，學(xué)界有多種不同看法。吳興光教授認(rèn)為：所謂不安抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人對(duì)義務(wù)履行有先后順序約 定的雙務(wù)合同中，先履行義務(wù)一方在后履行義務(wù)一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生惡 化、有難以對(duì)待給付之虞時(shí)，有權(quán)要求對(duì)方先為對(duì)待履行或者擔(dān)保，在對(duì)方未 對(duì)待履行或者提供擔(dān)保時(shí)，依法享有的拒絕履行的權(quán)利。韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為：在 雙務(wù)合同中雙方債務(wù)異時(shí)履行的場(chǎng)合，如于合同訂立后發(fā)現(xiàn)后履行一方當(dāng)事人 有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能

5、力的情形，可能危及先履行一方當(dāng)事人債權(quán)的 實(shí)現(xiàn)時(shí)，先履行方當(dāng)事人在后履行方提供適當(dāng)擔(dān)保或者恢復(fù)履行能力之前，可 以拒絕后履行方給付請(qǐng)求的權(quán)利，便被稱為不安抗辯權(quán)o史尚寬教授認(rèn)為：不 安抗辯權(quán)又稱為拒絕權(quán)，是指在有先后履行的雙務(wù)合同中，先履行方訂約后有 確切證據(jù)證明對(duì)方在履行期到來(lái)后不能或不會(huì)履行債務(wù)，而在對(duì)方?jīng)]有履行或 提供擔(dān)保前拒絕自己履行權(quán)利。王利明教授認(rèn)為：所謂不安抗辯權(quán)，是指異時(shí) 履行的合同中，應(yīng)當(dāng)先履行的一方有確切的證據(jù)證明對(duì)方履行期限到來(lái)后，將 不能或不會(huì)履行債務(wù).則在對(duì)方?jīng)]有履行或者擔(dān)保以前，有權(quán)暫時(shí)中止債務(wù)的履 行。我國(guó)合同法在吸收英美法系特點(diǎn)的情況下對(duì)于不安抗辯權(quán)作出了規(guī)定，

6、狹 義上看，不安抗辯權(quán)僅僅是指在合同異時(shí)履行的情況下，先履行一方發(fā)現(xiàn)對(duì)方 存在履行障礙或者可能無(wú)法履行時(shí)，己方可以中止履行且免除違約責(zé)任的權(quán) 利，第六十八條對(duì)于可以引起不安事項(xiàng)作出了詳細(xì)的法律規(guī)定，這也是為了防 止先履行方濫用權(quán)力從而保護(hù)具有后履行情形的一方當(dāng)事人的合法利益。從廣 義上進(jìn)行理解，在具有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的通知義務(wù)已 盡到的情況下，后履行方在適當(dāng)期限內(nèi)沒有恢復(fù)履行能力或未提供擔(dān)保的情況 下，合同法第六十九條規(guī)定的解除權(quán)也可以包含在內(nèi)。筆者認(rèn)為對(duì)于不安抗辯 權(quán)應(yīng)當(dāng)從廣義上進(jìn)行理解，不安抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)包含解除權(quán)。因?yàn)榫哂邢嚷男辛x務(wù) 的一方中止履行會(huì)產(chǎn)生讓雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)

7、系處在一種不穩(wěn)定的狀態(tài)之下的后 果，而這種不穩(wěn)定狀態(tài)的存在對(duì)于交易效率的實(shí)現(xiàn)是有害的，這違背了效率原 則，而解除權(quán)可以使得雙方的不穩(wěn)定狀態(tài)得到終局性的處理，也為市場(chǎng)上的第 三方主體介入掃清障礙。(-)不安抗辯權(quán)的性質(zhì)1 .不安抗辯權(quán)作為抗辯權(quán)的一種，首先明確的是它是一種拒絕的權(quán)利，帶 有強(qiáng)烈的對(duì)抗性和防御性，而對(duì)抗和防御自然針對(duì)的是雙務(wù)合同中對(duì)方請(qǐng)求先 履行方履行的請(qǐng)求權(quán)。也有部分學(xué)者提出不安抗辯權(quán)是一種特殊的形成權(quán)，因 為它的行使是僅憑一方的意思表示即可完成的，并不需要對(duì)方的配合。但是鑒 于形成權(quán)的行使是為了使得雙方主體的法律關(guān)系發(fā)生改變，是一種帶有主動(dòng)色 彩的權(quán)利，而不安抗辯權(quán)只是對(duì)請(qǐng)求權(quán)

8、的拒絕，帶有明顯的防御色彩，并不符 合形成權(quán)的特性，所以，筆者認(rèn)為不安抗辯權(quán)仍然是抗辯權(quán)的一種而非形成 權(quán)。不過不安抗辯權(quán)只是一時(shí)抗辯權(quán)，并不能永久的排除請(qǐng)求權(quán)的行使，當(dāng)抗 辯事由消失之后，先行履行方仍然需要繼續(xù)履行合同否則違約。2 .不安抗辯權(quán)是一種救濟(jì)權(quán)，是在合同一方當(dāng)事人存在履行障礙的時(shí)候， 法律給予先履行方保護(hù)己方合同利益的一種權(quán)利，是為了保護(hù)原合同利益免受 侵犯而提供的救濟(jì)性權(quán)利。但是這種救濟(jì)性權(quán)利只是暫時(shí)的，而且需要先履行 方有確切的證據(jù)證明自己的不安是有正當(dāng)?shù)摹Ｔ趦煞N情況之下，先履行方應(yīng)當(dāng) 繼續(xù)履行，其一是在履行方的履行障礙已經(jīng)得到了排除的情況，交易的正常進(jìn) 行可以得到保證，其二

9、是后履行方提供了相應(yīng)的擔(dān)保排除了掌握不安抗辯權(quán)一 方內(nèi)心的不安，這兩種情況的規(guī)定是為了防止不安抗辯權(quán)的濫用侵犯交易相對(duì) 人的利益。所以不安抗辯權(quán)注重的是對(duì)雙方合同利益的一種均衡而非對(duì)于單方 的傾斜保護(hù)，這使得公平原則在合同的履行過程中得以貫徹，在對(duì)方有履行障 礙的情況下，使先履行方獲得了相應(yīng)的救濟(jì)手段，同時(shí)也防止了救濟(jì)手段的濫 用。(三)不安抗辯權(quán)的淵源二、不安抗辯權(quán)的適用條件和立法價(jià)值(-)不安抗辯權(quán)的適用條件(-)不安抗辯權(quán)的立法價(jià)值1 .不安抗辯權(quán)制度的存在為市場(chǎng)提供安全保證，從而起到促進(jìn)市場(chǎng)交易的 作用。合法有效的合同的確立很顯然是雙方當(dāng)事人自由意志達(dá)成一致的結(jié)果， 這也就意味著當(dāng)事人

10、必須對(duì)自己的行為承擔(dān)法律后果，這是法律為市場(chǎng)提供安 全感的方式。不安抗辯權(quán)制度在特定的情況下通過賦予中止履行權(quán)利的方式驅(qū) 散了承擔(dān)先履行義務(wù)的當(dāng)事人的內(nèi)心不安，使得當(dāng)事人的合同利益可以得到最 大的保護(hù)，而這樣的市場(chǎng)無(wú)疑會(huì)受到交易主體的歡迎，拋棄后顧之憂的市場(chǎng)主 體會(huì)有更大的興趣和熱情參與市場(chǎng)交易從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮。2 .不安抗辯權(quán)制度是公平原則的體現(xiàn)。公平是法律追求的價(jià)值之一，合同 法當(dāng)然也不例外。在雙務(wù)合同的履行過程中，如果在承擔(dān)后履行義務(wù)一方有履 行障礙存在的情況下，先履行義務(wù)人仍然別無(wú)選擇的需要先履行己方義務(wù)，那 很顯然是不公平的。不安抗辯權(quán)制度保護(hù)了先義務(wù)履行方的利益同時(shí)也用嚴(yán)格 的舉證

11、責(zé)任限制了不安抗辯權(quán)的濫用。這是為了對(duì)于雙方當(dāng)事人利益的均衡， 體現(xiàn)了公平原則。3 .效益理念是不安抗辯權(quán)制度的價(jià)值基礎(chǔ)。在市場(chǎng)環(huán)境愈發(fā)復(fù)雜的情況下 依靠人們自身的道德來(lái)保證市場(chǎng)安全是不可行的，道德只能自律卻不能用來(lái)限 制其他主體，當(dāng)各種欺詐毀約行為嚴(yán)重的損害了市場(chǎng)追求效益的腳步時(shí)，就需 要一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)對(duì)交易主體進(jìn)行指導(dǎo)和限制。“一個(gè)理性的法律制度應(yīng)該最 大限度的利用人們本性，促進(jìn)自然資源和社會(huì)財(cái)富的最有效利用?！焙玫姆?制度應(yīng)當(dāng)是合乎人的本性的，只有這樣才能經(jīng)受住實(shí)踐的考驗(yàn)，違背人性的法 律是惡法。尤其是合同法方面的制度，很大的目標(biāo)在于追求最效益，但是和人 性相悖的制度是沒有存在的土壤

12、的，通過利用人趨利避害的本性，不安抗辯權(quán) 的存在，一定程度上防止了資源浪費(fèi)，提升了市場(chǎng)效率，因?yàn)樗谟羞`約可能 的時(shí)候就已經(jīng)將其扼殺，防患于未然很好的避免了人力、物力、財(cái)力的浪費(fèi)。 節(jié)約市場(chǎng)資源。三、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的比較我國(guó)合同法中的不安抗辯權(quán)實(shí)際上是在借鑒了英美法系中預(yù)期違約制度的 基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，但又有所不同。傳統(tǒng)合同法認(rèn)為實(shí)際違約才是承擔(dān)責(zé)任的前 提，但是在合同簽訂之后履行之前，一方明示或者默示不履行權(quán)利的情況下， 仍然等待履行期屆滿才追究違約方的違約責(zé)任，這顯然是一種不公平且沒有效 率的規(guī)定。英美法系中的預(yù)期違約制度就是為了解決這種矛盾而出現(xiàn)的。預(yù)期 違約制度起源于英美法系，

13、是建立在判例基礎(chǔ)之上的一種獨(dú)特制度，預(yù)期違約 分為明示和默示兩種，區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于一方當(dāng)事人表示不履行的方式是明確告知 還是行為默示。(-)預(yù)期違約制度與不安抗辯權(quán)制度的差別1 .首先兩者對(duì)于履行順序的要求有所不同，不安抗辯權(quán)產(chǎn)生于雙務(wù)合同之 中，這種情況下才會(huì)存在雙方當(dāng)事人，才有異時(shí)履行的情形。而只有存在履行 異時(shí)的情形下，不安抗辯權(quán)才有發(fā)揮的空間。預(yù)期違約制度則可以存在于單務(wù) 合同中，也可以是雙務(wù)合同，對(duì)此并沒有具體約束。2 .兩者的適用主體不同，不安抗辯權(quán)的適用主體是交易中的先履行方，而 預(yù)期違約則平等的為兩方適用，沒有先后之要求，雙方可以平等的得到救濟(jì)， 所以相對(duì)于不安抗辯權(quán)而言，預(yù)期違約制度的適用面更大。3 .“對(duì)于當(dāng)事人的利益保護(hù)，不安抗辯權(quán)是通過啟動(dòng)民事權(quán)利機(jī)制實(shí)