1、【補充閱讀】一、法和法律在現代漢語中的含義。在古代漢語中，就有法和律的單字詞，也有法律這種復合詞。有的教材，比如說現代非常流行張文顯的二十一世紀法理學教科書中講到，法律一詞是從近代從日本傳來的，在漢書·食貨志中講：法律對商人看不起，但商人已經富貴。中國古代就重農抑商，但商人是富貴的。尊農夫，但農夫是貧窮的。張文顯的書雖然一等獎，在里面的錯誤很多很多。在現代法語中，法這一詞，一般說是廣義的，是一種泛指。泛指那些被國家強制力保證的那些規(guī)則。如社會主義法制的十六字的要求，有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必糾。凡是國家機關制定出來的，具有國家約束力的行為規(guī)范，都是法。新憲法指的依法治國中的

2、“法”都是一種泛指。法律，這一詞在現代漢語中有兩種含義，一種是廣義的，廣義的法律與剛才講的法的含義是一致的，是一種泛指。公民在法律面前一律平等，這一法律，在這里也是泛指。那些如法律事務，法律顧問都是廣義的。狹義的，不是泛指，是專指，指特定法律的表現形式，指國家立法機關所制定的規(guī)范性文件，是指法的一種表現形式。我們講憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)這個法律是指狹義的。我們需要看到這一詞能夠進行識別，識別他到底是種什么樣的含義，是廣義的抑或狹義的。在現代漢語中，與國家強制力無關的情況下，也有使用法。比如說，自然法則，佛法無邊，民間法（山東大學對民間法的研究走在前面，得到了國外資金的贊助。民間法就是

3、在民間對人們有約束力的，能夠產生社會規(guī)范的實際作用，按西方的法學觀點：活的法，實際起到的法的作用。雖然這種效力不是來自于國家，而是來自于民間的民俗。）所以現在漢語中，與國家強制力無關，也有出現法的。二、外文中的法和法律。在西方社會來說，普遍來說西方文明起源于古希臘和古羅馬。古希臘和古羅馬使用的都是拉丁文字。所以西方文字大部分都是從拉丁文字演變過來的，拉丁文現在已不使用，已被演變后的文字所取代。但有些情況使用，如醫(yī)院開處方的時候就有使用。過去法學界有一種說法，如果不懂的拉丁文字，你就不可能是一個真正的法學家。古羅馬的法學是非常發(fā)達的，古羅馬文獻都是用拉丁文所寫。拉丁文字，也是慢慢發(fā)展起來的。我們

4、知道現在英語有二十六個字母，最早的拉丁字母沒有那么多，是慢慢發(fā)展來的。如I，演變?yōu)镴和Y。拉丁文字不斷的擴大。V演變出W，即兩個V。古羅馬最早表現法的文字為：ius，法律為lex。法和法律在古羅馬是不同的詞。查士丁尼，有的翻譯為優(yōu)士丁尼，就是由于語言發(fā)展造成的，其實都是一個人。在羅馬“法”這個詞有兩層含義，一是法；一是權力。法律這個詞比較單一，就是指具體的法律。因此，這個字ius是指整體意義上的，抽象意義的法律。而lex是特定意義上的法律，具體意義上的法律，人們制定的具體要執(zhí)行的法律。在拉丁文中，jus要特別注意，這個詞帶有公平正義的含義。在英文中帶有“jus”的詞根的詞都有正義的含義。古羅馬

5、法和法律用不同的詞來表達，用以區(qū)別法和法律。所以許多的歐美國家，相應的有法和法律這樣兩個詞。古羅馬 希臘 法語 德語 意大利語 西班牙語法： jus dikalor drort diritto recht delecho 法律：lex ruos loi legge gesetz ley 在西方大多數的國家，他都是用兩個詞表達法和法律。這顯然是受古羅馬拉丁文字的影響。古羅馬之所以用兩個詞表示，主要是古羅馬受到了自然法學派的影響。自然法學派在西方曾占主導地位達兩千多年，其最大的特點就是法的二元論，其認為法有兩種，一種為自然法，一種為人定法即實在法，自然法高于人定法，人定法源于自然法。所以，有了這種

6、二元論，在人定法上就有了一種高于和統(tǒng)率他的自然法，所以在古羅馬用兩個詞分別表達法和法律。三、自然法學派和西方法學的歷史-以對法和法律的論述為主線。自然法學派在西方占統(tǒng)治地位二千多年，一直到十八世紀末十九世紀初，才喪失了其統(tǒng)治地位。所以自然法學派的歷史實際上就是西方法學以前的歷史。在此之后，自然法學派分化出不同的學派。單單西方法學的流派就可以作為一門課程。在十八世紀末和十九世紀初之前，自然法學派一統(tǒng)天下。但不同的學派對自然法的定義不同，但自然法學派一直堅持法的二元論，即認為人定法之上有高于人類的自然法。而十八世紀末和十九世紀初開始，西方法學開始出現分化，有的仍堅持二元論，有的則反對，甚至推翻二元

7、論。到了十九世紀以后，西方的法學繼續(xù)分化，包括出現的馬克思主義法學，到了二十世紀，西方法學出現了派別淋立的現象。一方面，這種現象反映出人類社會遇到了許多新的社會問題，包括社會矛盾的加劇，所以需要新的法學理論來指導人們的法律實踐。另一方面，也就是更深層次的原因，即人類社會在發(fā)展。為了要解決具體的社會矛盾和社會問題人類在哲學理想上的探究在加強。哲學是指導人類實踐的學科。也正是因為這樣，就產生了許許多多的哲學理想，也出現了許多的哲學的方法論。所以，有眾多的哲學思想和哲學方法論，導致在法學理論上派別淋立的局面。法學理論本身需要哲學為基礎，受哲學來指導。這一點需要大家一定要注意。（一）自然法學的思想起源

8、和哲學基礎。自然法的思想起源于古代希臘，或者說起源于古希臘的思想家如蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德以這些人為代表的思想家、哲學家，他們的思想是自然法思想的起源。這些思想家對世界的考察是從自然界開始，他們先看到自然界在有條不紊的運作，保持高度統(tǒng)一的形式。他們相信，根據當時的自然的條件，他們只能相信，在明冥之中有一種力量控制著整個宇宙和整個世界。我們現在知道這是自然規(guī)則，但他們不知道。當時，那些先生們用運命、必然和定數這樣的詞來解釋。這些都是先驗論的，都是唯心主義的，然后他們先用這些詞解釋人類社會?？扇〉氖?，在當時，在最初，這些人都認為存在著正義的，永恒不變的自然法。因為他們看到了社會存在不正義的問

9、題，才提出這樣的問題，如統(tǒng)治者的暴虐的行為，就是違反自然法的。1、柏拉圖（公元前427-348）柏拉圖被認為是西方第一位經典思想作家。這此前有一些作家，但沒有著作流傳下來。所以，柏拉圖是第一位。當時雅典的民主政體在走下坡路，特別是一件事兒讓他振驚，就是蘇格拉底被人誣告，他感覺很失望，認為這是違背自然法的。他最早提出理性（idear）的概念，也有人將其翻譯為理念。他提到神，神的理念。那時候還沒有上帝，所以這里指的上帝不是指基督教的上帝。理想是對理念的展開的。人們制定法律，是指人們對法的理性的展開。應當追求理想化的法律。人定法應當體現理念。柏拉圖在其著作中，在對這些問題的討論時都反復強調美德，強調

10、正義。他說美德和正義是理念的組成部分，他將這些東西提高到自然法的高度。用這些東西來反對現實的東西。所以有人說，理念和理性是柏拉圖的最主要的哲學理想。在他的著作中追求理想化的東西，而追求的這些東西都是和現實相矛盾的。理念又有空的想意義，因此他的哲學又被稱為理想主義哲學。他的哲學基礎是唯心的。將理性和理念作為最高的東西，所以他是唯心的。我們知道有古希臘有神話，其表現為普遍的唯心主義哲學思想。當時宙斯是最大神的，但認為其上還有東西，就是神的理性。柏拉圖的思想是對古希臘神話的延續(xù)。柏拉圖的著作的特點是都是以對話的形式。其中對法哲學影響最大的，有共和國（又名為理想國）、法律、政治家。2、亞里士多德柏拉圖

11、到處推銷他的理論。但沒有得到希臘統(tǒng)治者的認可。然后創(chuàng)設了學園，后被優(yōu)士丁尼查封。柏拉圖有一個學生叫亞里士多德（前384-322），是他最著名的學生，有很多的著作，有兩部著作對后世當代影響最大。幸福集倫理學和尼可馬倫理學。但這兩部著作很奇怪，一直到十三世紀才被人們所發(fā)現，在這之前他的其他著作一直作為當時歐洲大陸的教科書。從這可以看到，都不是這么重要的著作都可以成為教科書，那么這兩部就更不用說。他認為人是自然的物，但是人的與一般的自然物不一樣，人本身具有理性。理性用來領悟自然法的，因為自然法無所不在。他的觀點很多柏拉圖不一樣，柏拉圖的觀點與現實脫離很遠。亞里士多德注重現實，他的學說得到他的學生亞歷

12、山大的認可，在他的資助下他對希臘一百五十八個城邦國家進行了研究，研究他們的憲法和政治，寫出一部一百五十八個國家的城邦憲法，他對這此國家進行了注重現實分類研究，因此他在西方稱為現實主義者，他的哲學稱為現實主義哲學。而柏拉圖的哲學被稱為理想主義哲學。亞里士多德許多觀點對后世的影響很大，尤其是對正義的分類，對法律進行分類。 這兩個分類一直影響到當代法學。大家有聽過羅爾斯的正義論，其在很大程度上受到了亞里士多德的影響。其對法的概念與柏拉圖一樣，但他強調人可以用理性理解自然法。一個世紀后，出現了一個學派叫斯多哥學派，其主張自然不僅是事物的秩序，而且是人的理性，人的理性是自然的一部分，理性指的就是自然，包

13、括神的理性。理性統(tǒng)治著整個宇宙，神也要服從理性。人當然也要服從理性。斯多哥學派說，人根據理性在生活的時候，他是自然的生活，在人間存著與自然法一致的法，他是真實的法，正義的法。這是永恒的，是客觀的。這種觀點與前面的是一脈相承的。強調人類世界受理性指導的立法者所立之法的支配。而立法者的法與自然法幾乎一致的，斯多哥學派將人定法置于自然法之下，人定法要服從自然法。自然法是神的理性。（二）西塞羅的自然法理論。西塞羅（cicero前106-43），最早是律師，到希臘學習哲學和修辭學，修辭學在古代很重要。學完回來以后，到了羅馬以后，當過很多的職務。當過會計官和執(zhí)政官，最后成為最高的執(zhí)政官。被羅馬人稱為“祖國

14、之父”，后被政敵所殺。被認為是系統(tǒng)提出自然法理論的代表人。我們前面說過，他去希臘學習，其受希臘的斯多哥學派的深刻影響。西塞羅認為有一種超越世俗的力量統(tǒng)治著世界，GOD，那個時候還沒有上帝。當時是眾神論，從基督教開始才是一神論。他同樣認為有自然法和人定法之分。自然法的本質是唯一正確的理性，與柏拉圖提出的是一致的，理性是永恒不變的，神是自然法的制定者和解釋者。他具體的提出一個區(qū)分，即真實法、自然法、實在法，他說正義是最高的美德。使每個都有自己的正義感，并使人類有團結的情趣，其源泉是自然。如果實在法想要成為真實法，就必須尋求一切公正和理性的規(guī)則，而不僅僅是表達統(tǒng)治階級的愿望。他已注意到法與統(tǒng)治階級愿

15、望間的關系。在他之前，古羅馬法學中已有自然法的概念。主要當時羅馬有兩種法律一為市民法，二為萬民法。萬民法中大家都認為體現自然法。萬民法通過外事裁決官確立的，聽取了各國的法律關于此問題的規(guī)定，然后找出合理的東西。萬民法符合自然法的要求。西塞羅提出來后，自然法即在古羅馬占有了主導的地位。但是，以后的羅馬法學，比西塞羅的理論有所倒退。以后的羅馬法學特別是帝國時期的羅馬法，注重實在法的研究，把自然法作為評判實在法的標準，認為法學是正義的藝術。（三）中世紀的自然法。大家知道，歐洲是基督教的天下，教會的天下。但他們繼承了自然法。原來的觀點認為自然法是神的理性，現在將神換成上帝就行了，在這個階段對自然法進行

16、改造，將自然法說成是神法的一部分，因此沒有完全照搬自然法。強調基督教是最高的精神力量和法律力量，是最高價值之所在。誰是最高價值，是基督教?；浇虄?yōu)于其他一切，神法優(yōu)于其他一切法。中世紀是相當長的一段時間。基督教在公元四世紀被羅馬皇帝封為國教之后，存在了很長的時間。中世紀最有名的神學者是，托馬斯·阿奎那（1226-1274），他是經驗哲學在極大成者，他的著作被基督教視為經典著作。他的神學大全影響到現在，基督教的經典著作。托馬斯·阿奎那對法進行了分類，他認為法分為四類：永恒法（最高類）、自然法、神法和人法。神對事物的看法是永恒法，無所不在，人根本沒有辦法了解，無法了解神對諸事物

17、的根本看法。自然法是神或上帝與人類分享的法，自然法屬于永恒法的一部分，人可以通過理性領悟自然法，強調人有義務去發(fā)現和服從自然法，是上帝給的東西，能發(fā)現，并且要服從。神法是上帝為人類制定的東西，具體表現為圣經，是上帝為人類制定的規(guī)則。通過圣經諭告人類，上帝立的法肯定是正義的。人法是強調人類理性根據自然的規(guī)則制定的規(guī)則，如果人類制定的法背離了自然法就是非理性的。阿奎那提出一個很重要的命題，法因為源于神，因此法律高于國家。十五世紀以后國家的概念才發(fā)展起來，教皇的權力高于世俗的權力，宗教的色彩加重了。（四）注釋法學派和人文主義法學派。在中世紀末期，在意大利出現了這兩個學派，首先出現的是注釋法學派，又分

18、為前期和后期兩個階段。前期研究對象集中在古羅馬，主要是國法大全。后期擴大并一直延伸。注釋是什么意思？中世紀的自然法學派認為自然法來自于上帝的理性，來自于基督教。注釋法學派不干，講法律是干嗎的？不從上帝的角度講。強調法到底是什么？他們強調法是法，不是上帝的東西。注釋法學派是中世紀末期對抗基督教神學的學派。緊接著出現了人文主義法學派。文藝復興是三“S”復興，其中有一個內容就是法學，他比注釋更進一步，與神學是對抗的，他要求還人以本色。人文主義國家的法律的基礎是君主和人性，不再是神的理性。第一次提出人性的問題。人文主義法學派提出將法和法律從天上拉回人間，還以本色。這是中世紀法學與近代法學的連接點，第一

19、次不要了神的理性。（五）古典自然法學派。古典自然法學派是近代資產階級革命時期對各種自然法學派的總稱，當時出現了許多的自然法學派，古典自然法學派是對這樣一種學說的總稱。在資產階級革命時期，涌現出很多資產階級思想家，其對法學理論提出很多創(chuàng)新的觀點。在法的理論方面，他們都幾乎都選擇自然法作為基礎，都不約而同的拋棄了自然法關于神的理性，從而強調人的理性。都非常強調法治原則，盡管對法治理解不一樣，甚至他們有的理解是針鋒相對。古典還有一個含義，就是與當代新自然法學派相區(qū)別。古典還有一個含義，就是標準的，傳統(tǒng)的，是以當代的作為衡量標準?，F在的法學理論有很多基礎來源于近代?，F在我們分別介紹一下古典自然法學派。

20、1、格老秀斯（1583-1645）。荷蘭人，主要著作是戰(zhàn)爭與和平法，對現在國際法的奠基人。被稱為“國際法之父”。他通過戰(zhàn)爭的角度總結出國與國之間的原則。他在探討國際關系準則的時候，必然涉及法的問題。他說上帝不存在，自然法仍將存在。實際上他對神學原理的批判，否定所謂的永恒法，否定了上帝是自然法存在的前提。他給自然法下了個定義，但仍為唯心主義的。他說自然法是正確理性的啟示。這種理性不再是上帝的理性，而是人的理性。這與人文主義法學派的觀點一樣，他說，理性的原則可能是先驗的。他講的先驗通過考察一切人的理性和社會性所得出。也可能是經驗的，從各國所接受的原則得出的。所以他講的理性包括兩個方面，一個是邏輯推

21、理的，一個是現實的。是對理性所作的闡述，還歸納出什么是自然法。比如他說，契約必須遵守，這符合自然法則，就是自然法則，從而把他放大，放大到國與國之間締結的條約和公約。法理基本上是來自于私法，是從私法的理論發(fā)展來的。法學界有一句話，“民法是萬法之母”，公法的理論實際上是近代才產生的。徐國棟認為羅馬法中有很多公法的理論，他準備寫一部書叫羅馬公法。學術界普遍認為羅馬法主要是私法。履行諾言、信用、不拿別人的東西、歸還屬于別人的東西、過失的一方有義務賠償造成損失的一方，這些實際都是自然法的準則，是人與人長期交往形成的規(guī)律性。同時又講到與自然法相對立的意志法也就是人定法，同時他強調，自然法仍然是最高法。2、

22、霍布斯（國家主義自然法）?；舨妓梗?588-1679），英國人，他的代表作利維坦，利維坦是圣經中一個怪獸，這里指國家。人類創(chuàng)造了國家，創(chuàng)造了怪獸。柏拉圖的共和國，西塞羅論共和國，這是第三部關于國家的著作，利維坦也是近代第一部這樣的著作。他承認自然法，他所理解的自然法，不是凌駕于實在法之上的，他來源于人的自然權利。在近代，非常重視自然權利。這些思想家們都討論人類的自然狀態(tài)，或初始狀態(tài)，他認為自然權利是自然而然具有的權利。自然法來自于人的自然法。這個自然權利發(fā)展為人權，人權來自于自然權利。在沒有國家的時候享有的權利，就是自然權利。自然權利受到限制，也就是說，人靠自然力量沒有辦法保護好自己的自然權利

23、。為了保護好自然權利，維護和平的狀態(tài)，人根據理性提出約束自己自由的某些條款，這些條款就是自然法，是人與人達成的條款?；舨妓箤⒆约旱淖匀粰嗬藢⑸鼨嗟囊磺袡嗬怀鋈チ耍鳛榇鷥r放棄一些權利，進而達成了契約和正義，契約論就是由此可來。在這個基礎上，有了契約。接下來對契約做了解釋，僅有一種契約，就無條件的服從擁有絕對權利的統(tǒng)治者，所以他把國家說成是利維坦。接下來他對法律進行討論，他認為法律是體現主權者意志的命令，在這里主權者是指國家，統(tǒng)治者。所以他講統(tǒng)治者不受法律的約束。法律約束其他人。他強調國家主權至高無上，強調老百姓要絕對服從，他的哲學被稱為國家主義者。請大家注意：他接下來講，自然法不是真正

24、的法，是道德范疇的。這是他嚴重的邏輯矛盾。但他的理論得到了英國的持政者克倫威爾的支持。3、洛克（自由主義自然法）。洛克（1632年至1704年）也是英國人，代表作政府論，分為上下兩篇。對霍布斯的國家主權說進行了批判?；謴土俗匀环ǖ脑x，強調自然法是優(yōu)于或高于實在法，實在法不能改變自然法。同樣從自然狀態(tài)下著手進行分析，開始分析人的自然權利。他說自然法就是人類的一種理性的要求。人人都有執(zhí)行自然法的權利，以暴治暴。人類為了避免戰(zhàn)爭維護和平，有不執(zhí)行自然法的權利。放棄的自然權利僅僅是放棄執(zhí)行自然法的權利，其他權利沒有交也，這與霍布斯不同。自然權利不能自己執(zhí)行，只能由國家執(zhí)行。因此就產生了社會契約，即大

25、多數人的合意和信托。訂立社會契約的目的是保障人類的自然權利不受侵犯。他說政府得到所有的人的授權是不可能，得到的是大多數人的授權。如果政府不保護自然權利，人們有權廢除和推翻政府，這是非常重要的理論，資產階級革命的理論。在這種情況下人類恢復了自己執(zhí)行自然法的權利，就是暴力。這是主權在民的源泉，主權在民的憲法原則源泉、思想基礎和理論基礎。他的貢獻還在于分權說，他把國家權力分為立法權、執(zhí)行權、對外權。立法權是國家的最高權力，執(zhí)行權和對外權從屬于立法權，服從于立法權。法律是一種工具和手段，是實現訂立社會契約目的的主要工具和手段。保障人們自然權利不受侵犯的工具和手段。他與霍布斯的不同在于，霍布斯的理論很可

26、能成為國王主權，國王至上。洛克的則是議會至上，自由主義，政府除了執(zhí)行自然權利，其他的權利政府不能動，因此稱之為自由主義。國家不能如霍布斯創(chuàng)造的利維坦那樣，什么都可以做。4、孟德斯鳩孟德斯鳩（1689-1755），法國人，代表作為論法的精神，這本書他用了23年的時間才完成。他說自然法是根本理性，但沒有說什么是根本理性。他說：人類具有雙重的屬性，一是物理的存在物，即有形物；二又是理智的存在物，強調人是有理性的。他說作為前者，他是受到不變的自然法則的支配。作為后者，理智的存在物的人具有制定實在法的最高優(yōu)點。他說自然法調整的對象是因人的自然本性而產生的與自然關系。自然法不因為人類進入社會狀態(tài)而消失。進

27、入社會狀態(tài)后自然法與實在法是并存的。自然法很早就有，進入人類之后，出現實在法，二者同時存在。前者調整自然形成的關系，原始狀態(tài)下，非人類社會，非法律社會的關系，后者調整后期形成的關系，不是自然關系。當二者有交叉的時候，人定法要服從自然法。從其思想中可以看出，他講的自然法與那些自然法不大一樣，那些自然法高于實在法，但不能具體的調整人的關系，調整人的關系的是實在法。他說自然法進入人類社會后，仍然適用。他否定社會契約論。他說人類進入社會國家狀態(tài)法律狀態(tài)，產生國家和制定法律這是由人的天性決定的，不是訂立的契約。我們可以看出，孟德斯鳩對洛克和霍布斯契約論和社會契約論給予了否定。接下來孟德斯鳩對法學最大的貢

28、獻，就是提出了三權分立學說，和制約學說。他的學說在法國、英國都沒有實現，在美國得到了實現。他提出用權力制約權力。孟德斯鳩有一個很重要的研究方法，他注重研究法與各個方面的關系。所以論法的精神，是法社會學的先驅。5、盧梭的激進民主主義自然法。讓·雅克·盧梭（ jean _jacques roussean）（1712-1778），瑞士人，主要活動在法國，其著作有論人類不平等的起源和基礎、社會契約論。他的自然法思想比較獨特。以前的自然法都講到理性，及理性的啟迪，但盧梭否認這種說法，他認為自然法的一切規(guī)則建立在先于理性而存在的兩項原理的基礎上。兩項原理：（比理性更本源的東西）即自愛心

29、和憐憫心。這兩個不是理性，是人的天性，自愛心使人們熱愛關切自己的生命，憐憫心使人們在看到任何有感覺的生物，主要是人類在遭受滅亡的時候，感到天然的憎惡。這是天性不是理性，是對自己的愛，對生物和人類的愛。自然法的規(guī)則就產生于這樣兩種心態(tài)，這兩個原理相互協(xié)調配合起來。人們的精神活動使得這兩個心態(tài)相互作用，由此產生了自然法，即自然狀態(tài)下的規(guī)則。盧梭的自然法的理論不是理性，而是感性。自然狀態(tài)是指沒有法律的社會。他和其他古典自然派法學家的觀點有很大差別，他不否認自然法，也不否認自然權利，但是他承認，這兩樣東西是政治社會產生的前提和基礎。他明確指出每個人都生而自由平等，享有一定的自然權利（人人平等的觀點、天

30、生自由）。他認為自然狀態(tài)中人類是平等的，私有制既是人類進步的產物，同時又是萬惡之源，導致人類的不平等，所以需要新的平等。他認為要想重新獲得平等只能締結社會契約，建立平等、自由、博愛的新社會（法國的自由宣言把盧梭的這三句話放進去）。盧梭的理論為法國的大革命吹響了號角，他因而遭受法國封建階級的迫害，被迫離開法國。盧梭的理論比較激進，他認為每個人在締約的時候，也是在和自己締約，因此把權利交出來等于交給自己，權力仍然掌握在自己手中，每個人既是被統(tǒng)治者，同時又是主權者。他說社會契約的實質是“公意”（公共的意志），其具有雙重性，既是公共意志，也是自己的意志。盧梭提出的是“人民主權”，強調要搞直接民主。前面

31、說過洛克提出人民可以推翻廢除那些沒有維護自己自然權利的權力機關，這個僅僅是從社會契約講，他強調立法權是最高的權力，強調的是議會的權力。而直接民主是不可能的，在地域小、人數少的地方或許可能實行。但現實社會中現代民主制度無一例外的都是間接民主。盧梭激進說人類社會所喪失的是天然的自由，得到的是真正的自由。他的核心理論是主權在民，認為主權僅僅是公意的體現和利用，主權是不可分割的，主權應當由人民自己來掌握，因此他是批判洛克和孟德斯鳩的學說。按照盧梭的思想，通俗說是什么事情都須由大家來投票。他說社會契約本身是根本法，國家的行政者和執(zhí)政官只能是人民的公仆，是人民意志的執(zhí)行者。 古典自然法從總體上說，為資產階

32、級革命創(chuàng)造了思想條件，他們的思想為資產階級革命和法學理論做出重大貢獻，一直到今天。（六）、自然法學派的分化隨著古典自然法學派的使命完成（推動資產階級大革命）和資產階級大革命勝利，自然法學開始分化，演化出三個學派：哲理法學派、古典實證主義法學、歷史法學派。1、德國的哲理法學派。德國的古典哲學非常出名，古典哲學的奠基人康德，他同樣也是哲理法學派的奠基人，后有費希特、謝林，終結者為黑格爾?？档潞秃诟駹柖际堑聡枷虢绲木奕?，他們將自然法的理論提高到無以倫比的哲學高度，之所以講是無以倫比的，是因為他們在論述自然法的時候用純哲學語言，一般人看不懂，他們的抽象思維非常發(fā)達，這與古典自然法學派相比哲理法學派有

33、如下特點：（1）有濃厚的哲理性。（2）在此之前，所有的法哲學都和道德哲學、政治哲學、宗教哲學融為一體。哲理法學派創(chuàng)造了一個概念叫法哲學，這是相對獨立的。哲理法學派專門論述法哲學，有相對獨立的研究對象。（3）仍然堅持法的二元論，同時注重研究實在法的哲理問題和原則問題。·康德他提出一個完整的、豐富的法理學體系，他的法學理論實際上是他的倫理學理論在法律領域中的應用，他提出一個概念叫一般倫理學，是討論一般的倫理，而法理學是一般倫理學在法律中的地位，他的法理學體系是由幾本著作構成的：道德形而上學的基礎，研究了道德的基本原則；權利科學的形而上學原則，有人翻譯為“法哲學”；這本書又是作為后面一本書

34、道德形而上學的基礎。權利科學的形而道德原則實際是第三本的第一部分，他認為自然界一切事物都是按照法則而活動的，人是唯一具有理性的，所以人才具有按照法則觀念而活動的能力，這種法則他叫做絕對法則，有人譯為絕對命令。因此，到了康德這里，自然法由理性變?yōu)榻^對法則，他實際上把道德的義務作為實在法權利的前提，即權利不能違反道德法的原則，他把道德擺在實在法之上。·黑格爾（ Geory Wilhelm priedried hegel）（1770-1831）他使用的語言更具有哲理性，其有一部著作叫法哲學原理，他與康德不一樣，有一本專門著作，不分散，集中對法哲學進行論述。他提出一個概念叫絕對理性或叫絕對理

35、念。他說在宇宙間存在著一種既不屬于個人也不屬于整個人類，而是存在著主體之外的絕對理念，這個絕對理念本身有一個發(fā)展階段：邏輯階段、自然階段和精神階段。他說在精神階段里面，絕對理念具體表現為法的理念，注意在德國古典哲學當中他們很愛用一個概念叫外化，法的理念是絕對理念的外化。他說人是有思維，所以有自由意志。自由意志和絕對理念的統(tǒng)一體就是法。人的自由意志的“定在”指的就是理念的外化。在自然階段，法是抽象法，是人們都享有的普遍權利，包括所有權、契約、不法（包括幾種：無犯意的不法；欺詐、犯罪；以暴制暴）。他說這個時候自由意志是自在（與自為相對應，插入話題：中國的法學為什么如此落后，是因哲學基礎薄弱，長期以

36、來對哲學和社會科學相當不重視，自從批判馬寅初開始就如此。江澤民同志有一次開會發(fā)感慨，說外國領導人里面許多都是學法學出來的）。進入市民社會后，出現了實在法；有了國家以后，這個實在法是國家以法律形式加以確認的法律權利。此時，實在法是自在、自為，與抽象法具有內在的一致性。也就是說實在法必須符合抽象法，否則就不是真正的法律。奇怪的是，黑格爾把國家法（憲法）與實在法區(qū)別開來，他所說的實在法不包括憲法，他認為國家是法的理念的完美體現，國家是精神為自己創(chuàng)造的世界。他還認為立法權不能獨立，行政官員應該參加立法，還講到國家之間的爭端最終只能用戰(zhàn)爭來解決。為什么呢？國際法的原則跟國家主權原則在一起的時候，國家主權

37、原則高，國際法原則要受到國家主權原則的限制。為解決戰(zhàn)爭問題，需要世界精神。 他還說國際法無用。 2、古典實證主義法學派·邊沁（jeremy bentham）他是第一個舉起反對自然法大旗的人。說起自然法如果會出現的話，它只不過空洞的術語罷了，當時的時代是英國的產業(yè)革命時期，在法律上，英國保留了封建法律的形式君主立憲制，對舊的法律沒有動，在內容當上逐漸加入了資產階級需要的東西，形式保留了了封建社會的傳統(tǒng)，整個形式上說過于保守。所以要改變法律是相當難的，而這一種保守的狀態(tài)是不符合英國產業(yè)革命的要求，邊沁提出要對英國進行法制改革，從兩個方面著手：一個是立法的原則，一個是法的形式，當然主要針對

38、判例法進行改革，提出用功利主義取代自然法，用法典取代判例法。他認為法理學應該分為兩種：一是審查性的法理學，一是說明性的法理學，前者是自然法的東西，用自然法作為評判實在法的標準，后者說明法律是什么。前者涉及到立法的原則，根據功利主義的哲學思想，提出立法的目的是為絕大多數人的幸福，后者是關于法律結構的分析理論，說明法律是什么。他給法律下了一個非常經典性（實證色彩）的定義，然后從八個方面說明說明性法理學：法律的淵源、主體、客體（適應的條件）、范圍、方式、強制力、表達、補救。以上概括在著作法律總論當中，由于發(fā)現得較遲，其得以著名的是道德和立法原則概論。·奧斯?。╦ohn austin）（17

39、90-1859）他是邊沁的學生，也是邊沁的忘年交。他出版過一本書即法理學范圍的確定，1832年出版，出版后沒有引起人們的注意，唯有一個人注意了，就是亨利·梅因，他也在倫敦大學讀書，梅因說這本書很重要。后來，重新出版了法理學范圍的確定和法理學講演集，明確了法理學的范圍，將法理學與道德區(qū)分開來，認為法理學不應該講道德。他承認自然法的存在，但講的不是人的理性，講的是上帝的理性。道德與自然法則均不是法理學的研究對象，而研究對象是實在法。他認為實在法是主權者的命令，同樣跟黑格爾一樣，國際法不是實在法，因為其不是主權者的命令。奧斯丁對權利、義務、責任、刑罰、對人權、對物權進行了實證分析，并對法律

40、進行了分類，人們把奧斯丁稱為是實證分析法學的奠基人和創(chuàng)始人。后來把以實證分析研究實在法稱為實證分析法學派。注意，他不是絕對實證法學派分析家，他仍然承認存在自然法，但以后那些實證分析就根本不講法的價值，以后才會出現惡法亦法。他對實在法的實證分析，對完善法律制度來說是非常具有意義的。對英國的法學理論產生巨大的影響，并為英國議會所接受，英國議會的立法就學奧斯丁的實證分析的方法。奧對法學的貢獻不僅如此，而且更重要的是把法學從哲學中脫離出來，成為一門獨立的學科，這是對法學的貢獻。但是在中國，法學能不能獨立還是個問題。實證分析法學也被稱為英國法哲學（迪亞斯），也就是說以前都是用邏輯推理的方法來研究法律對象

41、，而實證法學的出現是用觀察考察闡述的方法來研究法，自然法學派是通過推理應當這樣或那樣來確定立法的原則，而實證分析法學派是從法律現象當中考察分析法學，注重于現實，非空想和理想。3、歷史法學派（薩維尼、享利梅因）為什么法律會不同，因為法律有對其他因素的依賴，包括民族精神、歷史事實。歷史法學派創(chuàng)始人是德國法學家胡果（雨果）（gustav van hugo）（1764-1844）·薩維尼（1779-1861）他是一個德國貴族，他和其他歷史法學派學者一樣，反對自然法，他認為每個民族都有其特定的法律制度，不可能有游離于特定民族的帶有普遍意義的法律制度。法律具有民族性，也就是所謂的民族精神。也正是

42、因為歷史法學派非常強調法律的民族性，強調法律的歷史傳統(tǒng)，所以被稱為歷史法學派。不過要說明一定，歷史法學派的觀點并不是一個完整的法學理論體系，但歷史法學派的那種歷史研究方法，實際上也是實證分析非常重要的一種方法，特別是在對習慣慣例方面的考查，看出了法律的發(fā)展，比如權利感。也對我們理解促進法律制度是有幫助的。他的觀點對德國制定民法典影響是非常巨大的。法國民法典是1804年頒布，有的國家照搬法民。在德國有人主張學習法國民法典。而薩維尼反對，他提出民族精神學說，阻止了德國法學界照搬法國民法典，促使德國法學者研究自己的法學。（七）、馬克思、恩格斯的法學思想。我們這個標題是，講西方法學的發(fā)展。這里的西方即

43、是地理上的，歷史上的，政治上的，綜合因素概括的概念。因此馬克思和恩格斯的法學屬于西方。馬克思雖然不是法學家，是思想家和哲學家，社會活動家，但是馬克思和恩格斯他們的論著中往往涉及到法和法學，他們對法有一定的論述。他們對法學理論的論述，雖然不系統(tǒng)不全面，但他們對法的基本觀點已經對西方法學產生了一場真正意義上的革命，他們的法學觀點跟以往的法學有本質上的不一樣。馬克思是德國人，其父親是律師。他大學念的是法學專業(yè)。他們的法學思想受到了前人法學思想的影響，不過他們是在前人的理論基礎之上提出了自己的觀點，我們介紹一下他們對法和法律的論述。首先，他們承認法的二元論，但他們法的二元論是發(fā)展的。早期的馬克思認為法

44、的本質是自由，法律是法的表現，是自由的定在。在十九世紀的四十年代馬克思說法律就是人民自由的圣經，并且說立法者的作用在于表達法律。把精神關系的內在規(guī)律表現在有意識的現行法律中。這里就講到了法和法律的關系。從馬克思的這些話可以看出來，他顯然是受到了黑格爾的影響。馬克思之后逐漸注意到，法和經濟利益的內在聯系，注意到法和社會各個方面的聯系，不在是認為法是自由的表現。在這之后恩格斯也非常重視這些問題，他強調不要貼標簽，不要只強調經濟的決定性，經濟不是唯一的因素，還有其他的因素對法有影響。因此，早期的馬克思認為法律是由國家權力機關制定的肯定的，明確的，普遍的行為規(guī)范。后來他說法律是經過國家中介對法包含的權

45、利義務關系的認可，是個有普遍約束力的共同規(guī)范。到了后期馬克思對法律表述有很大不同。從這里我們可以看出，他們的著作很多，他們對某一個事物的論述，是在發(fā)展的。年輕的時候與晚年的時候意識有差別，但年輕的時候更多的是青年黑格爾學者，是黑格爾的崇拜者，這就是形成馬克思主義是一個過程。古典自然法學派，強調了法的意志性，奧斯丁強調法是主權者的命令，都對馬克思有影響。在這些人的基礎上更提出一個問題，法的階級性和經濟根源的問題。法來闡述的階級性和經濟決定性。馬克思和恩格斯對法的論述是對法學的一場革命。通過分析法與經濟的聯系來揭示法律現實，無情的批判資產階級法律的虛偽性。這與形而上學的方法不一樣，而是用相反的方法。以往都是從倫理學的角度，推導出法是什么。在歷史的發(fā)展中，法的交互作用包括經濟基礎、上層建筑。上層建筑中非常強調憲法。必需將法放在社會中進行考察。與二十世紀的法律經濟學是不同的，馬克思是通過法律和