1、 .PAGE7 / NUMPAGES7第十講勞動(dòng)合同終止（下）對(duì)弱勢(shì)群體的特殊保護(hù)條款勞動(dòng)合同解除方面的保護(hù)勞動(dòng)法第二十九條規(guī)定了有三種人屬于弱勢(shì)群體，這三種人分別是患職業(yè)病，或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。這三種人相對(duì)于正常的勞動(dòng)者是比較弱勢(shì)的，因此在解除勞動(dòng)合同問(wèn)題上，就采用了一種保護(hù)政策。在勞動(dòng)合同法第四十二條里，保留了原來(lái)三種人，又?jǐn)U充了兩種人，即從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。如表5-2

2、所示：表5-2 勞動(dòng)合同法與勞動(dòng)法對(duì)弱勢(shì)群體的規(guī)定對(duì)弱勢(shì)群體的特殊保護(hù)條款勞動(dòng)合同法第四十二條勞動(dòng)法第二十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)病健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六

3、條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（一）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)假、哺乳期的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動(dòng)合同法第四十五條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。勞動(dòng)合同法第四十二條和勞動(dòng)法第二十九條分別規(guī)定勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)病健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪

4、失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（一）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)假、哺乳期的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。現(xiàn)在就有五種人員或者人群，在法律上被視為弱勢(shì)群體。對(duì)于這些弱勢(shì)群體，我們不可以用非過(guò)錯(cuò)性解除合同條款，以與裁員的條款，去解除他們的勞動(dòng)合同。

5、也許有人會(huì)問(wèn)：“如果用勞動(dòng)合同法第三十九條過(guò)錯(cuò)性解除條款解除他們的合同有沒(méi)有問(wèn)題呀？”答案是沒(méi)有問(wèn)題。因?yàn)橐膊皇钦f(shuō)只要他屬于這五種弱勢(shì)群體中的一種，企業(yè)就不能與他解除合同了。案例員工某，受了工傷，在醫(yī)院治療并做了傷殘等級(jí)鑒定，為八級(jí)傷殘。過(guò)了一段時(shí)間，他的身體稍微好了一點(diǎn)，但是并沒(méi)有完全好。于是，他繼續(xù)在家里歇著，這叫停工留薪期。后來(lái)他已經(jīng)可以出去，到處轉(zhuǎn)悠，沒(méi)問(wèn)題了。某喜歡集郵，有一天就去集郵市場(chǎng)。集郵市場(chǎng)上有很多人在擺地?cái)傎u郵票。他走到一個(gè)地?cái)偳埃吹揭槐痉浅Ｆ恋募]冊(cè)。他看了一會(huì)兒，發(fā)現(xiàn)這本集郵冊(cè)里有很多他非常喜歡、價(jià)值也很高的郵票，但是他兜里的錢很少。他抬頭一看，集郵冊(cè)的攤主恰好這個(gè)

6、時(shí)候沒(méi)太在意這個(gè)攤，正和旁邊的那個(gè)攤主下象棋呢。某一看兩人下棋聚精會(huì)神，沒(méi)有注意他，就把這本集郵冊(cè)夾在腋下跑了。眼看就要跑出集郵市場(chǎng)了，旁邊的另外一個(gè)攤主看見(jiàn)了，就跟那個(gè)攤主說(shuō)：“那個(gè)人偷了你一本集郵冊(cè)，都快跑到門口了，你還不去追他？”那個(gè)攤主追上了某，然后報(bào)了警。經(jīng)過(guò)物價(jià)部門核準(zhǔn)，某偷的這本集郵冊(cè)價(jià)值2萬(wàn)多元。最后經(jīng)過(guò)法院審判，判了某有期徒刑。某所在的企業(yè)一看某被判了有期徒刑，就與他解除了勞動(dòng)合同。結(jié)果某不同意，說(shuō)：“我是工傷啊，是八級(jí)傷殘，你們?cè)趺茨芙獬业暮贤?？”那么，企業(yè)能否解除與某的勞動(dòng)合同嗎？我們知道，勞動(dòng)合同法規(guī)定，無(wú)論員工是工傷，還是孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工，或者是醫(yī)療期未

7、滿的職工，員工沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，企業(yè)就不能單方解除合同。但是如果員工有嚴(yán)重違紀(jì)行為，有被依法追究刑事責(zé)任的行為，或者營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的，等等，過(guò)錯(cuò)性解除合同的條件就成立了，企業(yè)仍然可以單方面解除合同。所以我們不要認(rèn)為弱勢(shì)群體就一律不能解除合同，其實(shí)這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。勞動(dòng)合同終止方面的保護(hù)相比較勞動(dòng)法而言，勞動(dòng)合同法新增加了兩種弱勢(shì)群體。第一種從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的。其實(shí)這個(gè)條款并不是什么新條款，如果大家看過(guò)職業(yè)病防治法的話，就會(huì)知道在職業(yè)病防治法里有這樣的條款。按照職業(yè)病防治法的規(guī)定，企業(yè)部的有些崗位，如果導(dǎo)致

8、員工產(chǎn)生職業(yè)病，或者有職業(yè)病危害的話，那么企業(yè)就必須對(duì)這個(gè)崗位的員工進(jìn)行上崗前的健康檢查，以與離崗時(shí)的健康檢查。如果企業(yè)不做離崗時(shí)的健康檢查，那么員工可能都不知道自己有沒(méi)有職業(yè)病。若員工離開(kāi)了這個(gè)崗位若干年，發(fā)現(xiàn)自己因?yàn)橐郧暗膷徫欢忌狭寺殬I(yè)病，就根本沒(méi)辦法來(lái)找企業(yè)要求賠償，對(duì)于員工來(lái)說(shuō)麻煩就比較大了。所以法律規(guī)定，凡是有職業(yè)病危害作業(yè)的崗位，必須做上崗前和離崗時(shí)的健康檢查。那么什么是有職業(yè)病危害作業(yè)的崗位？具體地講，就是我們國(guó)家規(guī)定的115種職業(yè)病，只要這個(gè)崗位能產(chǎn)生這115種職業(yè)病之一的，就叫做職業(yè)病危害崗位，如果不能產(chǎn)生，那當(dāng)然不是。有職業(yè)病危害作業(yè)的崗位，企業(yè)必須為員工作健康檢查，如果

9、企業(yè)忽略了這項(xiàng)工作，那么就不可以單方解除合同的手段，去解除員工的勞動(dòng)合同，非過(guò)錯(cuò)性解除和裁員都不可以用在他們的身上。有些人是叫做一次職業(yè)病，一次職業(yè)病病人，在這個(gè)診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期的，也享受同樣的保護(hù)，談到職業(yè)病，相信很多人都會(huì)知道，就是國(guó)家職業(yè)病分類目錄里說(shuō)的115種職業(yè)病。那么怎么診斷職業(yè)病呢？職業(yè)病是要由省級(jí)衛(wèi)生行政部門指定的職業(yè)病診斷鑒定醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行診斷的。在診斷的時(shí)候，如果被診斷者的各項(xiàng)指標(biāo)已經(jīng)達(dá)到了職業(yè)病的標(biāo)準(zhǔn)，那么就是職業(yè)病了。如果沒(méi)有達(dá)到，就不是職業(yè)病。什么叫一次職業(yè)病呢？有些員工看了這條款以后，會(huì)問(wèn)：“我在一個(gè)企業(yè)里工作，工作崗位有職業(yè)病危害，我現(xiàn)在感覺(jué)不舒服，到醫(yī)院檢查，發(fā)

10、現(xiàn)有的指標(biāo)不正常，但是遠(yuǎn)遠(yuǎn)還構(gòu)不成職業(yè)病，這就叫一次職業(yè)病，是嗎？”當(dāng)然不是，一次職業(yè)病不是這樣理解的。一次職業(yè)病是個(gè)什么概念呢？第一，不是說(shuō)員工本人認(rèn)為是一次職業(yè)病就是一次職業(yè)病了，必須經(jīng)過(guò)職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)來(lái)認(rèn)定。職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)怎么認(rèn)定呢？通常是這樣的，在診斷職業(yè)病的過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)有些人雖然還達(dá)不到職業(yè)病的指標(biāo)，但是可以高度懷疑很快就達(dá)到這個(gè)指標(biāo)了，于是，職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)就做一個(gè)診斷，這就叫一次職業(yè)病。一次職業(yè)病不是說(shuō)永遠(yuǎn)持續(xù)下去，而是有一個(gè)診斷期，或者是一個(gè)醫(yī)學(xué)觀察期。這個(gè)期間結(jié)束以后，職業(yè)病診斷鑒定機(jī)構(gòu)必須給員工本人一個(gè)明確的答復(fù)：是職業(yè)病還是不是職業(yè)病。所以在一次職業(yè)病病人診斷期

11、間，或者是醫(yī)學(xué)觀察期間，員工享受弱勢(shì)群體的解除合同的特殊保護(hù)。勞動(dòng)合同法新增加的第二種弱勢(shì)群體，即在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的勞動(dòng)者。其實(shí)這種人就是企業(yè)的老職工，年紀(jì)比較大，快退休了。一般說(shuō)來(lái)，老職工的就業(yè)能力很差，一旦失業(yè)，很難找到新的工作，于是，法律要給他們一種特殊保護(hù)。對(duì)于這些人，在法律上有一個(gè)解除的限制保護(hù)，即勞動(dòng)合同法的第四十二條。在終止合同問(wèn)題上，對(duì)于這些弱勢(shì)群體，勞動(dòng)合同法第四十五條還規(guī)定了一個(gè)終止的保護(hù)，即勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。第四十二條所規(guī)定的情形，也就是我們上面所講到的五種弱勢(shì)群體。勞動(dòng)

12、合同到期以后，企業(yè)不能立即終止與勞動(dòng)者的合同，應(yīng)該怎么辦呢？續(xù)延至相應(yīng)的情形消失終止，意思就是說(shuō)當(dāng)一個(gè)員工在醫(yī)療期的時(shí)候，合同到期了，企業(yè)不能立即終止，要把合同期限順延到醫(yī)療期滿。當(dāng)女員工懷孕的時(shí)候，合同到期，企業(yè)想終止也不能立即終止，要把合同順延到哺乳期滿。如果說(shuō)一個(gè)員工，在本單位連續(xù)工作了15年，且距法定退休年齡不足五年了，那么他的勞動(dòng)合同在這個(gè)期間到期了，企業(yè)應(yīng)該在什么時(shí)候終止合同？法律規(guī)定，合同不能立即終止，要順延到員工退休的時(shí)候終止。所以，當(dāng)一個(gè)連續(xù)在本單位工作15年，距法定年齡退休不足五年的人，他的勞動(dòng)合同到期之前，不能解除，到期以后，不能立即終止，而是要順延到退休。這個(gè)規(guī)定，讓很

13、多企業(yè)都不高興了，紛紛抱怨道：“這么大一個(gè)負(fù)擔(dān)讓我們企業(yè)背著。”當(dāng)然我們說(shuō)這是對(duì)老職工的一種保護(hù)，很有人情味。但是，我個(gè)人覺(jué)得，這一條款有點(diǎn)瑕疵。為什么這樣說(shuō)呢？前幾天，我認(rèn)識(shí)的一個(gè)老職工，就來(lái)跟我探討這個(gè)條款。他說(shuō)：“我看了這個(gè)條款以后，有點(diǎn)害怕?！蔽艺f(shuō)：“這個(gè)條款是保護(hù)你的，你怕什么呀？”他說(shuō)：“你看我啊，在這個(gè)單位工作20年了，我今年離退休還有7年，明年8月份合同到期，距退休年齡還有6年，看了這條款我就想，企業(yè)很有可能在明年8月份勞動(dòng)合同到期的時(shí)候，就跟我終止合同，不和我續(xù)訂合同了。因?yàn)樗僖焕m(xù)訂合同，我就距離法定退休年齡不足5年，企業(yè)就會(huì)考慮我可能會(huì)帶來(lái)很多麻煩。”面對(duì)這種情況，這位老

14、職工擔(dān)心害怕是有理由的，所以說(shuō)，我個(gè)人認(rèn)為這條款在具體實(shí)施的時(shí)候可能有障礙。通過(guò)這樣一個(gè)例子，我們不能否認(rèn)，可能會(huì)有一些極個(gè)別的企業(yè)，為了規(guī)避對(duì)自己的不利，可能在勞動(dòng)者沒(méi)有進(jìn)入到這個(gè)年齡的時(shí)候，就提前把合同終止掉了。所以我們說(shuō)，勞動(dòng)合同法對(duì)這種員工應(yīng)該保護(hù)得更到位一點(diǎn)，不應(yīng)該有瑕疵。當(dāng)然我們相信，大部分企業(yè)是不會(huì)這么做的。員工培訓(xùn)與服務(wù)期勞動(dòng)合同法第二十二條規(guī)定：用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。有人可能看到過(guò)勞動(dòng)合同法草案的一審稿，一審稿是怎

15、么規(guī)定的呢？即用人單位要為勞動(dòng)者提供六個(gè)月以上的脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，用人單位才可以跟勞動(dòng)者約定服務(wù)期。而現(xiàn)在正式出臺(tái)的勞動(dòng)合同法里沒(méi)有這樣的規(guī)定，只是規(guī)定：只要用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，就可以約定服務(wù)期。這樣的一個(gè)規(guī)定跟我們現(xiàn)行的操作，沒(méi)有太大差別。那么有人可能會(huì)說(shuō)，那為什么不做得好一點(diǎn)呢，應(yīng)該設(shè)一些門檻來(lái)限制用人單位，不能讓用人單位什么都設(shè)服務(wù)期。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，第一，按法律上規(guī)定，用人單位如果不是用專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用為勞動(dòng)者提供培訓(xùn)的，是不能給勞動(dòng)者設(shè)服務(wù)期的。比如說(shuō)，一個(gè)企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行崗前培訓(xùn)，或者是在崗培訓(xùn)，或者是師傅帶徒弟的培訓(xùn)，企業(yè)就不能設(shè)服務(wù)期。為什么不能設(shè)服務(wù)

16、期呢？什么情況下才能設(shè)服務(wù)期呢？只有企業(yè)專門拿出錢來(lái)，用在員工身上，才可以為這個(gè)員工設(shè)服務(wù)期。勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。這是什么意思？就是說(shuō)，第一，企業(yè)給員工設(shè)違約金，員工在服務(wù)期間提前離開(kāi)企業(yè)，那么員工就要支付給企業(yè)違約金。對(duì)于違約金的數(shù)目，企業(yè)和勞動(dòng)者可以約定。但是違約金的約定數(shù)額，最高上限不能超過(guò)企業(yè)實(shí)際付出的培訓(xùn)費(fèi)用。第二，如果員工在工作過(guò)程中，履行了一段時(shí)期的服務(wù)期后，提前解除勞動(dòng)合同，或者是在服務(wù)期離開(kāi)企業(yè)，企業(yè)要讓

17、他支付違約金，那么該如何支付呢？應(yīng)該把這個(gè)員工已經(jīng)履行的部分所應(yīng)分?jǐn)偟倪`約金扣除，余下的部分企業(yè)才可以要求他支付。案例某，在某企業(yè)工作。該企業(yè)把他派到國(guó)外，進(jìn)行了三個(gè)月的培訓(xùn)，為此一共花了5萬(wàn)元人民幣。三個(gè)月后，培訓(xùn)結(jié)束，按照服務(wù)期的約定，某有一個(gè)五年的服務(wù)期。結(jié)果某工作剛到三年的時(shí)候，就提出辭職離開(kāi)了，這時(shí)企業(yè)要某支付違約金。那么最多應(yīng)該讓某支付多少呢？答案是2萬(wàn)元人民幣。企業(yè)為某花了5萬(wàn)元，那么違約金的設(shè)置最多就不能超過(guò)5萬(wàn)元。某接受培訓(xùn)回來(lái)以后，已經(jīng)履行了三年的服務(wù)期，那么在他離開(kāi)的時(shí)候，企業(yè)讓他支付違約金，要把這三年的服務(wù)期所應(yīng)分?jǐn)偟牟糠纸o扣除掉，余下的部分，就是2萬(wàn)元。也就是說(shuō)，企業(yè)

18、可以讓某支付2萬(wàn)元的違約金。企業(yè)出資培訓(xùn)員工，與員工約定服務(wù)期，這對(duì)企業(yè)和員工來(lái)講，其實(shí)都是公平的。如果企業(yè)不出資培訓(xùn)員工，卻要求員工支付服務(wù)期的違約金，就是不公平的。有些企業(yè)會(huì)說(shuō)：“在工作當(dāng)中，我們把員工培養(yǎng)成才了，員工之所以有今天這樣的本事，那是工作若干年后鍛煉出來(lái)的，所以員工應(yīng)該向我們支付培訓(xùn)費(fèi)，應(yīng)該給員工約定服務(wù)期?！边@話就沒(méi)有道理了。為什么沒(méi)有道理了呢？員工在工作期間，因?yàn)楣ぷ魈岣吡思寄?，但是在提高技能的同時(shí)，受益的還是企業(yè)，給企業(yè)創(chuàng)造了利潤(rùn)，企業(yè)怎么不說(shuō)呢？創(chuàng)造的利潤(rùn)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了員工的收益。但是如果在工作當(dāng)中，企業(yè)專門出一筆錢， 10萬(wàn)、20萬(wàn)，或者幾十萬(wàn)，派員工到一個(gè)特定的環(huán)境

19、里接受培訓(xùn)，員工在很短的時(shí)間，就迅速提高了自己的勞動(dòng)價(jià)值。這種提高就是由企業(yè)的投資造成的，投資以后員工回到企業(yè)就不能馬上離職。企業(yè)投資很大，卻沒(méi)有任何回報(bào)，對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)就是不公平。所以，凡是企業(yè)出資培訓(xùn)的員工，回來(lái)以后，就要有服務(wù)期，這是企業(yè)投資應(yīng)得到的回報(bào)。如果在服務(wù)期，員工提前解除合同，企業(yè)就可以要求他支付違約金。在工作中，容易出現(xiàn)兩個(gè)問(wèn)題，這是需要我們注意的。案例1程某在某企業(yè)工作。企業(yè)把他派到國(guó)外接受培訓(xùn)，培訓(xùn)前與企業(yè)約定了一個(gè)五年的服務(wù)期。程某培訓(xùn)回來(lái)后，企業(yè)讓他履行服務(wù)期，結(jié)果他干了幾個(gè)月就要辭職。企業(yè)說(shuō)：“辭職行啊，賠償培訓(xùn)費(fèi)吧，這是你的違約金?！背棠痴f(shuō)：“行，我賠?！逼髽I(yè)就計(jì)算了

20、一下，對(duì)程某說(shuō)：“把你送到國(guó)外培訓(xùn)了一年，一共花了16萬(wàn)元人民幣，這16萬(wàn)包括往返的機(jī)票、國(guó)際旅費(fèi)，以與在國(guó)外給你租房子的費(fèi)用，給你在國(guó)外的補(bǔ)貼，給培訓(xùn)機(jī)構(gòu)交的學(xué)費(fèi)，等等?！背棠巢煌?，說(shuō)：“我可以賠償培訓(xùn)費(fèi)，只有你們向培訓(xùn)機(jī)構(gòu)交的學(xué)費(fèi)才叫培訓(xùn)費(fèi)，其他的我一律不認(rèn)。”于是雙方產(chǎn)生了糾紛。那么培訓(xùn)費(fèi)到底應(yīng)該包括什么費(fèi)用？這起案件到了仲裁庭或者法院，誰(shuí)能勝訴？有人說(shuō)企業(yè)，有人說(shuō)員工，其實(shí)誰(shuí)都有勝訴的可能，因?yàn)槲覀儑?guó)家并沒(méi)有規(guī)定培訓(xùn)費(fèi)應(yīng)該包括什么，雙方當(dāng)事人在培訓(xùn)協(xié)議里面，也沒(méi)有約定培訓(xùn)費(fèi)包括什么。因?yàn)闆](méi)有法律依據(jù)，到了仲裁廳或者法庭，就變成了仲裁員或者法官的自由裁量權(quán)。所以，為了避免這種情況的出現(xiàn)

21、，建議企業(yè)這樣做：在培訓(xùn)協(xié)議里與員工首先約定，什么叫培訓(xùn)費(fèi)，也就是說(shuō)，可以設(shè)定一個(gè)條款，說(shuō)清楚本協(xié)議中所稱的培訓(xùn)費(fèi)包括哪些，一二三四五六七八九，把想包括的費(fèi)用都放在里面，最后與員工簽署的這個(gè)協(xié)議，也就變成了雙方當(dāng)事人的約定。在國(guó)家沒(méi)有法律、法規(guī)規(guī)定的情況下，雙方當(dāng)事人的約定，當(dāng)然就不會(huì)，就沒(méi)有問(wèn)題，最后產(chǎn)生的是合同效力。這是工作中容易出現(xiàn)的第一個(gè)問(wèn)題。案例2員工某接受培訓(xùn)回來(lái)以后，企業(yè)按照培訓(xùn)協(xié)議的要求，讓他提供一個(gè)五年的服務(wù)期。但是服務(wù)期剛履行了一年，某的勞動(dòng)合同就到期了。然后企業(yè)對(duì)某說(shuō)：“我們要續(xù)訂勞動(dòng)合同?！蹦痴f(shuō)：“對(duì)不起，我不想續(xù)訂了，我要終止合同?！逼髽I(yè)說(shuō)：“終止合同？那肯定不行啊，

22、你五年的服務(wù)期還沒(méi)到呢。終止合同也行，你得賠償我們所付的培訓(xùn)費(fèi)?！蹦痴f(shuō)：“勞動(dòng)合同到期終止，與你們不續(xù)訂合同是我的權(quán)利，我又沒(méi)有違約，為什么要賠你們培訓(xùn)費(fèi)？”企業(yè)說(shuō)：“那不行，你有五年服務(wù)期?！蹦痴f(shuō)：“我要履行五年服務(wù)期，但是勞動(dòng)合同到期，你要跟我續(xù)訂，我可以不續(xù)訂啊，法律規(guī)定續(xù)不續(xù)訂合同是雙方自愿的行為，你們不能強(qiáng)迫我?！庇谑请p方發(fā)生了爭(zhēng)議。某該不該付培訓(xùn)費(fèi)??？有人說(shuō)應(yīng)該支付，有人說(shuō)不應(yīng)該支付，到底該不該支付？這是工作中容易出現(xiàn)的第二個(gè)問(wèn)題。這種情況比較麻煩，現(xiàn)在司法界也有兩種意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為勞動(dòng)合同是主合同，培訓(xùn)協(xié)議是從合同，那么民商有一個(gè)主從合同的概念，說(shuō)勞動(dòng)合同如果是主合同，培訓(xùn)協(xié)議

23、是從合同的話，那就是主合同存在，從合同存在，主合同不存在，從合同也不需要履行了。如果是這種邏輯的話，企業(yè)就敗訴了。另一種意見(jiàn)認(rèn)為勞動(dòng)合同是勞動(dòng)合同，培訓(xùn)協(xié)議是勞動(dòng)合同的補(bǔ)充協(xié)議。如果是這種邏輯的話，企業(yè)就勝訴了。但是誰(shuí)也不知道，自己將來(lái)要仲裁的案子，或者是訴訟的案子，會(huì)趕上持哪一種邏輯思路的法官或者仲裁員，這里就存在著很多不確定的因素。所以，最好的辦法就是企業(yè)自己解決，怎么解決呢？企業(yè)既然要求員工至少為企業(yè)服務(wù)五年，那么就在培訓(xùn)協(xié)議里加上一個(gè)條款，即規(guī)定培訓(xùn)協(xié)議簽訂以后，如果員工的勞動(dòng)合同終止日期早于他的服務(wù)期界滿日期，那么雙方自動(dòng)將勞動(dòng)合同終止日期順延到服務(wù)期的屆滿日期。企業(yè)要做勞動(dòng)合同期限

24、變更，在培訓(xùn)協(xié)議里順手就做了。即使是勞動(dòng)合同到了原來(lái)約定的日期，企業(yè)也不需要與員工續(xù)訂了，因?yàn)橥ㄟ^(guò)培訓(xùn)協(xié)議的方式已經(jīng)續(xù)訂了。第二十二條 用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。摘自勞動(dòng)合同法協(xié)議在勞動(dòng)法里就有對(duì)協(xié)議的規(guī)定，勞動(dòng)合同法與勞動(dòng)法相比較而言，也沒(méi)有太大的區(qū)別。勞動(dòng)合

25、同法第二十三條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的事項(xiàng)。有些員工可能會(huì)對(duì)企業(yè)說(shuō)：“要跟我簽訂協(xié)議，這沒(méi)有問(wèn)題，但是應(yīng)該給我費(fèi)，你不給我費(fèi)就不合法，或者說(shuō)就侵犯了我的權(quán)利?！眴T工的這種說(shuō)法對(duì)嗎？當(dāng)然不對(duì)，我們現(xiàn)在的法律并沒(méi)有規(guī)定企業(yè)與員工簽協(xié)議，必須向員工支付費(fèi)。恰恰相反，法律規(guī)定員工在企業(yè)中工作，接觸到或者了解到企業(yè)的商業(yè)秘密，應(yīng)該自覺(jué)保守秘密。有的員工說(shuō)：“我接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，我離開(kāi)這個(gè)企業(yè)之后就說(shuō)出來(lái)?！比绻氵@么做了，那么以后哪個(gè)企業(yè)還敢用你呢？保守企業(yè)的商業(yè)秘密，是最基本的職業(yè)道德和職業(yè)操守。企業(yè)通過(guò)約定協(xié)議，更提醒了員工不要有泄密的行

26、為。一旦有這種行為，可能使企業(yè)的商業(yè)秘密流失。對(duì)于員工來(lái)說(shuō)，簽訂了這種協(xié)議，一方面企業(yè)不需要為此付出額外的代價(jià)，另一方面也沒(méi)有給員工本人造成什么損失。企業(yè)與員工約定一個(gè)協(xié)議，無(wú)非是告訴員工，哪些事，要小心點(diǎn)，不要泄密；哪些行為，有可能使企業(yè)的商業(yè)秘密流失到外邊。比如說(shuō)有的企業(yè)就規(guī)定什么樣的商業(yè)秘密、資料，員工不可以帶出去，或者不可以復(fù)印。這種規(guī)定對(duì)員工來(lái)說(shuō)，沒(méi)有什么額外的付出，對(duì)員工正常的權(quán)益，也沒(méi)有太大的影響，因此，法律并沒(méi)有規(guī)定，簽訂協(xié)議時(shí)，企業(yè)要付給員工費(fèi)。當(dāng)然有的企業(yè)為了讓員工好好，就給員工一點(diǎn)費(fèi)，這當(dāng)然是好事，法律當(dāng)然也不會(huì)禁止。但是員工不可以因?yàn)槠髽I(yè)沒(méi)給費(fèi)，就認(rèn)為協(xié)議是無(wú)效的。與競(jìng)

27、業(yè)限制相關(guān)的問(wèn)題對(duì)負(fù)有義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年。這就是所謂的競(jìng)業(yè)限制條款，也就是企業(yè)和員工約定，員工離開(kāi)這個(gè)企業(yè)以后，一年或者兩年之，不能在同行業(yè)的其他企業(yè)工作。為什么一定要企業(yè)支付員工競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償呢？道理是這樣的，一個(gè)員工離開(kāi)任何一個(gè)企業(yè)，都有一個(gè)完整的擇業(yè)權(quán)，即他可以到任何招聘單位去找工作，無(wú)論是不是同行業(yè)。其實(shí)每個(gè)人都有這樣的充分擇業(yè)權(quán)。但是有的企業(yè)就擔(dān)

28、心核心員工接觸了企業(yè)的商業(yè)秘密，然后離開(kāi)企業(yè)。本來(lái)核心員工的離去就削弱了企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，如果核心員工加盟競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，一是可能會(huì)流失企業(yè)的商業(yè)秘密，另外優(yōu)秀人才加盟到競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里，增加了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的實(shí)力，企業(yè)就處于不利的地位，所以，作為企業(yè)當(dāng)然希望員工不要在同行業(yè)再找工作，最好是在另外的行業(yè)找工作。那么這就涉與了一個(gè)員工的擇業(yè)權(quán)。案例員工某是企業(yè)的核心員工，勞動(dòng)合同到期了，與企業(yè)終止了勞動(dòng)合同。企業(yè)要求他不要在同行業(yè)擇業(yè)。某說(shuō)：“我在同行業(yè)找工作，是我的擇業(yè)權(quán)的一部分?！逼髽I(yè)說(shuō)：“我出點(diǎn)錢，把你在這個(gè)同行業(yè)找工作的這部分擇業(yè)權(quán)買過(guò)來(lái)行不行？”某想了想，說(shuō)：“行呀，只要出足夠多的錢，我就可以把部分擇

29、業(yè)權(quán)賣給你們。”于是，就出現(xiàn)了現(xiàn)在所謂的競(jìng)業(yè)限制條款，也就是說(shuō)，這個(gè)條款是一個(gè)交易。就是某拿在同行業(yè)找工作的部分擇業(yè)權(quán)，與企業(yè)做的一個(gè)交易。企業(yè)為某支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償。某可以把部分擇業(yè)權(quán)賣給企業(yè)一年，那么企業(yè)就可以要求某在一年之不能在同行業(yè)找工作了。企業(yè)如果不支付給員工競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金，就不能強(qiáng)制員工不能在同行業(yè)找工作。而且如果員工的技能只能用在同行業(yè)里，企業(yè)把他在同行業(yè)找工作的擇業(yè)權(quán)給剝奪了，員工怎么生存呢？所以，企業(yè)既然要限制員工在同行業(yè)找工作，就必須給員工補(bǔ)償，這個(gè)補(bǔ)償至少能夠維持他的基本生活。如果員工找不到工作的話，那么在競(jìng)業(yè)限制條款里，企業(yè)就應(yīng)該注意以下兩點(diǎn)：第一，競(jìng)業(yè)限制期限不能多于兩

30、年。我們現(xiàn)行的規(guī)定是不能多于三年，勞動(dòng)合同法實(shí)施以后，是不能多于兩年。第二，有人會(huì)問(wèn)：競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償有沒(méi)有底線？最低不能少于多少？現(xiàn)在我們所看到的勞動(dòng)合同法里沒(méi)有規(guī)定，在勞動(dòng)合同法草案的一審稿里，有這樣的表述，說(shuō)如果用人單位給勞動(dòng)者約定了競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付不少于他一年工資的競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償費(fèi)。也就是說(shuō)，企業(yè)要限制某個(gè)員工不能在同行業(yè)找工作，如果這個(gè)期限是半年，企業(yè)也要付給他一年的工資。但是我們知道，最后出臺(tái)的勞動(dòng)合同法里，并沒(méi)有這個(gè)條款，這只是一審稿里邊的條款。有些人可能會(huì)說(shuō)：這個(gè)條款對(duì)勞動(dòng)者挺好的，為什么要取消呢？因?yàn)楦?jìng)業(yè)限制補(bǔ)償，主要用在高端勞動(dòng)者身上。高端勞動(dòng)者有足夠的談判能力和

31、企業(yè)平等談判，不需要有過(guò)多的法律干預(yù)和保護(hù)，所以，最終落實(shí)的條款，就是競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償沒(méi)有底線控制。但是在操作中，我們要注意，就是有些地方可能有規(guī)定，比如有的地方規(guī)定競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償不能少于員工離職前的1/2年薪，有的地方規(guī)定不少于1/3年薪，不同地方有不同的規(guī)定，當(dāng)然大部分地方都沒(méi)有規(guī)定。遇到個(gè)別地方有規(guī)定的，還要按照地方性規(guī)定去執(zhí)行。競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。所以勞動(dòng)合同法對(duì)這種用在高端勞動(dòng)者身上的條款，就不做太多的規(guī)定，原則是雙方當(dāng)事人自由約定。第二十四條 競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年。摘自勞動(dòng)合同法勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束的合同