1、第一章 商法總論第一節(jié) 商法概述一、商法的概念、特征和基本原則(一) 商法的概念：商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 狹義僅指商法典及其附屬法規(guī)；廣義包括全部商事法律部門。 (二) 商法的特征1、商法調(diào)整行為的營利性特性 2、商法調(diào)整對象的特定性3、商法規(guī)范較強的技術(shù)性和易變性 4、商法的公法性(三) 商法的性質(zhì)：1、商法是私法；2、商法是權(quán)利法(四) 商法的基本原則：1、商主體法定原則：商事組織是構(gòu)成各種不同商事法律關(guān)系所必需的基本要素之一，為強化商事組織，各國商事立法主要采取以下5項制度：、商事組織設(shè)立的準(zhǔn)則主義；、商事主體資本的確保規(guī)則；、商事主體責(zé)任

2、承擔(dān)的有限責(zé)任規(guī)則；、商事主體破產(chǎn)、解散的風(fēng)險回避規(guī)則；、商事主體風(fēng)險負(fù)擔(dān)上的分散規(guī)則。2、交易明確、安全原則：具體體現(xiàn)在：、商行為實施上的強制主義；、商事活動的公示主義；、商行為效力確定上的外觀主義；、商行為后果承擔(dān)上的嚴(yán)格責(zé)任主義；、排斥交易相對人自由意思的絕對責(zé)任主義。3、交易簡便、迅捷原則：商法的效益原則主要是通過促進交易的迅捷性來實現(xiàn)的：、交易后果確定上的短期消滅時效主義；、交易行為要素中的定型化規(guī)則；、交易效力要求上的行為要式性規(guī)則；、責(zé)任豁免手段上的簡便性規(guī)則。4、公平交易原則：、交易主體上的平等原則；、商事交易意思要素中的誠實信用原則；、商事交易后果確定上的情事變更原則。 5、

3、鼓勵交易原則：二、商法的歷史沿革n從商法的發(fā)展歷程看,大體經(jīng)歷了商事習(xí)慣法、商人法、到獨立商法或民商合一的過程 (一) 商法的起源 n近代商法起源于中世紀(jì)地中海沿岸的商業(yè)城市和海上貿(mào)易。其法律淵源主要有城市法、商人同業(yè)行會自治規(guī)規(guī)則、商事和海事判決、地區(qū)和跨地區(qū)的商人習(xí)慣以及國王、領(lǐng)主、教會頒布的單行法規(guī)。 (二) 近代商法 n15世紀(jì)以后，政治和經(jīng)濟的雙重歷史條件，有力地推動了商事成文法的制定。這一時期，地中海沿岸和歐洲的一些國家，先后制定了成文商法。代表性的國家是法國和德國。商人身份是立法的邏輯起點，商法本身帶有濃厚的屬人法特征。這一時期的成文商法主要是對中世紀(jì)以來長期形成的商人習(xí)慣法予以

4、確認(rèn)。在立法體例上，主要有三種情形：第一是制定獨立的商事法規(guī)；第二是實行民商合一；第三是在一般法律中列出有關(guān)商法的專門規(guī)章。當(dāng)時商法涉及的內(nèi)容已經(jīng)比較廣泛，如商號、商標(biāo)、居間、行紀(jì)、商事帳簿、無限公司、兩合公司、商事交互計算、銀行、運輸、倉儲、寄托、營利保險等。 (三) 現(xiàn)代商法的發(fā)展與當(dāng)代主要商法法系的形成 n19世紀(jì)到第一次世界大戰(zhàn)，是現(xiàn)代商事法的形成與發(fā)展時期，創(chuàng)立了三大商法法系：法國商法法系、德國商法法系、英美商法法系。 大陸法系 1、法國商法法系：以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為法系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎(chǔ) 2、德國商法法系：以德國商法為核心，以主觀主義原則為主要特征和

5、立法基礎(chǔ) 英美法系：以英美國家為商法為代表，其特點是商事習(xí)慣法、判例法與商事成文法并存。英美商法起源與英國法，它以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源。 日本：以商人和商行為共存的折中主義原則作為立法基礎(chǔ)而構(gòu)造商法典。 (四) 近現(xiàn)代中國商法體系 n近代意義上的商法在我國始于清朝末期。辛亥革命后，民國政府在此基礎(chǔ)上重新制定頒布了一批商事法律。 (五) 現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢 1、統(tǒng)分結(jié)合的發(fā)展趨勢：即在法典化的基礎(chǔ)上分別制定各種商事特別法的趨勢。 2、商法的技術(shù)化趨勢 3、商法的社會化趨勢：即商法在重視保護商人的個體利益時要以不損害社會利益為前提。如商事登記制度、反不正當(dāng)競爭法中對商行為的限制。三、商法的調(diào)

6、整對象商法調(diào)整的對象是商事關(guān)系。包括：1、商法調(diào)整營利主體即各種企業(yè)組織。2、商法只調(diào)整營利主體的營利性行為。3、商法所調(diào)整的營利主體在經(jīng)營活動中所形成的關(guān)系：包括企業(yè)的對外關(guān)系，企業(yè)的對內(nèi)關(guān)系。4、商法所調(diào)整的營利主體的活動必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中。四、商法的體系和淵源(一) 我國商法體系：1、商主體制度 2、商行為制度 3、公司制度4、破產(chǎn)制度 5、票據(jù)制度 6、保險制度(二) 我國商法的淵源：1、法律 2、行政法規(guī) 3、地方性法規(guī)4、國際條約國際慣例 5、立法解釋 6、司法解釋 7、商事自治規(guī)則五、商法與其他法律部門的關(guān)系(一) 商法與民法的關(guān)系：聯(lián)系：1、民法與商法是調(diào)整民商事行為的法

7、律。但在法律部門的相互關(guān)系上，民法是普通法，商法是特別法。2、民法與商法都屬于私法范疇。但民法是純司法，商法是以司法為主體，兼具公法性內(nèi)容。3、民法調(diào)整的范圍廣泛，商法調(diào)整的范圍有限。民商法并行但不完全兼容。區(qū)別：1、立法價值取向不同：民法最基本的價值取向是公平，當(dāng)公平與其他民法原則發(fā)生沖突與矛盾時首先選擇公平，即在公平與其他民法原則的關(guān)系上是公平至上兼顧效益與其他。在商法中最高的價值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顧公平與其他。 2、民法和商法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)不同：民法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)是商品經(jīng)濟；而商法產(chǎn)生的經(jīng)濟基礎(chǔ)則是市場經(jīng)濟。3、民法和商法的適用主體不同：民法適用于一切有獨立權(quán)利能力和

8、行為能力的組織和個人；而商法只適用于特定的商人。4、民法和商法在規(guī)范性質(zhì)上不同： 民法是倫理性規(guī)范，即憑社會主體的簡單倫理判斷就可確定其行為性質(zhì)，并不需要當(dāng)事人必須有豐富的法律專業(yè)知識和專業(yè)判斷能力；商法是技術(shù)性規(guī)范，由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術(shù)性，并且對這些技術(shù)性規(guī)范并不能簡單地憑倫理道德意識就能判斷其行為效果。(二) 商法與經(jīng)濟法的關(guān)系：1、調(diào)整對象：商法是從橫向調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系,而經(jīng)濟法則既從橫向、也從縱向調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系。它們雖然是各自獨立的法律部門,但并非純?nèi)粺o涉,而是應(yīng)相互配合,相互輔助。2、調(diào)整方法：商法與經(jīng)濟法的區(qū)別主要在于商法以當(dāng)事人意思自治為主導(dǎo)性原則，經(jīng)濟

9、法則強調(diào)國家意志和政府職能的介入，并以國家政策為主導(dǎo)。3、法律屬性：商法屬于私法，其理念是維護主體的私權(quán)，以個別經(jīng)濟主體的利益為基礎(chǔ)，調(diào)整平等主體的利益關(guān)系；經(jīng)濟法原則上屬于公法，并兼有一些私法的特點。經(jīng)濟法的公法性體現(xiàn)在它的以社會為本位，著眼于超越個別經(jīng)濟主體利益的整體利益，調(diào)整國家經(jīng)濟管理關(guān)系和維護公平競爭關(guān)系；經(jīng)濟法兼有的私法的特點表現(xiàn)在，經(jīng)濟法還調(diào)整體現(xiàn)一定國家意志的組織管理性的流轉(zhuǎn)與協(xié)作關(guān)系。4、體系構(gòu)成：經(jīng)濟法是西方資本主義經(jīng)濟進入壟斷階段，國家干預(yù)經(jīng)濟的產(chǎn)物。因此最早出現(xiàn)的經(jīng)濟法是以反壟斷為核心的。隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展，國家干預(yù)經(jīng)濟生活的視角也在不斷調(diào)整。國家不僅是對經(jīng)濟生活進行

10、總體管理、監(jiān)督，同時肩負(fù)著組織、協(xié)調(diào)的職能，使個體經(jīng)濟利益與社會經(jīng)濟利益協(xié)調(diào)發(fā)展。因此，當(dāng)代經(jīng)濟法是對經(jīng)濟的平衡協(xié)調(diào)法。 從企業(yè)來看，商法雖以企業(yè)為核心，但僅調(diào)整企業(yè)的經(jīng)營關(guān)系和強調(diào)企業(yè)個體的權(quán)利，而經(jīng)濟法側(cè)重于調(diào)整國家平衡協(xié)調(diào)經(jīng)濟生活中發(fā)生的國家與企業(yè)的關(guān)系，強調(diào)國家與企業(yè)的責(zé)、權(quán)、利、效的一致性。因此，屬于經(jīng)濟法范疇的企業(yè)往往是國有企業(yè)、大中型企業(yè)、股份有限公司、上市公司，而一些其活動完全由市場調(diào)節(jié)與國家平衡協(xié)調(diào)無關(guān)的企業(yè)并不屬于經(jīng)濟法主體的范疇。 (三) 商法與行政法的關(guān)系： 1、行政關(guān)系是根據(jù)國家意志產(chǎn)生的；商事關(guān)系是基于商主體的自由意志產(chǎn)生的。2、行政關(guān)系中的法律主體，必須一方或雙方

11、為國家行政管理機關(guān)；商事關(guān)系中的雙方一般都是公民、法人或其他經(jīng)濟組織。3、行政關(guān)系是一種不平權(quán)關(guān)系；商事關(guān)系是一種平權(quán)關(guān)系。4、行政法以強制性規(guī)范為主；商法以任意性規(guī)范為主。5、行政主體的權(quán)力是國家授予的，不可任意放棄和轉(zhuǎn)讓；商事主體的權(quán)利可依自己的意志合法處置。第二節(jié) 商主體一、商主體概述(一) 商主體的概念：商主體又稱商事法律關(guān)系的主體或商人，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人和組織。(二) 特征1、商主體是一種法律擬制的特殊主體；2、商主體是從事以營利為目的的經(jīng)營主體；3、商主體是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人。即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義

12、務(wù)的人。(三) 我國商主體有以下五類：商法人；商個人；商合伙人；商中間人；商輔助人二、商法人(一) 概念：指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。 (二) 商法人的特征：1、通過法定設(shè)立程序，履行工商登記，取得主體資格；2、具有獨立的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)；3、具有統(tǒng)一的組織機構(gòu)和意思機關(guān)；4、是獨立的責(zé)任主體，以全部財產(chǎn)為限對外承擔(dān)法律責(zé)任；5、只能從事商行為，并在其法定授權(quán)范圍內(nèi)從事這種行為。(三) 我國商法人的分類1、國有商法人 2、集體商法人 3、合營或合資商法人4、私營商法人 5、外商投資商法人三、商個人(一) 商個人的概念：又稱“商個

13、體”、“商自然人”、“個體商人”、“個人商號”，是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的個體。按照現(xiàn)代商法的觀念，它可以表現(xiàn)為一個自然人，也可以表現(xiàn)為一個戶，還可以表現(xiàn)為自然人投資設(shè)立的獨資企業(yè)。 (二) 商個人的特征1、商個人與自然人的個人屬性密切相聯(lián)。如商個人常常以自然人的個人名稱為其商業(yè)名稱，如自然人發(fā)生變化，商個人則相應(yīng)發(fā)生變化。2、商個人的財產(chǎn)與自然人或家庭戶的財產(chǎn)密切相關(guān)。(三) 我國商個人的類型1、個體工商戶：簡稱個體戶，指生產(chǎn)資料歸個人或家庭所有，以個人或家庭成員的勞動為基礎(chǔ)，勞動成果歸個人或家庭所占有和支配，在法律允許的范圍內(nèi)，

14、依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)活動。個體工商戶有個人經(jīng)營、家庭經(jīng)營與個人合伙經(jīng)營三種組織形式。由于個體工商戶對債務(wù)負(fù)無限責(zé)任，所以個體工商戶不具備法人資格。2、個人獨資企業(yè)：指依照個人獨資企業(yè)法，在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。3、農(nóng)村承包經(jīng)營戶：指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，按照其與所在的集體經(jīng)濟組織之間訂立的承包合同，在法律允許的范圍內(nèi)，承包集體所有的或者國家所有由集體使用的土地、森林、草原、荒地、灘涂、水面等生產(chǎn)資料，從事商品經(jīng)營的經(jīng)濟單位。在承包合同中，發(fā)包方總是集體經(jīng)濟組織，承包方是承包經(jīng)營戶，實踐中，他們既可以是本

15、組織內(nèi)部成員，也可以是本組織以外的其他人員。根據(jù)國家有關(guān)法律和承包經(jīng)營合同的規(guī)定，農(nóng)村承包經(jīng)營戶享有合法的財產(chǎn)所有權(quán)，享有承包的土地及其他生產(chǎn)資料的使用權(quán)，對依法承包的土地、果園、山嶺享有長期承包權(quán)。 個體戶與農(nóng)村承包經(jīng)營戶的區(qū)別：個體工商戶是個體經(jīng)營的組織形式個體工商戶是以自然人個人財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)為經(jīng)營資本的，財產(chǎn)所有者與經(jīng)營者和勞動者不分離，個體戶的經(jīng)營范圍只限于工商業(yè)。而農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是集體經(jīng)濟組織的生產(chǎn)經(jīng)營形式，是我國農(nóng)村勞動群眾集體所有制經(jīng)濟的分散方式的法律形式。 個人獨資企業(yè)、個體工商戶與一人公司的區(qū)別： 1、法律地位不同：個體工商戶不具有法人資格，不是一個經(jīng)營實體；個人獨資企業(yè)

16、不具有法人資格，雖然可以起字號，并可以對外以企業(yè)名義從事民事活動，但也只是自然人進行商業(yè)活動的一種特殊形態(tài)，屬于自然人企業(yè)范疇；一人有限公司符合公司設(shè)立條件，是具有完全法人資格的經(jīng)濟實體。2、出資人不同：個體工商戶，既可以由一個自然人出資設(shè)立，也可以由家庭共同出資設(shè)立；個人獨資企業(yè)的出資人只能是一個自然人；一人有限公司是由一名自然人股東或一名法人股東投資設(shè)立。3、承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)范圍不同：個體工商戶就承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)而言，個體工商戶對所負(fù)債務(wù)承擔(dān)的是無限清償責(zé)任，即不以投入經(jīng)營的財產(chǎn)為限，而應(yīng)以其所有的全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)，是家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)；個人獨資企業(yè)的出資人

17、在一般情況下僅以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任，只是在企業(yè)設(shè)立登記時明確以家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的才依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任；一人有限責(zé)任公司的股東僅以其投資對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，這也是一人公司作為獨立法人實體的一個突出表現(xiàn)。4、適用法律不同：個體工商戶依照民法通則、城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例的規(guī)定設(shè)立；個人獨資企業(yè)依照個人獨資企業(yè)法設(shè)立；而一人有限公司則依據(jù)公司法設(shè)立，并受其調(diào)整。5、稅收管理不同：首先從稅收管理上看，稅局對個體工商戶和個人獨資企業(yè)的稅收管理相對寬松，對建賬要求較低，在稅款征收方式上主要采用定額或定率征收；而對于一人有限責(zé)任公司，要求則嚴(yán)格得多，在稅款征

18、收方式上主要采用定率或查賬征收。其次是涉及的所得稅不同，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)從2000年1月1日起，停止征收企業(yè)所得稅，比照個體工商戶生產(chǎn)經(jīng)營所得征收個人所得稅.所以個體工商戶或個人獨資企業(yè)只需繳納個人所得稅，不用繳納企業(yè)所得稅；而一人有限責(zé)任公司必須繳納企業(yè)所得稅，對股東進行利潤分配時還要繳納個人所得稅.從這個角度講，個體工商戶和個人獨資企業(yè)比“一人公司”更有利。四、商合伙(一) 商合伙的概念：指兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織。(二) 商合伙的特征1、必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建

19、；2、設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同；3、商合伙的財產(chǎn)為合伙人共有；4、所從事的商事經(jīng)營活動由合伙人共同為之，也可以共同委托代理人為之。各合伙人對事務(wù)的執(zhí)行享有同等權(quán)利和義務(wù)；5、合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。(三) 我國商合伙的類型1、個人合伙：指兩個以上公民按約各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的行為或組織形式法。2、合伙型聯(lián)營：又稱半緊密型聯(lián)營，企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)這種聯(lián)營而組成的企業(yè)不具有法

20、人條件，其財產(chǎn)屬于共有性質(zhì)，聯(lián)營各方的責(zé)任是無限的連帶責(zé)任。3、合伙企業(yè) 合伙企業(yè)與個人合伙的區(qū)別：我國合伙企業(yè)法確認(rèn)的商事合伙，而民法通則確立的是個人合伙，二者區(qū)別在于： 1、 前者須進行設(shè)立登記，后者當(dāng)事人之間若沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。2、 前者必備書面合伙協(xié)議，后者承認(rèn)口頭協(xié)議效力。3、 前者是一企業(yè)，強調(diào)組織性，后者強調(diào)契約性。4、 前者的合伙人不僅包括自然人，還包括法人，后者的合伙人的是自然人合伙企業(yè)法未規(guī)定的商事合伙（如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等）仍適用民法通則

21、的有關(guān)規(guī)定。我國合伙分為：個人合伙、法人合伙和合伙企業(yè)。其中，只有合伙企業(yè)具有企業(yè)資格。五、商中間人(一) 商中間人一般有兩種立法模式1、在商主體所從事的商行為登記中明確規(guī)定在從事直接商行為時兼營中介商行為；2、在登記中明確規(guī)定商主體是從事中介商行為的商人，即中間商。如某某中介公司。 (二) 商中間人的類型1、代理商：也稱代辦商，是一種獨立的商事經(jīng)營者，指接受其他商事主體的委托，在代理權(quán)限的范圍內(nèi)，固定的為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結(jié)交易。2、居間商：指向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，由此領(lǐng)受報酬的商主體。3、行紀(jì)商：指以自己的名義為他人(委托人)購買或銷售貨物

22、、有價證券并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人。六、商輔助人(一) 商輔助人的概念：又稱商使用人，它是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展上市經(jīng)營活動的人。商輔助人本身不是商人，它是以商主體的名義為法律行為，并且其行為的全部后果由商主體承擔(dān)。n(二) 商事主體與商輔助人之間的法律關(guān)系：第一，委任關(guān)系；第二，雇傭關(guān)系。(三) 商輔助人的類型：1、經(jīng)理人：指接受他人委托而為他人進行商務(wù)管理及經(jīng)營的人。經(jīng)理權(quán)來源于商人的直接授權(quán)，是以民法上的代理權(quán)為基礎(chǔ)，但其又有特殊性主要表現(xiàn)為：第一，經(jīng)理權(quán)來源于商人的直接授權(quán)，并非法律規(guī)定，是典型的直接代理人，并以被代理人的名義為商行為；第二

23、，經(jīng)理人的主要職責(zé)是對內(nèi)管理商人的日常經(jīng)營活動，對外代理商人處理各類業(yè)務(wù)；第三，經(jīng)理人對外全權(quán)代表商人；第四，經(jīng)理人在行使權(quán)利時，其簽名應(yīng)與商號同時使用，以示于個人區(qū)別；第五，經(jīng)理人應(yīng)盡職盡責(zé)，謹(jǐn)慎履行職責(zé)，維護商人利益，不得謀私利；因失職造成的損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2、代辦人：受商人委托，于一定處所或一定地區(qū)內(nèi)，以商人名義辦理其事務(wù)之一部或全部的人。n第三節(jié) 商行為一、商行為概述(一) 商行為的概念：是指商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為。它是相對于民事行為而言的一個概念。 (二) 商行為的特征：1、是以營利為目的的行為；2、是經(jīng)營性的行為；3、是商主體所從事的行為4、是體現(xiàn)商事交易特點的

24、行為。(三) 商行為的分類：1、以商行為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和條件為標(biāo)準(zhǔn)：、絕對商行為：又稱為“客觀商行為”，它是指依照法律規(guī)定無條件屬于商行為的行為。這就是說，此類行為無論是由商人實施還是由非商人實施，也不論行為人是否具有營利性營業(yè)目的，均應(yīng)依法認(rèn)定為商行1為。其判斷標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性和無條件性。按照多數(shù)國家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、證券上市交易行為、保險行為和海商行為等均屬于絕對商行為。、相對商行為：又稱為“主觀商行為”、“營業(yè)商行為”，它是指在法律所列舉的范圍內(nèi)，僅由商人實施時以及僅基于營利性營業(yè)目的實施時方構(gòu)成商行為的行為。此類行為通常包括：財產(chǎn)出租，加工制造，保管運送，承攬修繕，出版印刷，居間代理，娛樂

25、服務(wù)等。相對商行為的基本特征在于其性質(zhì)具有相對性和條件性。此類行為并非當(dāng)然具有商行為性質(zhì)，只有在行為主體或行為目的符合法定條件時，該行為方構(gòu)成商行為，并適用商法的特別規(guī)則；而在行為主體或行為目的不符合法定條件時，其行為僅構(gòu)成一般民事活動，適用民法的一般規(guī)定。2、以行為人雙方的主體資格為標(biāo)準(zhǔn)：、單方商行為：單方商行為是指行為人一方為商主體而另一方為非商主體所從事的交易行為。學(xué)說中又稱之為“混合交易”行為。例如銷售商與消費者之間的買賣行為，銀行與顧客之間存貸行為，運輸商與旅客之間的交易行為等。、雙方商行為：指行為人雙方均為商主體所從事的營利性營業(yè)行為。3、以同一商事營業(yè)內(nèi)商行為的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)：、基本

26、商行為：指在同一商事營業(yè)內(nèi)，直接以營利性為內(nèi)容的商行為。傳統(tǒng)商法學(xué)者多強調(diào)基本商行為的“直接媒介商品交易”的屬性，認(rèn)為基本商行為僅局限于基本商事營業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，故又稱之為“買賣商行為”，“固有商行為。、輔助商行為：又稱為附屬商行為，指在同一商事營業(yè)內(nèi)，雖不具有直接營利性內(nèi)容，但卻能起到協(xié)助基本商行為實現(xiàn)作用的輔助行為。傳統(tǒng)商法理論中有稱附屬商行為為“間接媒介商品交易”的商行為，認(rèn)為倉儲、運送、廣告、服務(wù)等行為均為附屬商行為。但現(xiàn)代商法理論則認(rèn)為：附屬商行為僅僅相對于基本商行為而存在，在商事概念不斷擴展的社會中，任何商事營業(yè)范圍內(nèi)都存在有基本商行為和附屬商行為。例如，對于買賣而言，其銷售營業(yè)為基本商

27、行為，而其輔助性運送和倉儲則為附屬商行為；而對于承運商而言，其運送營業(yè)為基本商行為，而其原材料購買則為附屬商行為。 4、以法律對商行為的不同確認(rèn)方式為標(biāo)準(zhǔn)：、固有商行為：又稱為純?nèi)簧绦袨?，指依?jù)法律規(guī)定或法律列舉可以直接認(rèn)定的商行為。絕對商行為與商人營業(yè)直接有關(guān)的商行為均屬于純?nèi)簧绦袨?。、推定商行為：又稱為“非純?nèi)坏纳绦袨椤?，指不能直接根?jù)法律規(guī)定或法律列舉加以認(rèn)定，而必須通過事實推定或法律推定方可確認(rèn)其商行為性質(zhì)的行為。例如，非商人為商人從事的咨詢服務(wù)、信息服務(wù)、問接代理等活動均屬之。推定商行為與商人的營利性營業(yè)行為必然有間接的聯(lián)系。它通常包括商人通過非商人所為的行為，商人在營業(yè)范圍之外從事

28、的與營業(yè)密切相關(guān)的行為，在法律列舉范圍以外的營利性營業(yè)行為等。二、一般商行為(一) 概念：是指在商事交易中具有共性的、并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。 (二) 一般商行為的分類：1、商法上的物權(quán)行為； 2、商法上的債權(quán)行為；3、商法上的交易結(jié)算行為； 4、商法上的給付行為；5、商事交易中的謹(jǐn)慎責(zé)任等等。三、特殊商行為(一) 特殊商行為概念：是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規(guī)則調(diào)整的商行為。(二) 特殊商行為的種類1、商事買賣：指直接溝通生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者之間的購銷關(guān)系的商事經(jīng)營活動。2、商事代理3、商事行紀(jì)：經(jīng)紀(jì)機構(gòu)受委托人的委托，以自己的名義與第三方進行交易，并承擔(dān)規(guī)定的法律責(zé)

29、任的商業(yè)行為。行紀(jì)與代理的區(qū)別有兩點：一是經(jīng)委托人同意，或雙方事先約定，經(jīng)紀(jì)機構(gòu)可以以低于（高于）委托人指定的價格買進（賣出），并因此而增加報酬；二是除非委托人不同意，對具有市場定價的商品，經(jīng)紀(jì)機構(gòu)自己可以作為買受人或出賣人。從形式上看，行紀(jì)與自營很相似，但是除經(jīng)紀(jì)機構(gòu)自己買受委托物的情況外，大多數(shù)情況下經(jīng)紀(jì)機構(gòu)都并未取得交易商品的所有權(quán)，他是依據(jù)委托人的委托而進行活動。從事行紀(jì)活動的經(jīng)紀(jì)人員擁有的權(quán)力較大，承擔(dān)的責(zé)任也較重。在通常情況下，經(jīng)紀(jì)機構(gòu)與委托人之間有長期固定的合作關(guān)系。4、商事居間：指當(dāng)事人約定一方接受他方的委托,以自己的名義為他方辦理購銷或商業(yè)上的貿(mào)易活動,他方給付一定報酬的行為

30、。行紀(jì)人與第三人進行的法律行為,其后果直接由行紀(jì)人承擔(dān),委托人與第三人之間不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。5、商事信托：凡涉及“商事法”(商法)的信托事項。6、商事信用7、商事期貨交易8、融資租賃：又稱設(shè)備租賃或現(xiàn)代租賃，是指實質(zhì)上轉(zhuǎn)移與資產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的全部或絕大部分風(fēng)險和報酬的租賃。資產(chǎn)的所有權(quán)最終可以轉(zhuǎn)移，也可以不轉(zhuǎn)移。 它的具體內(nèi)容是指出租人根據(jù)承租人對租賃物件的特定要求和對供貨人的選擇，出資向供貨人購買租賃物件，并租給承租人使用，承租人則分期向出租人支付租金，在租賃期內(nèi)租賃物件的所有權(quán)屬于出租人所有，承租人擁有租賃物件的使用權(quán)。租期屆滿，租金支付完畢并且承租人根據(jù)融資租賃合同的規(guī)定履行完全部

31、義務(wù)后，租賃物件所有權(quán)即轉(zhuǎn)歸承租人所有。盡管在融資租賃交易中，出租人也有設(shè)備購買人的身份，但購買設(shè)備的實質(zhì)性內(nèi)容如供貨人的選擇、對設(shè)備的特定要求、購買合同條件的談判等都由承租人享有和行使，承租人是租賃物件實質(zhì)上的購買人。9、商事倉儲10、商事貨運n第四節(jié) 商事登記一、商事登記概述(一) 商事登記的概念：是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實施細則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項向營業(yè)所在地登記機關(guān)提出，經(jīng)登記機關(guān)審查和批準(zhǔn)將登記事項記載于登記簿的法律行為。 (二) 商事登記的特征：1、是導(dǎo)致商主體設(shè)立、變更或終止的法律行為

32、，其目的在于獲得商主體的資格和能力發(fā)生變化的結(jié)果；2、是一種要式法律行為，它必須按照法定要求將法定是想在法定主管機關(guān)辦理；3、從本質(zhì)上說，它是一種公法上的行為，它是國家利用公權(quán)干預(yù)商事活動的行為。(三) 商事登記立法：1、公司。登記主要適用公司法、公司登記管理條例、公司注冊資本登記管理暫行規(guī)定、企業(yè)法人管理若干問題的規(guī)定等；2、非公司企業(yè)。其中又分為非公司的法人企業(yè)和非法人企業(yè)兩類；3、外商投資企業(yè)。(四) 商事登記的意義：1、實行商業(yè)登記是國家對商事主體的商事行為進行各種法律調(diào)整的重要前提。商事活動又不僅僅是商事主體間純粹“私”的活動，作為一種社會經(jīng)濟關(guān)系，商事活動與社會公共利益、社會交易安

33、全、社會交易秩序休戚相關(guān)。正因為如此，現(xiàn)代國家都很重視通過法律對商事領(lǐng)域的經(jīng)濟生活進行必要的干預(yù)，商業(yè)登記即是國家對私法領(lǐng)域進行公法干預(yù)的重要表現(xiàn)。這種干預(yù)不僅是必要的，而且對規(guī)范商事活動還起著巨大的作用。 2、商業(yè)登記是國家對商事主體進行行政管理的重要手段。通過商業(yè)登記國家不僅可以取得各項必要的統(tǒng)計資料，從而實現(xiàn)國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控，而且也便于對各種不同類型的商務(wù)行業(yè)的開業(yè)和經(jīng)營進行必要的國家監(jiān)督。同時，商業(yè)登記還是國家依法對各類不同商事主體進行稅收征納的主要依據(jù)。 3、商業(yè)登記是商法維護商事主體的合法地位，保護第三人合法權(quán)益和社會公共利益的重要手段。通過商業(yè)登記可以為社會經(jīng)濟活動的所有參加

34、人提供準(zhǔn)確翔實的有關(guān)信息資料，可以使其他社會主體據(jù)以了解商人的經(jīng)營范圍、服務(wù)內(nèi)容，便于有所選擇地與之進行交易，接受各項服務(wù)，勿須有不安全之感。便于保護相對人的合法權(quán)益和保證交易安全；商業(yè)登記還具有賦予登記申請人對登記商號的排他性使用權(quán)，從而便于保護登記人商號的專有使用權(quán)。 4、商業(yè)登記是保障商事主體依法進行正常經(jīng)營活動的必要形式。對商人來說，有了商業(yè)登記，即使自己取得合法的商法上的主體資格，可以使自己的合法經(jīng)營受到法律保護。5、商業(yè)登記是維護第三人利益和社會公共利益的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代商業(yè)登記制度的基本作用不僅在于通過法律程序創(chuàng)制或確定經(jīng)營性主體，而且在于確認(rèn)登記事項的法律效力，向社會公布經(jīng)營性主體的

35、信用、能力和責(zé)任。商主體的登記事項與事實有實質(zhì)性差別者，將構(gòu)成商業(yè)欺詐的證據(jù)，非經(jīng)商業(yè)登記的事項則不具有對抗第三人的效力。二、商事登記的對象與登記管理機關(guān)(一) 商事登記的對象：1、商事登記的對象為商主體。2、我國法律將登記對象分類主要由兩種方式：(1)、二分法：將商主體分為具有法人資格的企業(yè)和不具有法人資格的企業(yè)。(2)、三分法：將商主體分為公司、非公司企業(yè)、外商投資企業(yè)；(二) 商事登記管理機關(guān)1、商事登記管理機關(guān)的概念：商事登記的管理機關(guān)是指按照商事登記法的規(guī)定，接受商事登記申請，并具有辦理商事登記的國家主管機構(gòu)。2、在我國，商事登記的管理機關(guān)是國家工商行政管理機關(guān)。國家工商行政管理機關(guān)

36、獨立行使登記管理權(quán)，并實行分級登記管理原則。不同級別的工商機關(guān)獨立行使職權(quán)；但上級登記主管機關(guān)有權(quán)糾正下級登記主管機關(guān)不符合國家法律法規(guī)和政策規(guī)定的行為。3、關(guān)于登記機關(guān)管理權(quán)的行使和監(jiān)督所奉行的原則是：不同級別的工商機關(guān)獨立行使職權(quán)；但上級登記主管機關(guān)有權(quán)糾正下級登記主管機關(guān)不符合國家法律法規(guī)和政策規(guī)定的行為。三、商事登記的種類：(一) 開業(yè)登記，又稱設(shè)立登記，指商事主體的創(chuàng)辦人為取得商事主體資格向登記機關(guān)申請由登記機關(guān)辦理登記的法律行為。(二) 變更登記：指已經(jīng)成立的商事主體因為名稱、住所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限

37、公司發(fā)起人的姓名或者名稱發(fā)生改變以及增設(shè)或者撤銷分支機構(gòu)依法進行的登記，以及企業(yè)法人分立、合并、遷移而依法進行的登記。(三) 注銷登記：商事主體因歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或者因其他原因終止?fàn)I業(yè)，股東會決議解散公司，公司因合并、分立、解散，公司被依法責(zé)令關(guān)閉等原因，應(yīng)當(dāng)在依法清理債權(quán)債務(wù)后向登記主管機關(guān)辦理終止主體資格的登記。四、商事登記的程序主要分為下列幾個階段：1、申請； 2、受理； 3、審查； 4、核準(zhǔn)發(fā)照； 5、公告五、商事登記的效力與監(jiān)督管理(一) 商事登記的效力1、商業(yè)登記對登記人的效力：在我國，商事登記是商主體取得商事經(jīng)營活動資格的前提條件。我國法律嚴(yán)禁未經(jīng)登記的無證照的經(jīng)營行為。2

38、、商業(yè)登記對第三人效力：合法有效的商事登記必然對第三人產(chǎn)生效力。(二) 商事登記的監(jiān)督管理一般分為兩種方式：1、社會公眾的監(jiān)督管理：主要是規(guī)定公眾享有查閱登記簿、查閱與登記相關(guān)的各項資料和信息的權(quán)利。2、登記主管機關(guān)的監(jiān)督管理：主要是通過法律明確規(guī)定登記主管機關(guān)對商主體之登記事項負(fù)有監(jiān)督管理的職責(zé)；對有違反登記法規(guī)的行為有權(quán)予以處罰。n第五節(jié) 商號一、商號的概念、特征和商號的種類(一) 商號的概念：又稱商事名稱、商業(yè)名稱，它是指商主體在從事商行為時所使用的名稱，即商主體在商事交易中為法律行為時，用以署名或讓他的代理人用其與他人進行商事交往的名稱。(二) 商號的特征：1、商號不等同于商主體，就像

39、公司的名稱不等同于公司一樣；2、商號是商主體相互區(qū)別的重要外在標(biāo)志；3、商號只有商主體在從事商行為時可以使用這一名稱。(這一特征的意義：在一些國家中，商主體的商事名稱可以與自然人的名稱相競合)(三) 商號的種類：1、簡單商號與組合商號2、獨資商號與公司3、人名商號、物名商號、混合商號4、原始商號、派生商號、繼獲商號二、商號的取得與限制(一) 商號的選定n商號選定是指商主體按照法律的要求去的商號。不同國家，在商號選定方面奉行不同原則。主要由兩種：商號自由原則與商號真實原則又稱商號初始原則。n我國采用商號真實原則，即法律對商號選定予以嚴(yán)格限制。n商號結(jié)構(gòu)的規(guī)制：商號采用企業(yè)名稱的，應(yīng)由以下部分依次

40、組成：企業(yè)所在行政區(qū)域的名稱、字號、行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式；企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)冠以企業(yè)所在省或市縣行政區(qū)劃的名稱。但是經(jīng)國家工商行政管理局核準(zhǔn)的下列企業(yè)的企業(yè)名稱中可以不冠以企業(yè)所在地行政區(qū)劃名稱：經(jīng)申請并獲同意在企業(yè)名稱中使用“中國”、“中華”或者冠以“國際”字樣的企業(yè)；歷史悠久、字號馳名的企業(yè)；外商投資的企業(yè)。 (二) 商號選定的限制：1、商主體原則上只允許使用一個商號2、商號的內(nèi)容和文字涉及法律所列舉的不得使用的事項，這類商號將被禁止使用 3、商號的選定除民族自治地方的企業(yè)外，一般應(yīng)使用漢字。4、設(shè)分支機構(gòu)的商主體，該商主體及其分支機構(gòu)的商號的選定應(yīng)符合法定要求5、對公司名稱的特別規(guī)定。依照

41、公司法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司字樣；依照公司法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司字樣。依特別法設(shè)立的公司，商號的表示應(yīng)依特別法的規(guī)定。如商業(yè)銀行、保險公司、證券公司的商號中，應(yīng)分別有銀行、保險、證券的字樣。 6、商事名稱中使用“總”公司或其他類似字樣的法律規(guī)定。商事名稱中使用“總”公司或其他類似字樣的，必須下設(shè)三個以上分支機構(gòu)。不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu)，其名稱應(yīng)當(dāng)冠以其所從事的商事主體的名稱，并綴以“分公司”、“分廠”、“分店”等字樣，并標(biāo)明該分支機構(gòu)的行業(yè)和所在地行政區(qū)劃名稱或者地名，但其行業(yè)與其所從屬的企業(yè)一致的，可以從略。能夠獨立承擔(dān)民

42、事責(zé)任的分支機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)使用獨立的名稱，并可使用其所屬企業(yè)的商業(yè)名稱中的名稱。能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu)再設(shè)立分支機構(gòu)，所設(shè)立的分支機構(gòu)不得在其名稱中使用總機構(gòu)的名稱。n有下列情形之一的禁止使用：(1)、企業(yè)名稱不得含有的內(nèi)容和文字：、有損于國家 公共利益的；、可能對公眾造成欺騙或誤解；、外國國家的名稱、國際組織的名稱；、政黨名稱、黨政軍機關(guān)名稱、群眾組織名稱社會團體名稱及部隊番號；、漢語拼音（外文名稱中使用的除外）、字母數(shù)字；、其他法律行政法規(guī)禁止的。(2)、相同或者近似企業(yè)名稱的禁用。(3)、不得使用與企業(yè)性質(zhì)相悖的名稱：依公司法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司字樣，

43、股份有限公司應(yīng)在名稱中標(biāo)明股份有限公司字樣；聯(lián)營商事企業(yè)應(yīng)當(dāng)在其商號中標(biāo)明“聯(lián)營”或者“聯(lián)合”字樣，但不得使用聯(lián)營成員的商號，但可以使用聯(lián)營成員的字號。三、商號的登記(一) 商號登記的概念：是指商主體對其選定的商號按照法定要求和程序，在商事登記機構(gòu)辦理注冊手續(xù)，經(jīng)審查后獲得專有使用權(quán)，并實現(xiàn)公示的過程。在我國，商號的登記是商事登記的法定事項，是商主體成立的必要條件。(二) 商號的登記程序1、內(nèi)資企業(yè)：一般實行商號與商主體的創(chuàng)設(shè)同時辦理。2、外資企業(yè)和有特殊情況的內(nèi)資企業(yè)：商號可以在商主體正式登記之前辦理預(yù)先的登記。(三) 商號的登記的類型1、商號創(chuàng)設(shè)登記2、商號變更登記3、商號轉(zhuǎn)讓登記4、商號廢止登記5、商號撤銷登記6、商號繼承登記(四) 商號登記的效力n商號一經(jīng)登記，便獲得專有使用權(quán)，并獲得法律效力：1、創(chuàng)設(shè)效力：商業(yè)名稱權(quán)是其使用人因登記而獲得的法定權(quán)利，換言之，進行登記是取得商業(yè)名稱權(quán)的