1、淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及認定依照1979年刑法的規(guī)定，國家工作人員或受國家機關(guān)、事業(yè)單位、人 民團體委托從事公務(wù)的人利用職務(wù)上的便利侵占公共財物的，按貪污罪論處。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的頻繁，現(xiàn)實生活中，在公司、或其他單位內(nèi)部，非國 家工作人員侵占公共財物的現(xiàn)象日益突出， 修訂后的刑法就職務(wù)侵占罪作出了明 確的規(guī)定，完善了我國的刑事立法。筆者就職務(wù)侵占罪的幾個法律問題， 談一些 看法，以期對司法實踐有所裨益。一、職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成依照中華人民共和國刑法第二百七十一條的規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指 公司、或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有， 數(shù)額較大的行為。（一）職務(wù)侵占罪

2、的主體職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達到刑事責任年 齡，具有刑事責任能力這些條件，還要具備在非國有公司、或者其他單位中主管、 經(jīng)手、管理本單位財物這一特定身份才能構(gòu)成。根據(jù)刑法第二百七十一條第二款 的規(guī)定：”國有公司、或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、或者其他國有單位委派到非國有公司、以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！币簿褪钦f，在非國 有公司、或其他單位中具有國家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。另外，單位也不是職務(wù)侵占犯罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財產(chǎn)罪的法律 規(guī)定中，均沒有涉及到單位犯罪問題

3、。根據(jù)罪刑法定原則，單位不構(gòu)成本罪的主 體。（二）職務(wù)侵占罪的主觀方面職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是故意，并且具有非法占有公司、或其他單位 財物的目的，即行為人妄圖取得對本單位財物的占有、處分、收益的權(quán)利。包括 作為和不作為。（三）職務(wù)侵占罪的客體與對象1、職務(wù)侵占罪的客體。犯罪客體是為我國刑法所保護，而被犯罪行為 侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、或其他單位的財產(chǎn)所有 權(quán)。”公司”是指根據(jù)中華人民共和國公司法 成立的有限責任公司和股份有 限公司。”“，是指有限責任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟利益為目的的組織?！逼渌麊挝弧笔侵腹尽⒁酝獾钠渌鐣M織。曾有觀點認為

4、，職務(wù)侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財產(chǎn)權(quán)。筆者認為，這種觀點是不正確的。根據(jù)中華人民共和國民法通則第七十一條規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)是 基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系，在積極方面，表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；在消極方面，貝U表現(xiàn)為獨占 或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。在公司、或其他單位依法成立后，依法對 各出資者的出資享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，在對外的責任承擔上，也 是以公司、或其他單位依法所擁有的全部財產(chǎn)承擔責任， 而出資者僅按各自的出 資比例對內(nèi)承擔責任。因此，兩者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客體的 認定上，只能以犯罪行為直接侵害的社會

5、關(guān)系為依據(jù)。 所以，職務(wù)侵占罪的客體 就是公司、或其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。2犯罪對象。職務(wù)侵占罪的犯罪對象是本單位即犯罪行為人所在的公 司、或其他單位的財物。其包括：已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位 所有的財物。本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。本單位依 照法律規(guī)定和契約約定臨時管理、 使用或運輸?shù)乃素斘?。因為單位人員侵占了 這些財產(chǎn)，行為人所在的單位依法應(yīng)當承擔民事賠償責任。 實質(zhì)上仍侵犯了本單 位的財產(chǎn)所有權(quán)。所以，本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時管理、 使用或運輸 的他人財物，屬本單位的財物的范疇。（四）職務(wù)侵占罪的客觀方面職務(wù)侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便

6、利，將本單位的財 物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。因此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備 以下條件：1行為人利用了其職務(wù)上的便利利用職務(wù)上的便利，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。利用職務(wù)上的便利， 是指行為人利用自己職務(wù)上所具有的主管、 管理或者經(jīng)手本單位財物的便利。這 里的主管，是指雖然并不具體負責管理、經(jīng)手本單位的財物，但對本單位財物的 調(diào)撥、安排、使用等具有決定權(quán)。享有主管本單位財物職權(quán)的，一般都是在單位 中擔任領(lǐng)導職務(wù)的人員，如廠長、經(jīng)理等。這里的管理，是指直接負責、保管、 看守、使用、處理本單位的財物。這類人員如倉庫保管員、會計、出納人員等。 這里的經(jīng)手，是指本身并不負責對本公司財物的管

7、理， 但因為工作需要，對本單 位財物有領(lǐng)取、使用、發(fā)出或報銷等職權(quán)。如中的工區(qū)長、采購員等。另外，利用職務(wù)上的便利還應(yīng)該是指行為人實際擁有的從事某種職務(wù)的 便利條件。利用職務(wù)上的便利不包括與職務(wù)無關(guān)，但因為行為人的工作關(guān)系熟悉作 案環(huán)境，憑其身份便于進出某些單位，輕易接近作案目標等因工作關(guān)系而形成的 方便條件。2、行為人實施了將本單位財物非法占為已有的行為從立法過程可知，刑法第二百七十一條規(guī)定的侵占罪是根據(jù)1995年2月28日全國人大常委會通過的關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定第十條規(guī) 定的侵占罪演變而來。1995年12月25日，最高人民法院發(fā)布了關(guān)于辦理違 反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適

8、用法律若干問題的解釋 第二條第二款 規(guī)定：”決定第十條規(guī)定的侵占，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其 他非法占有本公司、財物的行為。”由上可知，職務(wù)侵占中將本單位財物非法占 為已有的行為可以分為以下四類：（1）侵吞行為?！鼻滞獭笔侵感袨槿死寐殑?wù)上的便利，將自己管理、 經(jīng)手、使用的本單位財物直接據(jù)為已有。侵吞型非法占有行為以行為人事先合法 占有本單位財物為前提，是指行為人基于一定的合法事由在一定的時間內(nèi)對本單 位的財物具有事實上的控制權(quán)、支配權(quán)。變合法持有為非法占有，是侵吞型非法 占有的最本質(zhì)特征。如本院承辦的被告人徐某職務(wù)侵占一案，徐某作為某異型鉚 釘廠的供銷員，根據(jù)用工合同，由徐某發(fā)展的

9、客戶的貨款，由徐某負責催收，然 后再交公司財務(wù)。20XX年7月至8月間，徐某先后從南昌、南京方面的客戶處 收取了 2萬余元的貨款后逃逸，被告人徐某的行為就是非常典型的變合法占有為 非法占有的侵吞行為。（2）竊取型非法占有。竊取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利， 采用秘密竊取的方式，非法占有本單位財物的行為。一般來說，竊取型非法占有 也以行為人合法管理本單位財物為前提。 監(jiān)守自盜是竊取型非法占有中最典型的 一種。有的學者認為，所有的侵占行為都不是公開的，也是秘密實施的，監(jiān)守自盜只是侵吞的一種方式而已。從廣義上說，侵吞型非法占有是可以包括竊取型非 法占有的。但是從嚴格意義上講，兩者還是有一定的

10、區(qū)別，竊取型非法占有中的 合法管理本單位財物與侵吞型非法占有中的合法持有本單位財物還是有所區(qū)別 的，合法持有人直接持有財物本身，甚至在一定時間內(nèi)還可以有權(quán)支配該財物。 而合法管理行為人一般不直接持有保管物，也無支配權(quán)。（3）騙取型非法占有。騙取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實，隱瞞真相的方法，非法占有本單位財物的行為。騙取型非法占有 行為的本質(zhì)特征在于行為人所騙取的對象是他人合法管理之下的本單位財物，行為人本人對該財物事先并未合法持有。例如購銷人員偽造涂改單據(jù)、出差人員虛 報差旅費等。如果被騙財物是行為人合法持有，行為人為了掩蓋其非法占有的事 實而采用欺騙手段的，則其行為仍屬

11、于侵吞型非法占有行為， 因為行為人在虛構(gòu) 事實之前已經(jīng)非法占有了該財物。(4) 其他類型的非法占有。其他類型的非法占有是指行為人利用職務(wù) 上的便利，采用除侵吞、盜竊、騙取以外的其他方法非法占有本單位財物的行為。 對于其他類型，法律并未具體規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋。在實踐中，絕大部 分的職務(wù)侵占行為也已為侵吞、 盜竊、詐騙所包容。應(yīng)當說這屬于立法的原則性 規(guī)定，其目的是為了避免出現(xiàn)立法空白。 就目前情況看，非國有公司或其他單位 的領(lǐng)導集體私分單位財產(chǎn)應(yīng)屬此列。3、行為人非法占有本單位的財物數(shù)額較大我國刑法分則第五章規(guī)定的侵犯財產(chǎn)罪中， 侵犯財產(chǎn)數(shù)額的大小是劃分 犯罪與一般違法行為的標準，職務(wù)侵

12、占犯罪同樣如此。但是，我國刑法第二百七 十一條沒有明確規(guī)定職務(wù)侵占罪的數(shù)額較大的起點。到目前為止，也沒有相關(guān)的司法解釋發(fā)布。在審判實踐中，對職務(wù)侵占數(shù)額較大的起點，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的 解釋中規(guī)定的” 5OOO2OXX0元，各省、市、 自治區(qū)司法機關(guān)在確定具體標準時，可以根據(jù)本地區(qū)的經(jīng)濟狀況確定。二、職務(wù)侵占罪的認定及刑事責任(一)罪與非罪的界限1、數(shù)額問題：在職務(wù)侵占罪中，侵占財產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的唯 一標準。在職務(wù)侵占中，犯罪對象多種多樣，對于貨幣、資金這樣可以直接計數(shù) 的單位財物，應(yīng)當嚴格依照本地區(qū)有關(guān)于數(shù)額較大的規(guī)定處理。但對于那些不能 直接計數(shù)的單位財

13、物，應(yīng)委托法定鑒定機構(gòu)進行司法鑒定， 而不能單一采信受害 單位關(guān)于財物價值的陳述。2、幾種常見情況的性質(zhì)認定：公司、或其他單位的承包人在承包經(jīng) 營期間以各種不正當手段占有、支配所承包單位資金、財物的行為，如為個人買 房、買車等。筆者認為這種情況不能以職務(wù)侵占認定， 因為職務(wù)侵占罪的侵犯的 客體只能是本單位的財產(chǎn)所有權(quán)，如果行為人不侵犯單位的財產(chǎn)所有權(quán)，自然不 能以職務(wù)侵占罪論處。在承包經(jīng)營中，承包人通過承包協(xié)議，依法取得對單位財 產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，只要承包人按約履行承包義務(wù)，上繳承包費，屆滿后歸還單位財產(chǎn)的都不能以職務(wù)侵占犯罪論處。但有一種情況例外，承包人明知承包期間嚴重虧損，

14、不能履行承包義務(wù)，而仍以承包財產(chǎn)履行承包期間 所造成的債務(wù)的，筆者認為仍應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪量刑。 個人出資但掛靠集體 名義，吸收掛靠集體的職工從事生產(chǎn)經(jīng)營的的負責人采用不正當手段提取財物進 行處置，是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。筆者認為也不構(gòu)成職務(wù)侵犯罪。因為，從這類的 成立看，其實是出資人自己全部出資，向集體經(jīng)濟組織上繳一定的管理費，由集 體經(jīng)濟組織申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，集體個人共同享受政策扶助、優(yōu)惠所帶來的一些經(jīng)濟利益，且常常以集體組織享受大頭，的經(jīng)營、債權(quán)債務(wù)均由個人負責，負責人就 是個私經(jīng)營者，只是為了在形式上更符合集體所有制而招用了集體經(jīng)濟組織的一 些工作人員，的實質(zhì)就是個私。經(jīng)營者既非公司或其他單位

15、的工作人員， 其對財 產(chǎn)的處置實質(zhì)上并不侵犯單位的財產(chǎn)所有權(quán)，故也不能以職務(wù)侵占罪論處。公 司、或其他單位的工作人員因單位拖欠、克扣其合法收益而與單位發(fā)生糾紛，行 為人為了維護自己的權(quán)益而利用職務(wù)便利占有單位財物的，是否構(gòu)成職務(wù)侵占 罪。筆者認為這種行為也不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 因為行為人主觀上沒有非法占有單 位財物的故意，其占有行為只是為了迫使單位履行義務(wù)，支付其合法所得。故也不具備職務(wù)侵占罪的法定構(gòu)成要件，不能以職務(wù)侵占罪論處。（二）職務(wù)侵占罪的刑事責任根據(jù)刑法第二百七十一條第一款規(guī)定，公司、或其他單位的人員，利用 職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑 或拘役，數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。從法條上可見， 職務(wù)侵占罪在