1、我國商事代理淺析3300字 摘要：商事代理，是指商事代理人以營利為目的，承受被代理人委托而為的，其法律后果最終歸屬于被代理人的行為。商事代理制度是隨著商品經(jīng)濟(jì)的開展而開展起來的。在工商業(yè)高度興旺的市場經(jīng)濟(jì)條件下，商事代理作為一種舉足輕重的商事活動，在搞活并加速商品及勞務(wù)流轉(zhuǎn)、節(jié)省經(jīng)營本錢、促進(jìn)經(jīng)營專業(yè)化、 國際化等方面具有不可替代的獨(dú)特功能。 關(guān)鍵詞：商事代理民事代理立法建議隨著商事活動的日益復(fù)雜和活動地域的不斷開展 ，我國市場中對商人之專業(yè)化和組織化的要求也越來越迫切，因此，為了擴(kuò)張和補(bǔ)充私法自治，商事代理制度應(yīng)運(yùn)而生。商事代理作為一種法律制度，其最主要的作用在于擴(kuò)張商事主體的經(jīng)濟(jì)活動空間。

2、基于商事交易便捷和交易平安的考量，也為了使商事代理活動趨于標(biāo)準(zhǔn)，世界各商事興旺國家商法以各種形式對商事代理人資格、組織及其行為標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)制。如在德國，其除在民法總那么有代理的一般規(guī)定外，更在 ?德國商法典? 第一編第五章規(guī)定經(jīng)理權(quán)與商事代理權(quán)；在瑞士，其眾多法學(xué)文獻(xiàn)也著重強(qiáng)調(diào)了商事代理區(qū)別于民事代理的特性，?瑞士債務(wù)法?第二編第十七章更有針對商事代理的特別規(guī)定。一、商事代理獨(dú)特屬性之辨析在對商事代理的獨(dú)特本質(zhì)進(jìn)展討論之前，我們先應(yīng)明確商事代理的概念。在筆者看來，商事代理屬于民商分立的大陸法系所特有的概念，且相對于民事代理而存在。大陸法系國家，主要從主體角度規(guī)制商事代理制度，稱為代理商。在民商合

3、一的英美法系國家，民事代理與商事代理沒有嚴(yán)格的區(qū)分。其本質(zhì)屬性如下：1、商事代理本質(zhì)上屬于商行為，是代理人通過為別人利益行動從而為自己獲得經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)營行為，它擁有普通商事行為的一般屬性。首先，商事代理具有營利性，商事代理是基于對當(dāng)事人資本確實(shí)信而產(chǎn)生的，即對代理人資金、 技術(shù)、設(shè)備、專業(yè)、才能等方面確實(shí)信。因此，商事代理的代理人一般都是經(jīng)過工商登記、建有商業(yè)賬簿并具備相應(yīng)的專業(yè)知識、技術(shù)、設(shè)備和資金的商人，從其行為方式上可以將其歸入一種特殊的獨(dú)立的商人范疇。獲得利益是其從事代理活動的最終價值追求。其次，商事代理具有持續(xù)性，營業(yè)性。從事商事代理的人必須具有商事才能。從大陸法系國家的立法規(guī)定來看

4、，商事才能的獲得，只能通過商事登記的方式獲得商人的身份。商事代理人是為獲取經(jīng)濟(jì)利益，并不選擇對象，只要存在獲取經(jīng)濟(jì)利益的可能，代理人就會屢次、持續(xù)從事代理活動。2、商事代理其行為主體與活動范圍都有明確的限定性。不同于民事代理，并非任何人都可以充任商事代理人。也并非任何商事代理人或機(jī)構(gòu)都可以從事任何代理活動。按照世界各國法律規(guī)定，商事代理人需要獲得專門的資格。商事代理機(jī)構(gòu)需要獲得的資格是代理營業(yè)資格，供職于商事代理機(jī)構(gòu)的詳細(xì)代理人員尚須獲得代理執(zhí)業(yè)資格。不僅不同行業(yè)的代理機(jī)構(gòu)不許混業(yè)經(jīng)營，就是一樣行業(yè)的商事代理機(jī)構(gòu)的營業(yè)資格也有不同。3、商事代理本質(zhì)上是一種代理行為，是為別人利益所進(jìn)展的活動。代

5、理作為民事法律行為的一種，是與本人行為相對而言的。無論代理以什么形式，被運(yùn)用在什么領(lǐng)域，為別人利益這一特征無論如何都不會消失。在這一點(diǎn)上，商事代理與民事代理雖同為代理，卻存在很大差異。有時代理人為別人利益行動的意思可能表示得并不那么明顯，如隱名代理中，代理人只表示是為別人利益行動，但作為本人的別人詳細(xì)是誰并不透露。4、商事代理產(chǎn)生的根底具有特殊性，受權(quán)是商事代理權(quán)產(chǎn)生的唯一來源。代理權(quán)的獲得是產(chǎn)生民事和商事代理的共同根底，但二者存在差異。一般民事代理權(quán)往往以對當(dāng)事人的信任為前提，可通過委托、法定及指定獲得，相應(yīng)委托代理、法定代理及指定代理之分，如我國?民法通那么?第64、65條就作了如此規(guī)定。

6、而商事代理權(quán)那么基于對當(dāng)事人的資本的信任，即對代理人資金、技術(shù)、設(shè)備、專業(yè)才能等方面的信任只通過委托方式獲得，因此，商事代理均為委托代理。5、商事代理在承當(dāng)責(zé)任方面具有特殊性。一般民事代理中，代理人通常不向第三人承當(dāng)責(zé)任，只在有過錯的情況下，才向第三人或被代理人承當(dāng)責(zé)任。即主要實(shí)行的是過錯責(zé)任原那么，且責(zé)任種類根本為單一、補(bǔ)償性的民事責(zé)任。而商事代理中，由于代理人是一類獨(dú)立的商人，從事專業(yè)的營利活動，所以，在與第三人發(fā)生的民事法律關(guān)系中，應(yīng)承當(dāng)比一般民事代理人更大的風(fēng)險和責(zé)任，即使沒有過錯，也可能承當(dāng)某些特殊責(zé)任。二、我國商事代理現(xiàn)狀之探析我國參加WTO后，商事代理業(yè)務(wù)已成為必不可少的經(jīng)營方式

7、。 但與快速開展的商事代理理論相比，我國的商事代理法律卻顯得非常簡陋。我國目前并沒有商法典，也沒有專門關(guān)于商事代理的標(biāo)準(zhǔn)性文件，商事代理的制度散見于 ?民法通那么?、有關(guān)代理制度的行政規(guī)章和最高法院檢察院的司法解釋之中。這些法律法規(guī)大多屬于民法范疇，而商事代理屬于商法范圍，期望通過民法的相關(guān)規(guī)定來解決商法的有關(guān)問題是不實(shí)際也是不可能的。1、我國?民法通那么?規(guī)定的代理主要繼受了大陸法系的直接代理制度，實(shí)行嚴(yán)格的顯名主義。僅限于代理人在其代理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義施行民事法律行為代理人才承當(dāng)責(zé)任。致使商事代理特殊性的糾紛無法妥善解決。為理解決這一限制，我國理論界嘗試了一定變革。?合同法?第4

8、02條、第403條引入了不公開本人身份代理制度中的介入權(quán)、選擇權(quán)以及抗辯權(quán)，確立了我國的間接代理法律制度， 打破了?民法通那么?中代理僅限于直接代理的規(guī)定，彌補(bǔ)了我國代理制度的缺乏。2、我國代理制度，尤其商事代理制度的現(xiàn)狀與現(xiàn)行立法有著較大的沖突。外貿(mào)代理制度是我國涉外商事代理制度的主要內(nèi)容。作為我國涉外商事代理制度主要內(nèi)容的 ?關(guān)于外貿(mào)交易代理制度的暫行規(guī)定? 中要求的是國內(nèi)企業(yè)委托外貿(mào)公司，外貿(mào)公司以自己的名義與外商締約，由外貿(mào)公司對外商負(fù)責(zé)，國內(nèi)企業(yè)對外貿(mào)公司負(fù)責(zé)。理論當(dāng)中，假設(shè)國內(nèi)被代理方致使外商利益受損害，外商可能將外貿(mào)公司是為合同的另一方當(dāng)事人，直接要求外貿(mào)公司承當(dāng)責(zé)任。三、完善我

9、國商事代理立法的建議1、完善我國?民法通那么?中有關(guān)代理制度的規(guī)定。我國?民法通那么?第63條規(guī)定的是代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及代理人在其代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為的后果。假如代理人的行為在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)展，不管代理人是以被代理人的名義還是自己的名義，該行為的法律后果最終都應(yīng)歸屬于被代理人，由被代理人承當(dāng)法律責(zé)任。2、立法體例上應(yīng)制定商事代理單行法。目前，各國關(guān)于商事代理立法主要有三種形式：一是民商合一國家在民法典中對商事代理加以規(guī)定。二是民商分立國家在商法典中對商事代理予以規(guī)定， 如日本、德國等國商法中均有代理人的規(guī)定。三是在單行法規(guī)中作出相關(guān)規(guī)定，如英國1889年?商代理人法?、1970年?不動產(chǎn)及商事代理人條例?、1971年?代理權(quán)利法?以及1979 年?不動產(chǎn)代理人法?等。筆者認(rèn)為，一個健全的商事代理法體系是由一系列法律法規(guī)構(gòu)成的，不能指望一部法律就能解決所有問題。3、參考借鑒英美法系的代理制度。我國現(xiàn)行代理制度中，對于國內(nèi)企業(yè)與外商之間關(guān)系的處理是不利的。由于沒有國內(nèi)企業(yè)與外商直接對話解決問題的途徑而必須由外貿(mào)企業(yè)代勞，經(jīng)常造成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的脫節(jié)，商事迅捷、高效的特點(diǎn)更無從談起。在這一方面, 英美法系的代理制度值得借鑒,。英美法上的代理制度，不管采用