1、2011年注冊會計師考試經(jīng)濟(jì)法第六章企業(yè)破產(chǎn)法323第六章企業(yè)破產(chǎn)法第一節(jié)破產(chǎn)法基礎(chǔ)理論、破產(chǎn)與破產(chǎn)法的概念與特征（一）破產(chǎn)的概念與特征破產(chǎn)是指對喪失清償能力的債務(wù)人，經(jīng)法院審理并在其監(jiān)督之下，強制清算 其全部財產(chǎn)，公平清償全體債權(quán)人的法律制度。破產(chǎn)一般是指對債務(wù)人的破產(chǎn)清 算程序，但在談及破產(chǎn)法律制度時，通常是從廣義上理解，不僅包括破產(chǎn)清算制 度，而且包括以挽救債務(wù)人、避免破產(chǎn)為目的的重整、和解等法律制度破產(chǎn)清算是破產(chǎn)法的基本制度，它與相關(guān)的民事執(zhí)行制度相比，具有也下特1 .民事執(zhí)行程序中的債務(wù)人通常具有清償能力，但拒不履行義務(wù)，所以需要 強制執(zhí)行。而破產(chǎn)程序中的債務(wù)人已無清償能力，不能對債

2、權(quán)人履行全部義務(wù)， 故須以破產(chǎn)方式公平解決債務(wù)清償問題。在民事執(zhí)行中，強調(diào)債務(wù)人自動履行和 債權(quán)人主動行使權(quán)利，而在破產(chǎn)程序中，因個別債權(quán)人的單獨執(zhí)行或債務(wù)人對個 別債權(quán)人的自動履行違背對全體債權(quán)人公平清償?shù)脑瓌t，反為法律所禁止。2 .民事執(zhí)行是為申請執(zhí)行的個別債權(quán)人的利益進(jìn)行的，破產(chǎn)清算則是為全體 債權(quán)人的利益進(jìn)行，前者的目的只為債的個別清償，而后者則更強調(diào)清償在債權(quán) 人間的公平，解決多數(shù)債權(quán)人之間因債務(wù)人財產(chǎn)不足清償而發(fā)生的矛盾。3 .破產(chǎn)是對債務(wù)人財產(chǎn)法律關(guān)系的全面清算與執(zhí)行，破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)人為 企業(yè)法人的，將終結(jié)其商事經(jīng)營活動，并使其喪失民事主體資格。而民事執(zhí)行的 范圍則僅限于與所執(zhí)

3、行債務(wù)相關(guān)的財產(chǎn)，且不涉及民事主體資格問題。此外，民 事執(zhí)行的對象范圍廣泛，既包括對財產(chǎn)的執(zhí)行，也包括對行為的執(zhí)行，而破產(chǎn)程 序中執(zhí)行的對象僅為財產(chǎn)。另一方面.破產(chǎn)制度與民事執(zhí)行制度又有著密切的關(guān)系。兩者都是依法進(jìn)行 的、以實現(xiàn)債權(quán)為目的的具有執(zhí)行性質(zhì)的程序，其最初產(chǎn)生原因與設(shè)置目的主要是為了保護(hù)債權(quán)人.利益，在許多具體程序規(guī)定上兩者也有相通之處。所以，企 業(yè)破產(chǎn)法第四條規(guī)定：“破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟 法的有關(guān)規(guī)定?！保ǘ┢飘a(chǎn)法的概念與特征破產(chǎn)法是規(guī)定在債務(wù)人喪失清償能力時，法院強制對其全部財產(chǎn)進(jìn)行清算分 配，公平清償債權(quán)人，或通過債務(wù)人與債權(quán)人會議達(dá)成的和解協(xié)議清償

4、債務(wù)，或 進(jìn)行企業(yè)重整，避免債務(wù)人破產(chǎn)的法律規(guī)范的總稱。破產(chǎn)法有廣義和狹義之分。狹義的破產(chǎn)法特指破產(chǎn)法典，如我國于2006年8月27日通過的企業(yè)破產(chǎn)法； 廣義的破產(chǎn)法則還包括其他有關(guān)破產(chǎn)的法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法解釋及散見 于其他立法中的調(diào)整破產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，如商業(yè)銀行法、保險法、公 司法、合伙企業(yè)法等立法中有關(guān)破產(chǎn)的規(guī)定?，F(xiàn)代意義上的破產(chǎn)法均由破 產(chǎn)清算制度與挽救債務(wù)人的和解、重整制度兩方面的法律構(gòu)成。有的國家的立法 將這些法律規(guī)定在同一部法典之中，如我國；有的國家則對之分別立法，如日本。破產(chǎn)法是集實體與程序內(nèi)容合一的綜合性法律，主要調(diào)整債務(wù)人喪失清償能 力時對債務(wù)的公平清償即執(zhí)行問題，

5、以及對債務(wù)人的挽救問題，對當(dāng)事人間的實 體權(quán)利義務(wù)爭議（如債的存在與數(shù)額等）則應(yīng)在破產(chǎn)程序之外通過民事訴訟、仲 裁等方式解決。破產(chǎn)法不具備解決民事權(quán)利義務(wù)爭議，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的各 項制度。破產(chǎn)法的基本制度主要源于民事債權(quán)和民事執(zhí)行制度，并根據(jù)破產(chǎn)程序 的特點對當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)予以必要的擴張或限制，同時遵循經(jīng)濟(jì)法的理念， 兼顧對社會利益的維護(hù)。破產(chǎn)法的社會涉及面甚廣，不僅民法、民事訴訟法與之 相關(guān)，企業(yè)法、公司法、勞動法、社會保險法乃至刑法、行政法等都與之有密切 聯(lián)系。破產(chǎn)法的實施需要依靠相關(guān)法律及配套社會制度的保障，單靠一部破產(chǎn)法 是難以廣泛實施并發(fā)揮其應(yīng)有之社會調(diào)整功能的。（三）我國破

6、產(chǎn)立法概況1986年12月2日，第六屆全國人大常委會第十八次會議通過了中華人民共 和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）（下稱舊破產(chǎn)法）。該法適用于全民所有制企業(yè)，自全民所有制工業(yè)企業(yè)法實施滿3個月之日即1988年11月1日起試行。此后， 最高人民法院于1991年11月7日發(fā)布了關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國企業(yè) 破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見。1991年4月9日，第七屆全國人大第四次 會議通過中華人民共和國民事訴訟泫。其第二編第十九章規(guī)定“企業(yè)法人破 產(chǎn)還債程序”，適用于非全民所有制的企業(yè)法人。至此，所有法人型企業(yè)均被納 入破產(chǎn)法的調(diào)整體系。2002年7月18日，最高人民法院發(fā)布關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn) 案件若干問題的

7、規(guī)定，全面規(guī)定了破產(chǎn)法的適用問題。此外，最高人民法院還 就企業(yè)破產(chǎn)案件審理的有關(guān)具體問題發(fā)布了一些司法解釋文件。為促進(jìn)國有企業(yè)的破產(chǎn)試行工作，國務(wù)院于1994 年10月25日發(fā)布關(guān)于在若干 城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知，對試點城市中破產(chǎn)企業(yè)職工的安置、破 產(chǎn)財產(chǎn)（包括土地使用權(quán)）的處置、銀行貸款損失的處理等破產(chǎn)法實施中的難點 問題作出規(guī)定。特別指出，破產(chǎn)企業(yè)的所有財產(chǎn)包括擔(dān)保物均可優(yōu)先清償職工債 權(quán)與職工安置費用，由此形成政策性破產(chǎn)制度。1997年3月2日，國務(wù)院發(fā)布關(guān) 于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補充通知。國務(wù)院 有關(guān)部委還就政策性破產(chǎn)制定了一些行政規(guī)章。舊破

8、產(chǎn)法對經(jīng)濟(jì)體制改革與市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)起到重要的促進(jìn)作用，但因受立法 時社會條件的局限，存在很多問題，已難以適應(yīng)社會需要。1994年3月，第八屆 全國人大財經(jīng)委員會根據(jù)第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃開始組織新破產(chǎn)法的起 草工作。2006年8月27日，第十屆全國人大常委會第23次會議通過了中華人 民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（下稱企業(yè)破產(chǎn)法），自2007年6月1日起施行，舊破 產(chǎn)法同時廢止。根據(jù)2007年10月28日第十屆全國人大常委會第30次會議關(guān) 于修改中華人民共和國民事訴訟法的決定，刪除原法第十九章“企業(yè)法人破 產(chǎn)還債程序”破產(chǎn)問題統(tǒng)一由新破產(chǎn)法調(diào)整。新破產(chǎn)法出臺后，最高人民法院陸 續(xù)制定了關(guān)于管理人指定及

9、報酬確定、新舊破產(chǎn)法銜接以及法律適用等方面的司 法解釋。二、破產(chǎn)法的立法宗旨與調(diào)整作用（一）破產(chǎn)法的立法宗旨企業(yè)破產(chǎn)法第一條規(guī)定：“為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)， 保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，制定本法”。企業(yè)破產(chǎn)法在立法宗旨上進(jìn)行了以下革新：第一，明確破產(chǎn)法的特定社 會調(diào)整目標(biāo)，區(qū)分其直接社會調(diào)整作用與間接社會影響的關(guān)系；第二，區(qū)分破產(chǎn) 法與勞動法、社會保障法等相關(guān)立法間不同的調(diào)整范圍，將不屬于破產(chǎn)法調(diào)整的 破產(chǎn)企業(yè)職工的救濟(jì)安置等社會問題交由萁他立法調(diào)整，從理論和實踐上為破產(chǎn) 法的實施掃除社會障礙；第三，排除政府的不當(dāng)行政干預(yù)，避免因行政利益的影 響而歪曲

10、破產(chǎn)法的實施，同時強調(diào)政府必須履行提供充分社會保障、安置失業(yè)職 工等職責(zé)，保障破產(chǎn)法的順利實施。（二）破產(chǎn)法的調(diào)整作用破產(chǎn)法的直接調(diào)整作用，是通過其特有的調(diào)整手段保障債務(wù)關(guān)系在債務(wù)人喪失清 償能力時的最終公平實現(xiàn)，避免具有挽救希望與價值的債務(wù)人破產(chǎn)，維護(hù)債權(quán)人 和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會利益與正常經(jīng)濟(jì)秩序。對債務(wù)關(guān)系的保護(hù)，是維系商品交換正常進(jìn)行、保障市場經(jīng)濟(jì)秩序的決定性 因素。在債務(wù)人有清償能力而不履行債務(wù)或?qū)鶆?wù)有爭議時，通過民事債權(quán)制度 和民事訴訟與執(zhí)行制度便可以保障債的確認(rèn)與履行。但在債務(wù)人喪失清償能力時， 由于其已無足夠的財產(chǎn)還清所有債務(wù)，多數(shù)人的債權(quán)在其不足清償?shù)挠邢挢敭a(chǎn)上 發(fā)生

11、競合，使原來僅存在于債權(quán)人與債務(wù)人之間的清償矛盾，進(jìn)一步擴展到了多 數(shù)債權(quán)人之間。這時如仍允許債務(wù)人對個別債權(quán)人主動還債，或允許債權(quán)人以強 制執(zhí)行方式實現(xiàn)債權(quán)，那么先獲償還或先得執(zhí)行的債權(quán)人可能獲得全額清償，而 其他債權(quán)人則可能分文不獲，造成同等權(quán)利的債權(quán)卻得不到同等清償?shù)牟还浆F(xiàn) 象。所以，當(dāng)債務(wù)人喪失清償能力時，就必須有一種與原有的民事債權(quán)制度和民 事執(zhí)行制度不同的特別法律制度進(jìn)行調(diào)整，這就是破產(chǎn)法。破產(chǎn)法在調(diào)整債務(wù)關(guān)系的同時，對市場經(jīng)濟(jì)必然會產(chǎn)生廣泛的間接社會影 響。它可以進(jìn)一步完善市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰的競爭機制，利用破產(chǎn)壓力促進(jìn)企業(yè)提 高經(jīng)濟(jì)效益；通過破產(chǎn)與重整等制度，優(yōu)化社會資源的配置、

12、調(diào)整產(chǎn)業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)在破產(chǎn)法的歷史發(fā)展過程中，各國在破產(chǎn)清算制度之外又逐步設(shè)置免責(zé)等制 度維護(hù)債務(wù)人的正當(dāng)權(quán)益，并通過設(shè)置和解、重整制度預(yù)防破產(chǎn)發(fā)生，進(jìn)而維護(hù) 社會利益，實現(xiàn)破產(chǎn)法更為廣泛的社會調(diào)整機制。三、破產(chǎn)法的適用范圍（一）破產(chǎn)法的主體適用范圍根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二條規(guī)定，其主體適用范圍是所有的企業(yè)法人。同時，該法第一百三十五條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外 的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序”，適當(dāng)擴大 了破產(chǎn)法的適用范圍，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)之調(diào)整需要。目前，根據(jù)其他法律 規(guī)定，可以參照適用破產(chǎn)法的主體主要是合伙企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社等。根據(jù)最高人民法院制定并于2010年12月3

13、1日施行的關(guān)于對資不抵債 無法繼續(xù)辦學(xué)被終止的民辦學(xué)校如何組織清算問題的批復(fù)，資不抵債的 民辦學(xué)校的清算，參照適用企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的程序進(jìn)行。（二）企業(yè)破產(chǎn)法的地域適用范圍企業(yè)破產(chǎn)法的地域適用范圍主要是指破產(chǎn)程序的域外效力問題，即一國 的破產(chǎn)程序?qū)ξ挥谄渌麌业钠飘a(chǎn)人財產(chǎn)是否有效。破產(chǎn)程序的域外效力發(fā)生于 跨境破產(chǎn)的情況。跨境破產(chǎn)又稱國際破產(chǎn)、越界破產(chǎn)，是指同時涉及本國與外國 因素的破產(chǎn)程序。通常，影響跨國破產(chǎn)形成的因素，主要是債務(wù)人的財產(chǎn)位于兩 個以上的國家。關(guān)于破產(chǎn)程序的域外效力，在立法上主要有兩種理論。一種是屬地主義，主 張破產(chǎn)程序的效力僅及于本國國內(nèi)，只有破產(chǎn)人在該國內(nèi)的財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)

14、。另一種為普及主義，認(rèn)為破產(chǎn)制度設(shè)立的目的，在于一次性公平解決破產(chǎn)人全部 債務(wù)清償問題，所以玻產(chǎn)程序的效力應(yīng)及于破產(chǎn)人在國內(nèi)外的全部財產(chǎn)。兩種立 法主義各有利弊，當(dāng)今世界各國的破產(chǎn)法很少有絕對采取某一種主義，大多采取些變通措施解決實際問題。有的國家對外國破產(chǎn)程序視同外國裁判，按照相應(yīng) 的法律程序個案處理，在一定條件下承認(rèn)其全部或部分效力。有的國家采取締結(jié) 條約的方法，承認(rèn)締約方破產(chǎn)程序在本國具有相應(yīng)的法律效力。還有一些國家在 本國立法中采納聯(lián)合國貿(mào)易法委員會跨國界破產(chǎn)示范法，通過全球立法統(tǒng)一 化的方式解決跨境破產(chǎn)問題。目前，適當(dāng)承認(rèn)外國破產(chǎn)程序的效力已成為各國的 立法趨勢。：我國企業(yè)破產(chǎn)法采取

15、了有限制的普及主義原則，其第五條規(guī)定：“依照 本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。對外 國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共 和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請或者請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人 民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，.認(rèn)為不違反 中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損 害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。”（二）企業(yè)破產(chǎn)法的適用時間企業(yè)破產(chǎn)法第一百三十六條規(guī)定：“本法自2007年6月1日起施行，中 華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）同時廢止。

16、”第二節(jié) 破產(chǎn)申請與受理一、破產(chǎn)原因（一）破產(chǎn)原因概述破產(chǎn)原因，也稱破產(chǎn)界限，指認(rèn)定債務(wù)人喪失清償能力，當(dāng)事人得以提出破 產(chǎn)申請，法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的法律事實。破產(chǎn)原因也是和解與重整程序開始的原因，怛重整程序開始的原因更為寬松，企業(yè)法人有明顯喪失清償能力可能的， 就可以依法申請重整。各國立法規(guī)定破產(chǎn)原因的方式主要有列舉主義與概括主義。前者列舉規(guī)定表 明債務(wù)人喪失清償能力的各種具體行為，實施行為之一者即視為發(fā)生破產(chǎn)原因。后者則對破產(chǎn)原因從法學(xué)理論上作抽象規(guī)定，通常用于概括規(guī)定破產(chǎn)原因的概念 有不能清償（到期債務(wù)）、資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)（即資不抵債）以及停止支 付。我國立法采取概括主義。所謂不

17、能清償，是指債務(wù)人對請求償還的到期債務(wù)，因喪失清償能力 而持續(xù)無法償還的客觀財產(chǎn)狀況。這里的到期債務(wù)是指已到償還期限、提 出清償要求、無合理爭議或已生效法律文書確定的債務(wù)。不能清償在法律 上的著眼點是債務(wù)關(guān)系能否正常維持。資不抵債是指債務(wù)人的資產(chǎn)不足以 清償全部債務(wù)，其著眼點是資債比例關(guān)系及因此產(chǎn)生的清償風(fēng)險。在考察 債務(wù)人的償還能力時僅以實有財產(chǎn)為限，不考慮信用、能力等其他償還因 素；計算債務(wù)數(shù)額時，不考慮是否到期，均納入總額之內(nèi)。債務(wù)人在資不抵債時，如到期債務(wù)數(shù)額不大，并不一定不能清償，而且還存在以資產(chǎn)之外的信 用、能力方式還債的可能。另一方面，在債務(wù)人資產(chǎn)超過負(fù)債時，也可能因資產(chǎn) 結(jié)構(gòu)不

18、合理無法變現(xiàn)，對到期債務(wù)缺乏現(xiàn)實支付能力而持續(xù)無法清償。所以，兩 者對破產(chǎn)界限的認(rèn)定是有區(qū)別的。停止支付是指債務(wù)人以其行為向債權(quán)人作出不 能支付債務(wù)的主觀意思表示。停止支付包括以明示、默示表示的各種行為，既包 括債務(wù)人以書面或口頭表示無力還債，也包括欠債不還卻轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、停業(yè)關(guān)店， 逃亡、隱匿，票據(jù)被拒付等情況。多數(shù)采用概括主義的國家以不能清償作為對所有破產(chǎn)主體普遍適用的一般破 產(chǎn)原因，而以資不抵債作為對特定主體主動申請破產(chǎn)的特殊破產(chǎn)原因，以防止其 在資不抵債的情況下仍不適當(dāng)?shù)財U張債務(wù)，損害債權(quán)人利益。這里的特定主體是 指資合法人、清算中法人、遺產(chǎn)等僅以有限財產(chǎn)為清償保證、無人對其債務(wù)負(fù)無 限責(zé)

19、任的主體。同時，停止支付可推定為不能清償，以解決債權(quán)人申請破產(chǎn)時對 債務(wù)人財產(chǎn)狀況履行舉證責(zé)任困難的問題。此外，對債務(wù)人喪失清償能力的認(rèn)定，不以其他對其債務(wù)負(fù)有清償義務(wù)者（如 連帶責(zé)任人、擔(dān)保人）也不能代為清償為條件。只要債務(wù)人本人不能清償?shù)狡趥?務(wù)即為喪失清僂能力，其他人對其負(fù)債的連帶責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任，不能視為債務(wù)人 的清償能力或其延伸。（二）企業(yè)破產(chǎn)法之破產(chǎn)原因規(guī)定分析根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二條的規(guī)定，破產(chǎn)原因是企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù), 并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力。據(jù)此規(guī)定；破產(chǎn)原因可以 分為兩種情況：第一，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)， 主要適用于債務(wù)

20、人提出破產(chǎn)申請且其資不抵債情況通過形式審查即可判斷的案 件。第二，債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且明顯缺乏清償能力，主要適用于債權(quán) 人提出破產(chǎn)申請和債務(wù)人提出破產(chǎn)申請但其資不抵債狀況通過形式審查不易判斷 的案件。所謂“明顯缺乏清償能力”，主要起到與停止支付相同的作用，即可據(jù) 此推定債務(wù)人不能清償。當(dāng)債權(quán)人經(jīng)人民法院強制執(zhí)行仍不能得到清償，或債務(wù) 人作為被執(zhí)行人在其他執(zhí)行案件中不能清償債務(wù)時，如無反證，均可認(rèn)定債務(wù)人 喪失清償能力，發(fā)生破產(chǎn)原因，法院應(yīng)當(dāng)依法受理破產(chǎn)案件。與之相應(yīng)，企業(yè) 破產(chǎn)法第七條規(guī)定，只要債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，無需考慮資不抵債問題， 債權(quán)人就可以向人民法院提出破產(chǎn)申請。二、破產(chǎn)

21、申請的提出企業(yè)破產(chǎn)法將當(dāng)事人提起破產(chǎn)清算、和解與重整這三個程序的申請繞一 規(guī)定于一個章節(jié)之中。（一）提出破產(chǎn)申請的當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定，債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)原因，可以向人民法院提出重整、和解或者 破產(chǎn)清算申請。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人 進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù) 有清責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算。公司法第一百八十八條第一款 也規(guī)定：“清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財 產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)?！钡罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān) 于適用（中華人民共和國公司法）若干

22、問題的規(guī)定（二）第十七條規(guī)定有一變 通簡易程序，該條指出：“人民法院指定的清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù) 債表和財產(chǎn)清單時，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，可以與債權(quán)人協(xié)商制作有關(guān) 債務(wù)清償方案。債務(wù)清償方案經(jīng)全體債權(quán)人確認(rèn)且不損害其他利害關(guān)系人利益的， 人民法院可依清算組的申請裁定予以認(rèn)可。清算組依據(jù)該清償方案清償債務(wù)后， 應(yīng)當(dāng)向人民法院申請裁定終結(jié)清算程序。債權(quán)人對債務(wù)清償方案不予確認(rèn)或者人 民法院不予認(rèn)可的，清算組應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)?！贝送猓鶕?jù)企業(yè)破產(chǎn)法第一百三十四條規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券公司、 保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向 人民法院

23、提出對該金融機構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務(wù)院金融監(jiān)督管理 機構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險的金融機構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民 法院申請申止以該金融機構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程 序?！逼飘a(chǎn)企業(yè)的職工作為債權(quán)人也可以申請債務(wù)人企業(yè)破產(chǎn)，但為慎重起見，職 工提出破產(chǎn)申請應(yīng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工2/3以上多數(shù)同意。（二）破產(chǎn)案件的管轄當(dāng)事人的申請應(yīng)向?qū)ζ飘a(chǎn)案件有管轄權(quán)的人民法院提出。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī) 定，破產(chǎn)案件的地域管轄由債務(wù)人住所地人民法院管轄。債務(wù)人住所地指債務(wù)人 的主要辦事機構(gòu)所在地。但立法對級別管轄未作規(guī)定，留待最高人民法院通過司 法解釋解決。根據(jù)最高人民法院對舊

24、破產(chǎn)法的司法解釋規(guī)定，破產(chǎn)案件的級別管 轄依破產(chǎn)企業(yè)的工商登記情況確定。基層人民法院一般管轄縣、縣級市或者區(qū)的 工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記企業(yè)的破產(chǎn)案件；中級人民法院一般管轄地區(qū)、地級 市（含本級）以上的工商行政管理機關(guān)核準(zhǔn)登記企業(yè)的破產(chǎn)案件；納入國家計劃 調(diào)整的國有企業(yè)破產(chǎn)案件即政策性破產(chǎn)，由中級人民法院管轄。上級人民法院審 理下級人民法院管轄的企業(yè)破產(chǎn)案件，或者將本院管轄的企業(yè)破產(chǎn)案件移交下級 人民法院審理，以及下級人民法院需要將自己管轄的企業(yè)破產(chǎn)案件交由上級人民 法院審理的，依照民事訴訟法第三十九條的規(guī)定辦理；省、自治區(qū)、直轄市 范圍內(nèi)因特殊情況需對個剮企業(yè)破產(chǎn)案件的地域管轄作調(diào)整的，須經(jīng)

25、共同上級人民法院批準(zhǔn)。金融機構(gòu)、上市公司破產(chǎn)案件或者具有重大影響、法律關(guān) 系復(fù)雜的破產(chǎn)案件，則應(yīng)由中級人民法院管轄。當(dāng)事人向人民法院提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)提交破產(chǎn)申請書和有關(guān)證據(jù)。破產(chǎn)申請書 應(yīng)當(dāng)載明下列事項：（1）申請人、被申請人的基本情況；（2）申請目的；（3）申請的 事實和理由；（4）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)載明的其他事項。債務(wù)人提出申請的，還應(yīng)當(dāng) 向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告、職工 安置預(yù)案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。由于企業(yè)在破產(chǎn)后既 無能力也無義務(wù)安置職工，所以要求提交的“職工安置預(yù)案”實際應(yīng)由地方政府 有關(guān)部門制定。債務(wù)人為國有企業(yè)的，因可

26、能涉及職工身份轉(zhuǎn)換等歷史遺留問題， 職工安置預(yù)案應(yīng)列明擬安置職工基本情況、安置障礙及主要解決方案、穩(wěn)定因素 評估及主要應(yīng)對措施等。債務(wù)人為非國有企業(yè)的，職工安置預(yù)案應(yīng)列明勞動關(guān)系 解除后依法應(yīng)對職工的補償方案，但并不要求企業(yè)解決安置資金等問題。在人民 法院受理破產(chǎn)申請前，申請人可以請求撤回申請。三、破產(chǎn)申請的受理債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起5日內(nèi)通知債務(wù)人。通知中應(yīng)告知債務(wù)人不得轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)，不得進(jìn)行任何有礙于公平清償?shù)?行為，否則將追究其法律責(zé)任。債務(wù)人對債權(quán)人提出的破產(chǎn)申請有異議的，應(yīng)當(dāng) 自收到人民法院的通知之日起7日內(nèi)向人民法院提出，并提交相關(guān)的證據(jù)材料。人民

27、法院認(rèn)為有必要的，可以組織債權(quán)人與債務(wù)人進(jìn)行聽證，聽證會期間不計入 法定期間。人民法院應(yīng)當(dāng)自異議期滿之日起10日內(nèi)裁定是否受理。除上述情形外， 人民法院應(yīng)當(dāng)自收到破產(chǎn)申請之日起15日內(nèi)裁定是否受理。有特殊情況需要延長 受理案件期限的，經(jīng)上一級人民法院批準(zhǔn)，可以延長15日，人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)將裁定自作出之日起5日內(nèi)送達(dá)申請人。債權(quán)人提出申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)自裁定作出之日起5日內(nèi)送達(dá)債務(wù)人。債務(wù)人 應(yīng)當(dāng)自裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)，向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債務(wù)清冊、債權(quán) 清冊、有關(guān)財務(wù)會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。債務(wù) 人違反法律規(guī)定，拒不向人民法院提交或者提交

28、不真實的上述文件與情況說明的， 人民法院可以對直接責(zé)任人員依法處以罰款。根據(jù)最高人民法院2008年8月7日頒布的關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者 財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)規(guī)定，債權(quán)人對人員 下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的， 人民法院應(yīng)依法予以受理。債務(wù)人能否依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第十一條第二款的規(guī) 定向人民法院提交財產(chǎn)狀況說明、債權(quán)債務(wù)清冊等相關(guān)材料，不影響對債權(quán)人申 請的受理。此外，債權(quán)人申請動機不純和債務(wù)人存在逃債行為也不是拒絕受理案 件的理由，應(yīng)否受理破產(chǎn)案件的關(guān)鍵是債務(wù)人是否發(fā)生破產(chǎn)原因。通過對破產(chǎn)案 件的受理，可以由管理人行使撤銷權(quán)，

29、更有利于追回隱匿、轉(zhuǎn)移或下落不明的財 產(chǎn)，打擊債務(wù)人的逃債行為，維護(hù)債權(quán)人權(quán)益。最離人民法院在2009年6月12 日頒布的關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障若干問 題的意見中也指出，“對于已經(jīng)出現(xiàn)破產(chǎn)原因的企業(yè)，人民法院要依法受理符 合條件的破產(chǎn)清算申請，通過破產(chǎn)清算程序使其從市場中有序退出。對于雖有借 破產(chǎn)逃廢債務(wù)可能但符合破產(chǎn)清算申請受理條件的非誠信企業(yè)，也要將其納入到 法定的破產(chǎn)清算程序中，通過撤銷和否定其不當(dāng)處置財產(chǎn)行為，以及追究出資人等相關(guān)主體責(zé)任的方式，使其借破產(chǎn)逃廢債務(wù)的目的落空，剝奪其市場主體資格。對債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)清算的，人民法院審查的重點是債務(wù)人是否

30、不能清償?shù)?期債務(wù)，而不能以債權(quán)人無法提交債務(wù)人財產(chǎn)狀況說明等為由，不受理債權(quán)人的 申請?！?“人民法院在理債務(wù)人人員下落不明或財產(chǎn)狀況不清的破產(chǎn)案件時，要 從充分保障債權(quán)人合法利益的角度出發(fā)，在對債務(wù)人的法定代表人、財務(wù)管理人 員、其他經(jīng)營管理人員，以及出資人等進(jìn)行釋明，或者采取相應(yīng)罰款、訓(xùn)誡、拘 留等強制措施后，債務(wù)人仍不向人民法院提交有關(guān)材料或者不提交全部材料，影 響清算順利進(jìn)行的，人民法院就現(xiàn)有財產(chǎn)對已知債權(quán)進(jìn)行公平清償并裁定終結(jié)清 算程序后，應(yīng)當(dāng)告知債權(quán)人可以另行提起訴訟要求有責(zé)任有限責(zé)任公司股東、股 份有限公司董事、控股股東，以及實際控制人等清算義務(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān) 清償責(zé)任。

31、”人民法院裁定不受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)將裁定自作出之日起5日內(nèi)送達(dá)申請 人并說明理由。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級人 民法院提起上訴。人民法院受理破產(chǎn)申請后至破產(chǎn)宣告前，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務(wù)人未發(fā)生破產(chǎn)原因 的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達(dá)之日起10日內(nèi)向 上一級人民法院提起上訴。人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的.應(yīng)當(dāng)同時指定管理人，并在裁定受理破產(chǎn)申 請之日起25日內(nèi)通知已知債權(quán)人，并予以公告。通知和公告應(yīng)當(dāng)載明下列事項： （1）申請人、被申請人的名稱或者姓名；（2）人民法院受理破產(chǎn)申請的時間；（3）申 報債權(quán)的期限、地點和注意事項；（4）管理人的名稱或

32、者姓名及其處理事務(wù)的地址； 債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)的要求； 第一次債權(quán)人會議召開的時間和地點；（7）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通知和公告的其 他事項。為保證破產(chǎn)程序順利進(jìn)行，自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達(dá)債務(wù)人之日 起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：（1）妥善保管其占有和 管理的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；（2）根據(jù)人民法院、管理人的要求進(jìn)行工 作，并如實回答詢問；（3）列席債權(quán)人會議并如實回答債權(quán)人的詢問； 未經(jīng)人 民法院許可，不得離開住所地；（5）不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理 人員。所謂債務(wù)人的有關(guān)人員指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法

33、院決定，可以包括 企業(yè)的財務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員。債務(wù)人的有關(guān)人員違反法律規(guī)定，擅 自離開住所地的，人民法院可以予以訓(xùn)誡、拘留，可以依法并處罰款。為保證對仝體債權(quán)人的公平清償，企業(yè)破產(chǎn)法第十六條規(guī)定：“人民法 院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效?！钡牵瑐鶆?wù)人以其 財產(chǎn)向債權(quán)人提供物權(quán)擔(dān)保的，其在擔(dān)保物市場價值內(nèi)向債權(quán)人所作的債務(wù)清償， 不受上述規(guī)定限制。因物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人享有對擔(dān)保物的優(yōu)先受償權(quán)，對其債務(wù)清 償可使債務(wù)人收回?fù)?dān)保財產(chǎn)，用于對所有債權(quán)人的清償，或用于和解、重整中的 繼續(xù)經(jīng)營活動，不會損害其他債權(quán)人的利益，不違反公平清償原則。人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的債

34、務(wù)人或者財產(chǎn)持有人應(yīng)當(dāng)向管理人清 償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人故意違反法律規(guī)定向債務(wù) 人清償債務(wù)者交付財產(chǎn)，使債權(quán)人受到損失的，不免除其清償債務(wù)或者交付財產(chǎn) 的義務(wù)。所謂故意違反法律規(guī)定，是指上述當(dāng)事人明知或應(yīng)知人民法院已經(jīng)受理 破產(chǎn)申請，仍向債務(wù)人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。通常，以人民法院受理破產(chǎn)申請 后向其發(fā)出通知或向社會發(fā)布公告，判斷當(dāng)事人是否明知或應(yīng)知破產(chǎn)案件已經(jīng)受 理。所謂不免除清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)的義務(wù)，是以債權(quán)人因此受到損失的范圍 為限。如果債務(wù)人的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人雖向債務(wù)人清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)， 但債務(wù)人將接收到的清償款項或者財產(chǎn)全部上交管理人，債權(quán)人并未受

35、到損失， 則不必再承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng) 事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人。管理 人決定解除或者繼續(xù)履行合同，應(yīng)當(dāng)以保障債權(quán)人權(quán)益最大化為原則。管理人自 破產(chǎn)申請受理之日起兩個月內(nèi)未通知對方當(dāng)事人，或者自收到對方當(dāng)事人催告之 日起30日內(nèi)未答復(fù)的，視曲解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)履行，但有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序 應(yīng)當(dāng)中止。其中的保全措施，既包括民事訴訟保全措施，也包括在行政處罰程序

36、中的保全措施，如海關(guān)、工商管理部門等采取的財產(chǎn)扣押、查封等措施，還應(yīng)包 括刑事訴訟中公安部門、，司法部門采取的相關(guān)措施。所謂執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止， 是指對無物權(quán)擔(dān)保債權(quán)的執(zhí)行，物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保物的執(zhí)行原則上不中止， 除非當(dāng)事人申請的是重整程序。因為在破產(chǎn)清算和和解程序中，物權(quán)擔(dān)保債權(quán)人 對擔(dān)保物事有優(yōu)先受償權(quán)，其就擔(dān)保物的個別執(zhí)行，不會損害其他債權(quán)人的權(quán)益， 不違反公平清償原則。但是，在擔(dān)保物為破產(chǎn)企業(yè)占有的情況下，物權(quán)擔(dān)保債權(quán) 人對擔(dān)保物的執(zhí)行應(yīng)經(jīng)過管理人進(jìn)行。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終 結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后

37、， 該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。破產(chǎn)申請受理后.有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。但是其他法律有特殊規(guī)定的應(yīng)當(dāng)除外，如當(dāng)事人約定仲裁解決糾紛的，仍 應(yīng)當(dāng)以仲裁方式解決。上述有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟向受理破產(chǎn)申請的人民法院提 起后，該法院有權(quán)依據(jù)民事訴訟的規(guī)定，根據(jù)案件具體情況決定由該院審理，或 指定由其下級法院審理。第三節(jié) 管理人制度、管理人制度的一般理論企業(yè)破產(chǎn)法用管理人制度取代了舊法中以政府官員為主導(dǎo)的清算組制度， 這是我國破產(chǎn)法走向規(guī)范化、市場化、國際化的重要一步。通常而言，管理人是 指破產(chǎn)宣告后成立的，全面接管破產(chǎn)企業(yè)并負(fù)責(zé)破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、 處理和分配等破產(chǎn)清算

38、事務(wù)的專門機構(gòu)。管理人概念有廣義與狹義之分。狹義的 管理人僅負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算程序中的管理工作，所以又稱破產(chǎn)管理人，如前述概念。廣義的管理人則還在和解、重整程序中承擔(dān)管理、監(jiān)督工作。我國企業(yè)破產(chǎn)法 將破產(chǎn)清算、和解與重整三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自案件受理 開始橫貫三個程序，使用是廣義的管理人概念。企業(yè)破產(chǎn)法第二十二條規(guī)定：“管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認(rèn) 為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人 民法院予以更換。指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定?！逼髽I(yè)破產(chǎn)法頒布后，最高人民法院制定了最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn) 案件指定管理人的規(guī)定

39、（下稱指定管理人規(guī)定）、最高人民法院關(guān)于審理企 業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定（下稱確定管理人報酬規(guī)定）。作為債務(wù)人財產(chǎn)的管理人，必須具有獨立的法律地位，在破產(chǎn)案件中與債權(quán) 人、債務(wù)人等不存在可能影響其公正從事管理活動的利害關(guān)系，并具有相應(yīng)的專 業(yè)能力。為此，在各國的破產(chǎn)立法中，均規(guī)定由律師、注冊會計師等具有較高社 會誠信力的專業(yè)人士擔(dān)任管理人。二、管理人的資格與指定（一）管理人的資格企業(yè)破產(chǎn)法第二十四條規(guī)定：“管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組 成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會 中介機構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu) 的意

40、見后，指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。有 下列情形之一的，不得擔(dān)任管理人：（1）因故意犯罪受過刑事處罰；（2）曾被吊銷 相關(guān)專業(yè)執(zhí)業(yè)證書；（3）與本案有利害關(guān)系；（4）人民法院認(rèn)為不宜擔(dān)任管理人的 其他情形。個人擔(dān)任管理人的，應(yīng)當(dāng)參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險?！睂@一規(guī)定在理解與執(zhí)行上需注意以下問題：第一，指定清算組擔(dān)任管理人的案件范圍。指定管理人規(guī)定綜合考慮各 方面的因素，在第十八條規(guī)定了可以指定清算組擔(dān)任管理人的案件范圍。其一， 破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立的清算組，人民法院認(rèn)為符合司法解釋 有關(guān)規(guī)定的。這里的“根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立的清算組”，包括所有在破產(chǎn)申請 受理

41、前依有關(guān)法律、法規(guī)成立的清算組、清算委員會、行政清算組（行政清理組） 等。但并非所有這些清算組都可以繼續(xù)被指定為管理人，人民法院應(yīng)依照企業(yè)破產(chǎn)法，及司法解釋規(guī)定的條件審查清算組成員的適格性。不符合規(guī)定時，應(yīng)依法另行指定管理人。其二企業(yè)破產(chǎn)法第一百三十三條規(guī)定的案件，即納入國家計劃的國有企業(yè)政策性破產(chǎn)案件。其三，有關(guān)法律規(guī)定企業(yè)破產(chǎn)時成立清算組的，主要是指商業(yè)銀行法和保險法等規(guī)定的金融機構(gòu)破產(chǎn)。這些立法都是在新破產(chǎn)法頒布前制定的，不可能考慮到與管理人制度的銜接，也不可能將清算組稱為管理人，從法理上講，本可以不予將別考慮。但因目前我國對金融機構(gòu)的破產(chǎn)尚缺乏具體制度規(guī)定，為了解決金融監(jiān)督管理機構(gòu)和相

42、關(guān)行政部門參加破產(chǎn)程序、進(jìn)行監(jiān)督的需要，目前只能通過人民法院指定清算組擔(dān)任管理人的形式一，使這些部門的人員通過成為清算組成員而參加到破產(chǎn)程序中來。所以，從某種意義上講，這是一個臨時性變通辦法。其四，人民法院認(rèn)為可以指定清算組為管理人的其他情形。此為兜底條款，為人民法院審理上述情形以外的破產(chǎn)案 件確需指定清算組為清算人的情況留下一定操作空間。指定清算組擔(dān)任管理人僅 以必要為前提，原則上越少越好，必須克服舊有的思維模式與操作慣例。第二，個人擔(dān)任管理人問題。企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，中介機構(gòu)中具備相關(guān)專 業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的個人，也可以擔(dān)任管理人，但立法對哪些破產(chǎn)案件適合 個人擔(dān)任管理人未作明確界定。為利于

43、統(tǒng)一執(zhí)法，指定管理人規(guī)定規(guī)定，對 于事實清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單、債務(wù)人財產(chǎn)相對集中的企業(yè)破產(chǎn)案件，人民法 院可以指定管理人名冊中的個人為管理人。司法解釋沒有將指定個人管理人.的適用范圍限定為小額破產(chǎn)案件，這主要是考慮實踐中破產(chǎn)案件的標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)復(fù)雜、具體數(shù)額不易確定，尤其是在破產(chǎn)案件受理時就確定，有時雖然案件標(biāo)的額棱大，但符合上述三個界定因素，并不會增加破產(chǎn)清算工作的難度與復(fù)雜性，仍可以由個人擔(dān)任管理人。第三，管理人的利害關(guān)系回避問題。指定管理人規(guī)定第二十三條規(guī)定：“社會中介機構(gòu)、清算組成員有下列情形之一，可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為企業(yè)破產(chǎn)法第二十四條第三款第三項規(guī)定的利

44、害關(guān)系：與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)，曾為債務(wù)人提供相對固定的中介服務(wù)；現(xiàn)在是或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)曾經(jīng)是債務(wù)人、債權(quán)人的控股股東或者實際控制人；現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任債務(wù)人、債權(quán)人的財務(wù)顧問、法律顧問；人民法院認(rèn)為可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的其他情形?！钡诙臈l規(guī)定：“清算組成員的派出人員、社會中介機構(gòu)的派出人員、個人管理人有下列情形之一，可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的，可以認(rèn)定為企業(yè)破產(chǎn)法第二十四條第三款第三項規(guī)定的利害關(guān)系：具有本規(guī)定第二十三條規(guī)定情形；現(xiàn)在擔(dān)任或者在人民法院受理破產(chǎn)申請前3年內(nèi)曾經(jīng)擔(dān)任

45、債務(wù)入、債權(quán)人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；與債權(quán)人或者債務(wù)人的控股股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員存在夫妻、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親或者近姻親關(guān)系；人民法院認(rèn)為可能影響其公正履行管理人職責(zé)的其他情形?！保ǘ┕芾砣说闹付ǜ鶕?jù)企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，所有法律允許擔(dān)任管理人的中介機構(gòu)及其取得執(zhí)業(yè)資格的成員，都有資格請求人民法院指定其擔(dān)任管理人職務(wù)。但在實踐中并非所有的中介機構(gòu)及個人都具備擔(dān)任管理人的實際能力，而且由于目前我國破產(chǎn)案件數(shù)量所限，一時也不需要那么多的管理人。為解決這一矛盾，指定管理人規(guī)定設(shè)置了管理人名冊制度。由人民法院根據(jù)本地破產(chǎn)案件發(fā)生數(shù)量擇優(yōu)確定編人管理人名冊的人數(shù)，并從管理人名冊中實際指

46、定管理人。人民法院對管理人名冊實行動態(tài)管理，棍據(jù)破產(chǎn)案件發(fā)生的數(shù)量以及社會中介機構(gòu)和個人的情況變化，適時調(diào)整名冊，加以增刪，以適應(yīng)審理破產(chǎn)案件的實際需要。根據(jù)指定管理人規(guī)定，指定管理人有隨機、競爭、接受推薦三種方式。第一，隨機方式。隨機產(chǎn)生是一般破產(chǎn)案件指定管理人的主要方式。隨機方式包括抽簽、搖號、輪候等形式。第二，競爭方式。指定管理人規(guī)定第二十一條規(guī)定：“對于商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)或者在全國范圍有重大影響、法律關(guān)系復(fù)雜、債務(wù)人財產(chǎn)分散的企業(yè)破產(chǎn)案件，人民法院可以采取公告 的方式，邀請編人各地人民法院管理人名冊中的社會中介機構(gòu)參與競爭，從參與 競爭的社會中介機構(gòu)中指定管理人。參

47、與競爭的社會中介機構(gòu)不得少于三家。采 取競爭方式指定管理人的，人民法院應(yīng)當(dāng)組成專門的評審委員會。評審委員會應(yīng) 當(dāng)結(jié)合案件的特點，綜合考量社會中介機構(gòu)的專業(yè)水準(zhǔn)、經(jīng)驗、機構(gòu)規(guī)模、初步 報價等因素，從參與競爭的社會中介機構(gòu)中擇優(yōu)指定管理人。被指定為管理人的 社會中介機構(gòu)應(yīng)經(jīng)評審委員會成員1/2以上通過。采取競爭方式指定管理人的， 人民法院應(yīng)當(dāng)確定一至兩名備選社會中介機構(gòu)，作為需要更換管理人時的接替人 選?！钡谌?，接受推薦的方式。對于經(jīng)過行政清理、清算的裔業(yè)銀行、證券公司、 保險公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn)案件，人民法院可以在金融監(jiān)督管理機構(gòu)推薦的已編 人管理人名冊的社會中介機構(gòu)中指定管理人。通常，金融監(jiān)管

48、部門推薦的管理人 往往參加了對該金融機構(gòu)破產(chǎn)前的部分行政處置工作，或者參加過對其他金融機 構(gòu)的破產(chǎn)管理工作，對金融企業(yè)的情況比較熟悉，由其擔(dān)任管理人，可以節(jié)省破 產(chǎn)費用與時間，保障案件管理質(zhì)量。對清算組的指定方法，指定管理人規(guī)定第十九條規(guī)定：“清算組為管理 人的，人民法院可以從政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會中介機構(gòu)、金融資 產(chǎn)管理公司中指定清算組成員，人民銀行及金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以按照有關(guān)法律 和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組?！惫芾砣藷o正當(dāng)理由，不得拒絕人民法院的指定。指定管理人規(guī)定第三十九 條對管理人拒絕指定行為規(guī)定有相應(yīng)處罰，可以決定停止其擔(dān)任管理人1年至3 年，或?qū)⑵鋸墓芾砣嗣麅灾谐?/p>

49、名。企業(yè)破產(chǎn)法第二十二條第二款規(guī)定，管理人“不能依法、公正執(zhí)行職務(wù) 或者有其他不能勝任職務(wù)”情形的，債權(quán)人會議可以申請人民法院予以更換。指 定管理人規(guī)定對管理人的更換原因加以釋明，以列舉的方式分別對機構(gòu)管理人 和個人管理人的法定更換事由作出明確規(guī)定。其第三十三條規(guī)定：“社會中介機 構(gòu)管理人有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或者依職權(quán)徑 行決定更換管理人：（1）執(zhí)業(yè)許可證或者營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者注銷；（2）出現(xiàn)解散、 破產(chǎn)事由或者喪失承擔(dān)執(zhí)業(yè)責(zé)任風(fēng)險的能力；（3）與本案有利害關(guān)系； （4）履行 職務(wù)時，因故意或者重大過失導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害；（5）有本規(guī)定第二十六條 規(guī)定的情形。

50、清算組成員參照適用前款規(guī)定?！逼涞谌臈l規(guī)定：“個人管理 人有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會議的申請或者依職權(quán)徑行決定 更換管理人：（1）執(zhí)業(yè)資格被取消、吊銷；（2）與本案有利害關(guān)系；（3）履行職務(wù)時， 因故意或者重大過失導(dǎo)政債權(quán)人利益受到損害；（4）失蹤、死亡或者喪失民事行為 能力；（5）因健康原因無法履行職務(wù)；（6）執(zhí)業(yè)責(zé)任保險失效；（7）有本規(guī)定第二十 六條規(guī)定的情形。清算組成員的派出人員、社會中介機構(gòu)的派出人員參照適用前 款規(guī)定。”在更換管理人時應(yīng)當(dāng)采取與其被指定時相同的指定方式進(jìn)行。三、管理人的報酬管理人履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)獲得合理的報酬。企業(yè)破產(chǎn)法第二十八條規(guī)定：“管理人的報

51、酬由人民法院確定。債權(quán)人會議對管理人的報酬有異議的，有權(quán)向 人民法院提出”。根據(jù)確定管理人報酬規(guī)定的規(guī)定，管理人獲得的報酬是純報酬，即純粹 是因其付出勞動而獲得的報酬，不包括因進(jìn)行破產(chǎn)管理工作需支付的其他費用。其第二條規(guī)定：“人民法院應(yīng)根據(jù)債務(wù)人最終清償?shù)呢敭a(chǎn)價值總額，在以下比例 限制范圍內(nèi)分段確定管理人報酬：（1）不超過100萬元（含本數(shù)，下同）的，在12% 以下確定；（2）超過100萬元至500萬元的部分，在10%以下確定；（3）超過500 萬元至1 000萬元的部分，在8%以下確定；（4）超過1 000 萬元至5 000 萬元的部 分，在6 %以下確定；（5）超過5 000萬元至1億元的

52、部分，在3 %以下確定； 超過1億元至5億元的部分.在1%以下確定；（7）超過5億元的部分，在0. 5%以 下確定。擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物價值，不計人前款規(guī)定的財產(chǎn)價值總額。高 級人民法院認(rèn)為有必要的，可以參照上述比例在30%的浮動范圍內(nèi)制定符合當(dāng)?shù)貙嶋H情況的管理人報酬比例限制范圍，并通過 當(dāng)?shù)赜杏绊懙拿襟w公告，同時報最高人民法院備案。”人民法院確定或者調(diào)整管理人報酬方案時，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：（1）破產(chǎn)案件 的復(fù)雜性；（2）管理人的勤勉程度；（3）管理人為重整、和解工作作出的實際貢獻(xiàn)； 管理人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任；（5）債務(wù)人住所地居民可支配收入及物價水平；（6） 其他影響管理報酬的情況。人民法

53、院采取公開競爭方式指定管理人的，可以根據(jù)社會中介機構(gòu)提出的報 價確定管理人報酬方案，但報酬比例不得超出上述限制范圍，而且由于這是中介 機構(gòu)自己的報價，所以對其報酬方案一般不予調(diào)整，但債權(quán)人會議異議成立的除清算組中有關(guān)政府部門派出的工作人員參與工作的，不收取報酬。其他機構(gòu) 或人員的報酬根據(jù)其履行職責(zé)的情況確定。對于擔(dān)保物的價值是否計入管理人報酬計酬基數(shù)內(nèi)，各國規(guī)定有所不同。在 我國的司法實踐中，破產(chǎn)案件受理后，有些擔(dān)保財產(chǎn)如抵押物處于管理人的管理 之下，有些擔(dān)保物如質(zhì)押物、留置物則因被債權(quán)人占有，無需管理人的管理工作， 債權(quán)人就可以通過對擔(dān)保物的執(zhí)行實現(xiàn)其權(quán)利。此外，有些不需要移轉(zhuǎn)占有的擔(dān) 保物

54、如土地使用權(quán)，本身不存在管理、維護(hù)工作，至多是在變價處分時，可能需 要管理人做一些簡單工作，而且其聘請拍賣機構(gòu)等費用也是作為破產(chǎn)費用支付的。綜合考慮這些情況，我國立法規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物價值原則上不計 人管理人報酬的標(biāo)的額。確定管理人報酬規(guī)定第十三條規(guī)定：“管理人對擔(dān) 保物的維護(hù)、變現(xiàn)、交付等管理工作付出合理勞動的，有權(quán)向擔(dān)保杈人收取適當(dāng) 的報酬。管理人與擔(dān)保權(quán)人就上述報酬數(shù)額不能協(xié)商一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定第二條規(guī)定的方法確定，但報酬比例不得超出該條規(guī)定限制范圍的10%。企業(yè)破產(chǎn)法第四十一條規(guī)定，管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作 人員的費用為破產(chǎn)費用。據(jù)此，管理人的報酬不

55、包括其執(zhí)行職務(wù)和聘用工作人員 的費用。為避免管理人重復(fù)計酬收費，必須對破產(chǎn)費用的支出加以限定。其中， 最可能發(fā)生重復(fù)計酬問題的，是管理人聘請工作人員的費用，如不加控制，可能 出現(xiàn)管理人將其工作全部聘請工作人員完成，自己白拿報酬的現(xiàn)象。確定管理 人報酬規(guī)定第十四條規(guī)定：“律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所通過聘用本專業(yè)的其 他社會中介機構(gòu)或者人員協(xié)助履行管理人職責(zé)的，所需費用從其報酬中支付。破 產(chǎn)清算事務(wù)所通過聘用其他社會中介機構(gòu)或者人員協(xié)助履行管理人職責(zé)的，所需 費用從其報酬中支付。人民法院受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)對債務(wù)人可供清償?shù)呢敭a(chǎn)價值和管理人的工 作量作出預(yù)測，初步確定管理人的報酬方案，包括管理人報酬

56、比例和收取時間等， 并在方案確定后3日內(nèi)書面通知管理人。管理人應(yīng)當(dāng)在第一次債權(quán)人會議上報告管理人報酬方案內(nèi)容。管理人、債權(quán) 人會議對管理人報酬方寨有意見的，可以進(jìn)行協(xié)商。雙方就調(diào)整管理人報酬方案 內(nèi)容協(xié)商一致的，管理人應(yīng)向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應(yīng)的 債權(quán)人會議決議。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)強 制性規(guī)定，且不損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報酬債權(quán)人會議對管理人報酬有異議的，應(yīng)當(dāng)向人民法院書面提出具體的請求和 理由。異議書應(yīng)當(dāng)附有相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到債權(quán)人會議 異議之日起3日內(nèi)通知管理人。管理人應(yīng)當(dāng)自收到通知之

57、日起3日內(nèi)作出書面說明。人民法院認(rèn)為有必要的，可以舉行聽證會，聽取當(dāng)事人意見。人民法院應(yīng)當(dāng) 自收到債權(quán)人會議異議書之日起10日內(nèi)，就是否調(diào)整管理人報酬問題書面通知管 理人、債權(quán)人委員會或者債權(quán)人會議主席。人民法院確定管理人報酬方案后，可以根據(jù)破產(chǎn)案件和管理人履行職責(zé)的實 際情況進(jìn)行調(diào)整，并在調(diào)整方案確定后3日內(nèi)書面通知管理人。管理人應(yīng)當(dāng)自收 到上述通知之日起3日內(nèi)，向債權(quán)人委員會或者債權(quán)人會議主席報告管理人報酬 方案調(diào)整內(nèi)容。管理人發(fā)生更換的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別確定更換前后的管理人報酬。其報酬 比例總和不得超出司法解釋規(guī)定的限制范圍。最終確定的管理人報酬及收取情況，應(yīng)列入破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。在和解、重 整程序中，管理人報酬方案內(nèi)容應(yīng)列入和解協(xié)議草案或重整計劃草案。四、管理人的職責(zé)與責(zé)任管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實執(zhí)行職務(wù)。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，管理人履 行下列職責(zé)：（1）接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；（2）調(diào)查債務(wù)人 財產(chǎn)狀況，制作1財產(chǎn)狀況報告；（3）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；（4）決定債務(wù) 人的日常開支和其他必要開支；（5）茌第一次債權(quán)