1、 勞資糾紛處理與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避培訓(xùn)問題解答一、 員工檔案1、 員工的檔案在原單位丟失，但社保機(jī)構(gòu)的工齡維護(hù)是否正確的工齡，請問是否會(huì)影響其退休時(shí)檔案資料的審核、核對，退休金的撥付？現(xiàn)在如何彌補(bǔ)此事?解答：如果職工不是原固定職工，系合同制職工，因其投保記錄已經(jīng)記錄在個(gè)人帳戶里，所以對退休不會(huì)造成太大影響。但如果職工是原固定職工，其視同工齡部分回隨檔案丟失而丟失，會(huì)影響其退休問題，彌補(bǔ)措施是找到以前的證明該職工在原單位的工作記錄，如工資表等。2、 外商獨(dú)資企業(yè)必須設(shè)立工會(huì)和職工代表大會(huì)嗎？如果沒有設(shè)立，制定的規(guī)章制度是否是無效的？解答：不是必須，如果沒有設(shè)立，可以召開全體職工大會(huì)或職工代表大會(huì)，在會(huì)議中

2、宣布即可。3、 職工的工齡對職工有什么作用？解答：職工工齡是職工一生整個(gè)工作記錄，它影響到職工社會(huì)保險(xiǎn)的享受，比如退休待遇、醫(yī)療待遇、失業(yè)待遇等。4、 工齡由何單位確認(rèn)？解答：確切說工齡由其在工作中繳納的社會(huì)保險(xiǎn)記錄確認(rèn)，視同工齡由社會(huì)保險(xiǎn)部門確認(rèn)。5、 前期公司員工，根據(jù)轉(zhuǎn)出紀(jì)律本紀(jì)律，已轉(zhuǎn)出，但因回執(zhí)無法查詢，現(xiàn)員工檔案所在處無法落實(shí)（到各區(qū)查找未找到），此種情況，員工不斷向企業(yè)查詢檔案所在處，現(xiàn)在企業(yè)無法操作，望給建議？解答：到其戶口所在地勞動(dòng)局失業(yè)部門查詢，需要提供身份證號(hào)等材料。6、A員工應(yīng)聘到B企業(yè)，約定試用期1個(gè)月，試用期滿10后，企業(yè)告之員工以員工休息時(shí)間打盹，表明員工工作精力

3、不充沛為由，將其辭退。 問：1、是否表明A員工已過試用期而進(jìn)入轉(zhuǎn)正期？2、A員工在知道自己權(quán)益受侵犯后是否可仲裁要求單位履行合同、補(bǔ)發(fā)工資、繳保險(xiǎn)？解答：試用期是企業(yè)對職工技能和工作能力的考核，試用期滿后，考核期結(jié)束，職工即與其他職工一樣享有權(quán)利履行義務(wù)。如果仲裁部門認(rèn)定企業(yè)辭退處理決定不正確，可以判令企業(yè)繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，補(bǔ)發(fā)工資、補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)等。7、同一個(gè)工作單位中連續(xù)工作滿10年，這個(gè)同一用人單位是獨(dú)立法人單位還是同一集團(tuán)中所有公司都并同一單位？解答：如果是本單位組織調(diào)動(dòng)，則是同一單位。8、希望專家可以談（系統(tǒng)的）如何風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避？例：現(xiàn)企業(yè)依勞動(dòng)法規(guī)定得太少每天8小時(shí)，每周40小時(shí)許多企業(yè)

4、無法達(dá)到，如何解決每周六加班現(xiàn)象（不增加企業(yè)成本）按社平工資60%投保，員工以上不按照實(shí)際工資投?！盀橛山獬齽趧?dòng)合同”，要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何解決?解答：可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，理由是以此理由提出解除勞動(dòng)合同要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒有法律依據(jù)。9、 單位倉庫經(jīng)常性發(fā)生少貨現(xiàn)象，員工多次教育并按照公司規(guī)章進(jìn)行罰款，甚至公安局投案都無法解決，企業(yè)能否全部將倉庫員工換掉而不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？解答：可以按照勞動(dòng)合同中有關(guān)崗位的約定來調(diào)整工作崗位，或者制定考核辦法來對職工進(jìn)行考核，依據(jù)考核結(jié)果來辦理。二、勞動(dòng)合同1、員工不想與單位簽訂勞動(dòng)合同，單位為了明確責(zé)任，與員工簽訂了關(guān)于員工自愿部簽訂勞動(dòng)合同的保證書，如果雙

5、方出現(xiàn)勞動(dòng)爭議時(shí)員工又以公司不簽訂合同，不繳納保險(xiǎn)唯有提出訴訟，保證書是否具有作用？解答：保證書不具有法律效力。因?yàn)楹炗唲趧?dòng)合同和繳納社會(huì)保險(xiǎn)是強(qiáng)制性規(guī)定，特別是社會(huì)保險(xiǎn)，關(guān)系到整個(gè)社會(huì)統(tǒng)籌，雙方不能放棄。所以保證書沒有作用。2、對勞動(dòng)者不能勝任工作的，可培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位（法規(guī)規(guī)定） 工作崗位調(diào)整后，原合同中的崗位收需要變更 變更崗位后，員工可勝任，但拒絕新崗位工作，并以公司與原公司崗位不服唯有仲裁，仲裁將支持公司還是員工。解答：崗位調(diào)整后，應(yīng)及時(shí)變更崗位約定，也是證據(jù)保存。勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位變更崗位是用人單位的管理權(quán)的體現(xiàn)，但用人單位在仲裁中應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。3、員工出國學(xué)習(xí)期間，

6、原合同期限為2005年底，公司與簽訂了相關(guān)培訓(xùn)協(xié)議（服務(wù)期為5年），回國后： 協(xié)議中的5年是否視同為合同期延長？ 回國后公司是否與她繼續(xù)重新簽訂合同？解答：此情況沒有明確規(guī)定，但我們認(rèn)為服務(wù)期也是約定雙方勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，可以視為對勞動(dòng)合同期限的變更?；貒?，公司應(yīng)及時(shí)與該職工變更勞動(dòng)合同或合同期滿后與其續(xù)簽勞動(dòng)合同。4、無固定期限勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者違反規(guī)定時(shí)候可以解除合同？違約金如何計(jì)算？解答：無論是無固定期限還是有固定期限勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者違反相關(guān)規(guī)定，用人單位均可以解除，違約金按照雙方勞動(dòng)合同約定計(jì)算，一般按照未履行期限（月）乘以解除勞動(dòng)合同前6個(gè)月平均工資乘以違約比例計(jì)算。5、職

7、工在企業(yè)工作20年，于94年不辭而別（固定工），檔案一直留在企業(yè)，現(xiàn)職工提出要求回廠工作；要求企業(yè)補(bǔ)償94年至今的社保費(fèi)用解答：企業(yè)應(yīng)舉證證明在職工離職時(shí)其沒有過錯(cuò)，如果舉證不能將要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。6、原企業(yè)是國營企業(yè)屬公司與員工簽訂合同至退休，現(xiàn)企業(yè)轉(zhuǎn)型道民營企業(yè)： 現(xiàn)企業(yè)是否可以重新簽訂自己的合同？是否將合同延續(xù)？ 原合同是否有效？解答：根據(jù)相關(guān)規(guī)定，企業(yè)改制后必須重新變更勞動(dòng)合同，但變更后的勞動(dòng)合同期限必須不得少于原勞動(dòng)合同未履行的期限，此情況即仍需要簽訂至退休年齡的勞動(dòng)合同。重新簽訂勞動(dòng)合同后，原勞動(dòng)合同自動(dòng)失效。7、對于一些關(guān)鍵性的崗位，可否在公司規(guī)章制度中約定勞動(dòng)者提出解除合同

8、的，應(yīng)當(dāng)提前1-3個(gè)月呢？解答：對此內(nèi)容，根據(jù)勞動(dòng)合同自愿協(xié)商的原則，雙方可以進(jìn)行約定。8、勞動(dòng)簽證到底應(yīng)不應(yīng)該去做？解答：勞動(dòng)合同現(xiàn)在實(shí)行備案制度，如果不備案將直接影響到職工的社會(huì)保險(xiǎn)9、員工提出離職之后，為辦理手續(xù)也未到公司上班，3個(gè)月后又回到公司辦理想關(guān)手續(xù)，公司是否可以拒絕或收取費(fèi)用，員工離職后，由公司代支保險(xiǎn)，這期間出現(xiàn)問題，公司證明該員工已離職是否該承擔(dān)相關(guān)責(zé)任？解答：員工提出辭職三十日后，根據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定用人單位必須為勞動(dòng)者辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)，現(xiàn)員工回公司要求辦理相關(guān)手續(xù)單位應(yīng)無條件辦理，如未工作交接，可以要求職工辦理工作交接手續(xù)。公司未辦理相關(guān)手續(xù)，并為其代繳社會(huì)保險(xiǎn)，因未解除

9、勞動(dòng)關(guān)系，所以出現(xiàn)問題還視單位為用人單位，僅僅以員工已經(jīng)離職為由主張不承擔(dān)責(zé)任不能成立。10、無固定期限勞動(dòng)合同如何界定違約(無限期依據(jù))解答：無固定期限勞動(dòng)合同的違約界定與有固定期限勞動(dòng)合同一樣，只不過違約期限應(yīng)計(jì)算至勞動(dòng)者退休的年份。11、單位解除勞動(dòng)需支付補(bǔ)償金，但違約金也要支付嗎？解答：根據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定，勞動(dòng)者對二者不能同時(shí)主張。可以不支付違約金。12、員工提出解除勞動(dòng)合同和提出解職，這樣的提法一樣嗎？解答：員工提出解除勞動(dòng)合同是提出解除勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，而提出解職是辭去原職位的意思表示，并不是提出解除勞動(dòng)關(guān)系，所以此提法在法律上不一樣。13、如勞動(dòng)合同附件條款中規(guī)定，在正常情況下

10、來完成，工作任務(wù)或項(xiàng)目，而產(chǎn)生的延續(xù)工作時(shí)間（即加班），公司不負(fù)擔(dān)相關(guān)的費(fèi)用（即加班費(fèi)），公司的做法是否合法？(工作任務(wù)或項(xiàng)目情況有時(shí)候變化比較大)這種情況，個(gè)人如何維護(hù)自己的合法權(quán)益？解答：首先，加班費(fèi)是勞動(dòng)法明確規(guī)定的在用人單位安排勞動(dòng)者加班時(shí)應(yīng)支付給勞動(dòng)者的報(bào)酬，只要是用人單位為了工作而安排勞動(dòng)者加班就應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)，如不支付，勞動(dòng)者可以到仲裁部門進(jìn)行申訴。14、公司中的兩齡人員在何種情況下用人單位可解除勞動(dòng)合同？解答：根據(jù)青勞社2003156號(hào)文件的規(guī)定，兩齡人員需與其簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，也就是說無法定情形不得解除勞動(dòng)合同。如果出現(xiàn)勞動(dòng)法規(guī)定用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同的情形，用人

11、單位才可以解除。15、企業(yè)與員工簽訂的勞動(dòng)合同是5年，但是每年有考核，如果每年考核不通過的話，公司就要與員工解除勞動(dòng)合同，這種情況下，怎么簽訂勞動(dòng)合同？解答：勞動(dòng)法第二十六條第（二）項(xiàng)規(guī)定：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。企業(yè)應(yīng)制定具體的考核標(biāo)準(zhǔn)及方法細(xì)則，在勞動(dòng)合同中可以約定：考核不合格視為不能勝任工作，考核不合格后，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后考核仍不合格的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。16、員工在工作期間，轉(zhuǎn)換工作崗位，是否可以再約定試用期？解答：山東省勞動(dòng)合同條例第十一條規(guī)定：續(xù)訂勞動(dòng)合同的，不得再約定試用期。關(guān)于轉(zhuǎn)換工作崗位，能否約定

12、試用期，目前法律沒有明文規(guī)定。17、勞動(dòng)合同約定的合同到期時(shí)間與培訓(xùn)協(xié)議的責(zé)任期間不一致，如何處理？解答：一般情況下，培訓(xùn)協(xié)議會(huì)對勞動(dòng)者接受培訓(xùn)后繼續(xù)為單位工作的年限作出約定。如果勞動(dòng)合同的期限早于培訓(xùn)協(xié)議的服務(wù)期限到期，則應(yīng)按照培訓(xùn)協(xié)議的期限履行勞動(dòng)義務(wù)，因?yàn)榕嘤?xùn)協(xié)議可以視為勞動(dòng)合同的附加協(xié)議，是對原勞動(dòng)合同期限的變更協(xié)議。如果培訓(xùn)協(xié)議中沒有約定培訓(xùn)后繼續(xù)工作的年限，則應(yīng)按照雙方簽訂的勞動(dòng)合同的期限來履行勞動(dòng)義務(wù)。三、關(guān)于保密協(xié)議1、若企業(yè)員工離職后，從事本行業(yè)帶走了客戶的詳細(xì)資料（包括客戶經(jīng)營與公司所有的合作項(xiàng)目明細(xì)），滯后于原公司參與競爭造成競爭的先入為主的現(xiàn)象，給原公司的市場開發(fā)造成困

13、難，這樣時(shí)候可以對該員工進(jìn)行追訴？解答：首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)員工帶走的信息是商業(yè)秘密，即這些信息是他人無法從公開渠道獲得同時(shí)企業(yè)又采取過保密措施。保密措施包括保密協(xié)議、保密制度等。如果是商業(yè)秘密，則可以追究員工的法律責(zé)任。2、企業(yè)已與員工簽訂勞動(dòng)合同，并在雙方約定條款中補(bǔ)充了保密條款，但保密內(nèi)容不細(xì)化，同時(shí)企業(yè)在規(guī)章中也對員工獲取資料時(shí)提出了規(guī)定，企業(yè)是否需要與員工再簽訂保密協(xié)議？解答：如果公司的保密制度足夠詳細(xì)、完善，就不需要進(jìn)一步細(xì)化保密協(xié)議。反之應(yīng)當(dāng)細(xì)化保密協(xié)議。3、保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議內(nèi)容可以作為勞動(dòng)合同附件形式約定嗎？解答：可以。但推薦采取單獨(dú)的協(xié)議形式，以避免不必要的糾紛。4、我公司為員

14、工支付保密費(fèi)每月500元，在每月工資中發(fā)放，但因扣稅問題，員工實(shí)際得到低于500元保密費(fèi)，而后員工以為拿到全額保密費(fèi)為由泄漏公司機(jī)密，請問我司以何種方式解決此問題？解答：保密費(fèi)不屬于工資所得，其稅率適用20的個(gè)人所得。所以，員工的理由不成立。5、在競業(yè)避止中，給離職員工支付多少補(bǔ)償費(fèi)才是合理的？解答：競業(yè)避止是限制員工的勞動(dòng)權(quán)利，會(huì)影響員工的生活水平。因此，合理的補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)是員工因履行競業(yè)避止義務(wù)而減少的收入。換句話說，就是員工離職后，不會(huì)因?yàn)楦倶I(yè)避止而導(dǎo)致生活水平下降。6、如何對企業(yè)高級管理人員做競業(yè)避止約定？解答：由于企業(yè)高級管理人員掌握著企業(yè)大量的經(jīng)營性信息，如果高管人員跳槽到競爭企業(yè)或自

15、行設(shè)立競爭性企業(yè)，將會(huì)對原單位構(gòu)成強(qiáng)有力的競爭，影響原單位的市場地位。對高管人員的競業(yè)避止可以從以下幾個(gè)方面約定：（1）地域：約定離職后不得在一定的地理范圍內(nèi)從事競爭性經(jīng)營活動(dòng)，如不得在北京、天津從事經(jīng)營活動(dòng)。（2）領(lǐng)域：約定離職后不得在一定的領(lǐng)域內(nèi)從事競爭性經(jīng)營活動(dòng)。如：不得從事電子、紡織等經(jīng)營活動(dòng)。（3）時(shí)間：在一定時(shí)間內(nèi)，不得從事經(jīng)營活動(dòng)。當(dāng)然，限制越多，支付的補(bǔ)償金會(huì)越高。7、水平較高的員工到企業(yè)工作，如何與員工約定保密事項(xiàng)？解答：商業(yè)秘密的一個(gè)重要特性是不為公眾所知。因此，與這樣的員工約定保密事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）該員工對企業(yè)要求的保密信息是否在進(jìn)入企業(yè)之前就已知悉?；蛘哒f，這

16、種信息是員工自身的知識(shí)構(gòu)成。對這種信息，企業(yè)是無法要求對方按照商業(yè)秘密來保密的。除非企業(yè)支付相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償費(fèi)。（2）招聘這種員工的目的大多是研發(fā)新項(xiàng)目。因此，保密的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在工作中形成的新的商業(yè)秘密。約定的保密事項(xiàng)也應(yīng)當(dāng)是新項(xiàng)目中的商業(yè)秘密。8、競業(yè)避止由法院還是勞動(dòng)仲裁委員會(huì)管轄？解答：我國法律對此無明確規(guī)定。確定管轄權(quán)的關(guān)鍵是競業(yè)避止協(xié)議的法律屬性，即該協(xié)議是勞動(dòng)合同的附屬合同還是單獨(dú)的民事合同。在我國實(shí)踐中，即有勞動(dòng)仲裁委員會(huì)受理的，也有法院受理的。比較混亂。四、工資1、某企業(yè)薪酬保險(xiǎn)是否合法 采用基本工資+加班費(fèi)+ 績效工資 基本工資530（最低工資標(biāo)準(zhǔn)） 周末加班4天*200%=202

17、 績效5002000不等（根據(jù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益） 投保低于社平工資60%，按照60%投保是否合法？注（績效工資為浮動(dòng)值）解答：不合法。工資發(fā)放數(shù)額與投?；鶖?shù)應(yīng)一致。但可以對此情況靈活處理2、競業(yè)限制補(bǔ)償額度有什么有求？解答：目前本市沒有要求。但應(yīng)符合公平合理的原則。3、投保15年與投保25年，對領(lǐng)取退休金額有多少差異？解答：具體計(jì)算差異是一項(xiàng)很復(fù)雜的工作，需社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)具體計(jì)算數(shù)額，但投保年限越長領(lǐng)取退休金的數(shù)額越大。4、企業(yè)預(yù)備將繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向關(guān)鍵人員傾斜300%,一般人員60%，應(yīng)如何操作？解答：只能根據(jù)工資數(shù)額來調(diào)整繳費(fèi)基數(shù)。5、目前，多數(shù)企業(yè)參加ISO系列認(rèn)證，CMM等系列認(rèn)證，在認(rèn)證過程

18、中會(huì)有系列培訓(xùn)，這些培訓(xùn)基本上是團(tuán)體參加，針對以上情況：如何界定該企業(yè)認(rèn)證費(fèi)用，培訓(xùn)費(fèi)用用于某個(gè)人，依據(jù)是什么？ 以上認(rèn)證培訓(xùn)的服務(wù)期限，如何界定，有無依據(jù)？解答：以上兩個(gè)問題沒有明確規(guī)定，關(guān)于培訓(xùn)費(fèi)，只要員工參加培訓(xùn)，可以按照參加人數(shù)分?jǐn)傎M(fèi)用。關(guān)于服務(wù)期限，在于單位與員工的約定。五、工傷1、實(shí)習(xí)生上班或下班途中的意外傷害賠償，誰負(fù)責(zé)？解答：意外傷害屬于民事傷害賠償，應(yīng)由傷害事故中的過錯(cuò)人承擔(dān)。2、 職工在工作時(shí)間上下樓梯發(fā)生腳部嚴(yán)重扭傷，是否算工傷？（所有職工都未受傷）解答：應(yīng)當(dāng)屬于工傷，根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定：工作時(shí)間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作受到事故傷害的可以

19、認(rèn)定工傷； 上下樓梯也應(yīng)屬于對工作進(jìn)行預(yù)備的行為，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷。3、職工傷殘，傷殘等級7級，企業(yè)與職工合同到期后，是否繼續(xù)簽訂勞動(dòng)合同？解答：根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例七到十級傷殘的，勞動(dòng)合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的規(guī)定，七級工傷人員如勞動(dòng)合同期滿，用人單位可以不續(xù)簽勞動(dòng)合同。4、 傷致殘等級7級，合同期滿員工本人提出不續(xù)簽合同，公司是否也要給于一次性致殘補(bǔ)償金？解答：根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例七到十級傷殘的，勞動(dòng)合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同的，由用人單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，所以應(yīng)當(dāng)支付。5、企業(yè)一員工在下班回家途中遭遇搶劫，被刺身亡，是否屬于工傷？企業(yè)應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任？解答：不應(yīng)屬于工傷。根據(jù)工傷保險(xiǎn)條例在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的可以認(rèn)定工傷的規(guī)定，此情況不屬于工傷。企業(yè)承擔(dān)一般職工非因工死亡的義務(wù)即可。6、1-4級傷殘的退出