1、勞動合同與權(quán)益保障第一專題 勞動法與勞動合同法概述一、勞動法與勞動合同法的區(qū)別及聯(lián)系？中華人民共和國勞動法-勞動法1994年7月5日公布，自1995年1月1日起施行，主要用于解決勞動者與用人單位之間可能發(fā)生的以下糾紛：勞動合同糾紛、事實勞動關(guān)系糾紛、勞動報酬糾紛、勞動福利糾紛、集團合同糾紛、休息休假糾紛、離職退休糾紛、除名辭退糾紛、社會保險糾紛、女職工和未成年工勞動權(quán)益接分等?！玖⒎ㄗ谥肌浚簽榱吮Ｗo勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，根據(jù)憲法，制定本法。中華人民共和國勞動合同法-勞動合同法2007年6月29日公布，自2008年1月1

2、日起施行，勞動合同是整個勞動關(guān)系的核心。勞動合同法是調(diào)整用人單位和勞動者在訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為的法律規(guī)范的總稱?！玖⒎ㄗ谥肌浚簽榱送晟苿趧雍贤贫?，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。 中華人民共和國勞動法 中華人民共和國勞動合同法 第一章 總則 第二章 促進就業(yè) 第三章 勞動合同和集體合同第四章 工作時間和休息休假第五章 工資 第六章 勞動安全衛(wèi)生第七章 女職工和未成年工特殊保護第八章 職業(yè)培訓(xùn) 第九章 社會保險和福利 第十章 勞動爭議 第十一章 監(jiān)督檢查 第十二章 法律責(zé)任 第十三章 附 則 第一章 總則

3、第二章 勞動合同的訂立 第三章 勞動合同的履行和變更 第四章勞動合同的解除和終止第五章 特別規(guī)定 第一節(jié) 集體合同 第二節(jié) 勞務(wù)派遣 第三節(jié) 非全日制用工第六章 監(jiān)督檢查 第七章 法律責(zé)任 第八章 附則 一、勞動法律關(guān)系（一）概念 勞動者與用人單位之間，依據(jù)勞動法律規(guī)范所形成的實現(xiàn)勞動過程的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?；蛘哒f，是勞動法調(diào)整勞動關(guān)系所形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。只有已納入勞動法調(diào)整范圍，并且符合法定模式的勞動關(guān)系，才為勞動法律關(guān)系。 雖然在勞動法調(diào)整范圍內(nèi)但不符合法定模式的勞動關(guān)系，則只能作為事實勞動關(guān)系而存在。勞動法律規(guī)范是勞動關(guān)系成為勞動法律關(guān)系的依據(jù)，按照勞動法律規(guī)范締結(jié)勞動關(guān)系則是勞動關(guān)系

4、成為勞動法律關(guān)系的前提。（二）事實勞動關(guān)系 雖然在勞動法調(diào)整范圍內(nèi)但不符合法定模式的勞動關(guān)系。案例：小王2004年大學(xué)畢業(yè)后與北京宏成公司簽訂了為期3年的勞動合同，工作崗位為財務(wù)經(jīng)理，約定崗位工資4000元/月。2007 年6月30日合同到期后，雙方均沒有提出續(xù)訂勞動合同，但是一直保持勞動關(guān)系至2007年10月。 2007年10月26日，宏成公司準備縮減人員，發(fā)現(xiàn)小王的勞動合同到期后沒有續(xù)簽，就書面通知其雙方的勞動關(guān)系將于2007年10月31日終止。小王經(jīng)咨詢勞動法專業(yè)人士后認為雙方已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系，根據(jù)北京市的規(guī)定，雙方至少還應(yīng)簽訂為期一年的勞動合同；但宏成公司則認為雙方當(dāng)時沒有勞動合同

5、，可以隨時終止勞動關(guān)系。（三）勞動者1、勞動者的法律含義 勞動法中的勞動者，指達到法定年齡、具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。職工（雇工、勞工、受雇人、雇員、員工）的概念一般包括四層含義：（1）職工是被錄用（雇傭）的人員；（2）職工是在用人單位（雇主）管理下從事勞動的人員；（3）職工是以工資為勞動收入的人員；（4）法定某種或某幾種人員不屬于職工，例如，國家公務(wù)人員、軍事人員、農(nóng)業(yè)工人、家庭傭人、企業(yè)經(jīng)理等，2、公民勞動權(quán)利能力與勞動行為能力（1）勞動權(quán)利能力公民的勞動權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)具有平等性公民的勞動權(quán)利能力受制約的因素：（1）戶籍：戶籍性質(zhì)、戶籍區(qū)域的限制 （2）

6、職數(shù)：允許各個公民同時從事職業(yè)的數(shù)目2勞動行為能力勞動法對勞動行為能力作出規(guī)定的客觀依據(jù)，是公民的勞動能力水平，以及國家利益和社會利益的要求。 2勞動行為能力勞動行為能力受制約的因素：（1）年齡完全勞動行為能力起始年齡： 準予就業(yè)最低年齡公約：不應(yīng)低于18周歲 我國勞動法規(guī)中明確規(guī)定：不得招用已滿16周歲未滿18周歲的公民從事過重、有毒、有害的勞動或者危險作業(yè) 退休年齡： 達到退休年齡的公民，只應(yīng)推定為限制勞動行為能力人，仍允許其從事不妨礙老年人身體健康的勞動（2）健康 要求勞動者必須具備自己所從事的職業(yè)所必需的健康條件，是基于對勞動行為能力被限制者的保護 疾病的限制 殘疾的限制 婦女生理條件

7、的限制（3）智力 精神健全 這是對勞動行為能力的起碼要求，因而，精神病患者被規(guī)定為無勞動行為能力人。文化水平 許多國家要求，就業(yè)者必須完成國家義務(wù)教育。我國規(guī)定，禁止任何組織或個人招用應(yīng)當(dāng)接受義務(wù)教育的適齡兒童、少年就業(yè)；招工必須以具有初中以上文化程度的公民為對象。技術(shù)水平（4）行為自由 在校學(xué)生也由于這種行為自由受到限制，一般不得成為招工對象，僅在暑假、寒假期間可被招為臨時工； 在職職工能否參與第二職業(yè)勞動法律關(guān)系，也應(yīng)以在保證全面履行本職勞動義務(wù)的同時是否還具備履行第二職業(yè)勞動義務(wù)所必需的行為自由為限。 （四）用人單位 1企業(yè) 2.事業(yè)單位社會團體 3國家機關(guān) 4個體經(jīng)濟組織 （五）勞動者

8、的權(quán)利和義務(wù)二、勞動者的基本權(quán)利（一）勞動權(quán)（二）勞動報酬權(quán)（三）休息休假權(quán)利 （四）勞動保護權(quán)（五）職業(yè)培訓(xùn)權(quán)（六）生活保障權(quán)（七）結(jié)社權(quán)與集體協(xié)商權(quán)(八）合法權(quán)益保護權(quán) 三、勞動者的勞動義務(wù) （一）基本勞動義務(wù) 1、積極完成勞動任務(wù)（勞動給付義務(wù)）首要任務(wù)（1）勞動給付的債權(quán)人請求權(quán)轉(zhuǎn)讓問題（2）勞動給付的債務(wù)人給付不能替代（3）勞動義務(wù)的內(nèi)容變更工種問題（4）勞動時間延長、縮短和分配時間（5）勞動速度給付能力水平的差異2、提高勞動技能 3、認真執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程 4、嚴格遵守勞動紀律和職業(yè)道德 （二）從屬義務(wù)體諒義務(wù)（忠實義務(wù)）1、作為義務(wù)：（1）通知和報告義務(wù)（2）減少損失的義務(wù)2、

9、不作為義務(wù)勞動合同法23、24條（1）保密義務(wù)（2）竟業(yè)禁止四、用人單位權(quán)利（一）招收錄用職工權(quán)（二）合理組織調(diào)配權(quán)（三）勞動報酬分配權(quán)（四）勞動獎懲權(quán)（五）辭退職工權(quán)第三章 勞動法律關(guān)系 第三節(jié) 勞動法律關(guān)系的內(nèi)容二、勞動者的基本權(quán)利（一）勞動權(quán)（二）勞動報酬權(quán)（三）休息休假權(quán)利 （四）勞動保護權(quán)（五）職業(yè)培訓(xùn)權(quán)（六）生活保障權(quán)（七）結(jié)社權(quán)與集體協(xié)商權(quán)(八）合法權(quán)益保護權(quán) （3）智力 精神健全 這是對勞動行為能力的起碼要求，因而，精神病患者被規(guī)定為無勞動行為能力人。文化水平 許多國家要求，就業(yè)者必須完成國家義務(wù)教育。我國規(guī)定，禁止任何組織或個人招用應(yīng)當(dāng)接受義務(wù)教育的適齡兒童、少年就業(yè)；招工必

10、須以具有初中以上文化程度的公民為對象。技術(shù)水平不屬于勞動法調(diào)整范圍的勞動關(guān)系1、公務(wù)員與國家機關(guān)之間的關(guān)系不適用勞動法調(diào)整；2、事業(yè)單位和社會團體與其工作人員之間的關(guān)系不適用勞動法調(diào)整；3、農(nóng)業(yè)勞動者與農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之間的關(guān)系不適用勞動法調(diào)整，但農(nóng)業(yè)勞動者作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工，或進城務(wù)工與其用人單位之間的勞動關(guān)系，應(yīng)受勞動法調(diào)整；4、現(xiàn)役軍人與軍隊之間的關(guān)系不適用勞動法調(diào)整；5、家庭保姆與其雇主之間的關(guān)系不屬于勞動法調(diào)整。案例分析某種子站干部李某，1999年7月退休。在退休后，種子站領(lǐng)導(dǎo)對其所負責(zé)的工作進行審計，認為其在工作過程中有貪污的嫌疑，于是向當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)舉報。檢察院調(diào)查后認為，李某在單位

11、工作過程中并無貪污行為。但種子站和檢察院的看法卻不一致，認為李某貪污了2萬元。經(jīng)種子站領(lǐng)導(dǎo)開會研究，決定扣發(fā)李某的退休工資，直至扣滿2萬元止。李某不服，提出勞動爭議仲裁。 分析意見 本案中的關(guān)鍵是李某不具有勞動法所規(guī)定的勞動者的身份。李某所在的單位- 種子站，其性質(zhì)是農(nóng)業(yè)事業(yè)單位，同時，李某擔(dān)任一定職務(wù)，具有干部身份。因此，李某與種子站之間的關(guān)系不是勞動法意義上的勞動法律關(guān)系 根據(jù)某市出租車公司出租車購置和承包經(jīng)營規(guī)章的規(guī)定，公司的出租車實行“誰出資誰承包”的原則，王某出資給公司購買夏利車一輛，并與公司訂立承包經(jīng)營合同。該合同約定：王某在承包期內(nèi)對夏利車享有經(jīng)營權(quán)；出租車的營運收入在按期繳納國

12、家規(guī)定稅費和公司管理費后，由王某支配；出租車的油費、維修費、司機工資福利等由王某負擔(dān)；出租車的營運過程要接受公司的監(jiān)督管理，王某聘請的代班司機必須報公司審查和備案。 王某經(jīng)公司審查和備案，聘用了外地進城務(wù)工的農(nóng)民高某為其夜間開車，并以王某的名義與高某簽訂了代班開車合同。后來，因王某拖欠高某工資而發(fā)生爭議，高某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起申訴，要求王某按合同支付其工資。在仲裁過程中，就王某與公司、高某與王某、高某與公司之間關(guān)系的定性和高某工資由誰支付的問題，發(fā)生了意見分歧。（一）王某與公司的關(guān)系（1）融資關(guān)系。出租車由司機出資，由公司購買，其產(chǎn)權(quán)歸屬公司。（2）承包關(guān)系。公司將出租車發(fā)包給司機，

13、司機對出租車享有承包經(jīng)營權(quán)。（3）勞動關(guān)系。司機以公司的名義對外營運，其營運過程受公司監(jiān)督管理，這表明司機已成為公司的勞動組織成員。在這三重關(guān)系中，融資關(guān)系是成立承包關(guān)系和勞動關(guān)系的前提，即司機出資是取得承包經(jīng)營資格和成為公司職工的條件。（二）高某與王某、公司的關(guān)系（1）王某與高某之間不是勞動關(guān)系。(因為王某是個人，而不是勞動法所規(guī)定的用人單位；并且，王某作為出租車的承包經(jīng)營者，在其與高某的關(guān)系中是公司的代理人，即他是代理公司與高某發(fā)生關(guān)系。)（2）高某與公司之間是勞動關(guān)系。(因為王某所享有的承包經(jīng)營權(quán)中含有用人權(quán)，他以自己的名義與高某訂立了代班開車合同，聘用高某作代班司機，是代理公司行使用人

14、權(quán)的行為；并且，王某聘用高某作代班司機經(jīng)過了公司審查和備案，高某也是以公司的名義對外營運，其營運行為受到公司的監(jiān)督管理。這表明高某也成為公司的勞動組織成員。)（3）王某在高某與公司之間的勞動關(guān)系中處于單位行政的地位，他作為公司的行政方人員對高某行使用人權(quán)利，履行支付勞動報酬等用人義務(wù)。 （三）工資支付責(zé)任的承擔(dān)基于承包經(jīng)營合同和代班開車合同，王某對高某負有支付工資的義務(wù)。公司負有連帶責(zé)任 由于承包經(jīng)營關(guān)系是公司與王某之間的內(nèi)部關(guān)系，王某是代理公司聘用高某代班開車，所以，公司作為出租車的發(fā)包人和承包經(jīng)營者的被代理人，對王某的工資支付行為負有連帶責(zé)任，即當(dāng)王某未履行工資支付義務(wù)時，高某有權(quán)請求公司

15、支付拖欠的工資，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。專題二 勞動合同法的一般規(guī)則勞動合同法與勞動法的關(guān)系不是子法與母法的關(guān)系，（1）是其他法律，法律位階相同；（2）科學(xué)的勞動法律層次應(yīng)當(dāng)是：勞動法具有社會基準法的性質(zhì)，是宏觀調(diào)整層次，規(guī)定最高工時、最低工資、休息休假、社會保險、勞動保護等，效力最高；集體合同法是中觀調(diào)整層次，效力高于勞動合同；勞動合同是微觀調(diào)整層次，解決個別勞動合同的問題。（3）關(guān)于勞動合同問題，兩部法律都有規(guī)定。根據(jù)立法法第83條，同一機關(guān)制定的法律，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新規(guī)定與舊規(guī)定不一致的，適用新規(guī)定。無論是特別法優(yōu)于一般法，還是新法優(yōu)于舊法，都應(yīng)當(dāng)適用勞動合同法

16、。 勞動合同法的主要特點（一）加大了對勞動者的保護力度 加大對就業(yè)穩(wěn)定性的保護(突出體現(xiàn)在無固定期限勞動合同的條件、試用期、違約金、解除和終止勞動合同的限制、經(jīng)濟補償金等規(guī)定） 加強對就業(yè)質(zhì)量的保護（如同工同酬原則、勞動保護和勞動條件、職業(yè)危害防護等） 加大對用人單位違法行為的處罰力度（涉及用人單位的法律責(zé)任共有14條，用人單位規(guī)章制度違法、勞動合同文本欠缺必備條款、扣押身份證件、不訂立勞動合同、不支付勞動報酬、違法解除或終止勞動合同、強迫勞動、用人單位不具備法定主體資格、俱承包經(jīng)營違法招用勞動者等規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。）（二）擴大了法律適用的范圍 在用工形式方面： （1）勞務(wù)派遣； （2）非

17、全日制用工； （3）多重勞動關(guān)系（有條件地承認雙重勞動關(guān)系，如第39條第4項）； （4）明確規(guī)定不具備合法經(jīng)營資格的用人單位招用勞動者的法律責(zé)任； （5）明確了發(fā)包組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 在調(diào)整對象方面： （1）擴大了用人單位的范圍（國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動關(guān)系的勞動者） （2）明確事業(yè)單位適用勞動合同法的勞動者的范圍（聘用制人員，除法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，適用本法） 問題：第2條適用范圍中的用人單位是指企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位，那么，與勞動者建立勞動關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體是否是本法所稱用人單位？（三）加強了對用人單位合法權(quán)益

18、的保護（五個方面） （1）服務(wù)期和違約金；（2）競業(yè)限制條款和違約金；（3）規(guī)模性經(jīng)濟裁員；（4）限制經(jīng)濟補償計發(fā)基數(shù)和年限；（5）明確勞動者的法律責(zé)任。（四）形成了一套完整的勞動關(guān)系調(diào)整體系1.勞動關(guān)系雙方自主協(xié)調(diào)機制： 勞動合同制度 集體合同制度：完善了企業(yè)集體合同制度，對區(qū)域性、行業(yè)性集體合同以及履行集體合同爭議的處理作出新的規(guī)定。 規(guī)章制度：明確了程序要求，改變企業(yè)內(nèi)部勞動標準單方?jīng)Q定的現(xiàn)狀 2.行政、司法對勞動關(guān)系的調(diào)整機制： 勞動監(jiān)察：進一步細化監(jiān)督檢查內(nèi)容，提供行政保障。 勞動爭議處理：勞動者權(quán)益受到損害，可以申請勞動仲裁，提起訴訟。 3.社會對話機制： 協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制：繼

19、工會法之后，再次以法律形式明確了協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制的地位和作用。一、勞動合同的概念與特征 勞動合同：是指勞動者與用人單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議,它是確立勞動關(guān)系的法律形式。 依據(jù)勞動合同，勞動者加入企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、事業(yè)組織、國家機關(guān)、社會團體等用人單位，成為該單位的成員，承擔(dān)一定的工種、崗位或職務(wù)的工作，遵守單位內(nèi)部勞動規(guī)則和其他規(guī)章制度；用人單位則按照勞動者勞動的數(shù)量和質(zhì)量支付勞動報酬，并且根據(jù)勞動法規(guī)和雙方協(xié)議提供必要的勞動條件，保證勞動者享有勞動法規(guī)定的各種權(quán)利和福利待遇。特征： 1.勞動合同主體的特定性； 2.勞動合同是典型、雙務(wù)、有償； 3.勞動合同的法定性

20、較強； 4.勞動合同具有隸屬性和繼續(xù)性；二、勞動合同的作用 1勞動者勞動權(quán)實現(xiàn)的重要保障； 2.減少和防止發(fā)生勞動爭議的重要措施； 3.維護雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的重要手段。三、勞動合同法的主要制度體系1.合同訂立制度；2.合同效力制度；3.合同履行制度；4.合同變更制度；5.合同解除與終止及經(jīng)濟補償；6.法律責(zé)任。 專題三 勞動合同訂立訂立期限無固定期限勞動合同期試用期法律規(guī)定（一）勞動合同的訂立時間1、建立勞動關(guān)系之前。建立勞動關(guān)系之前訂立的勞動合同，勞動關(guān)系自用工之日起建立。成立還是生效？2、建立勞動關(guān)系之時。用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關(guān)系。建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。上班的第

21、一天起。3、建立勞動關(guān)系之日起一個月內(nèi)。第10條第二款規(guī)定。未以書面形式訂立的，向勞動者每月支付二倍的工資。4、用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查，便于勞動關(guān)系的確認。（第7條）（二）書面勞動合同的法律地位 1、書面勞動合同是全日制用工唯一合法的形式。2、訂立書面勞動合同是用人單位和勞動者的法定義務(wù)。3、未訂立書面勞動合同，勞動報酬不明確的處理原則：新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同的實行同工同酬。（第11條）4、未訂立書面勞動合同的后果：自用工之日起超過1個月未滿1年訂立的，向勞動者每月支付2倍的工資 。5、關(guān)于非書面勞動合同：超過1年的，視為已訂立無固定期限勞動合同

22、。法國勞動法典規(guī)定：定期勞動合同必須用書面形式訂立并準確表述訂立合同之原因，非如此，訂立的勞動合同視為無確定期限。我國臺灣勞動基準法第9條規(guī)定：定期契約屆滿后，勞工繼續(xù)工作而雇主不即表示反對意思者，視為不定期契約。（三）無固定期限勞動合同1、勞動合同的期限：固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限。2、第14條第2款規(guī)定了訂立無固定期限勞動合同的三種情形：在該單位連續(xù)工作滿10年。與勞動法有區(qū)別。勞動法第20條 ：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制

23、重新訂立勞動合同時，雙10年。連續(xù)2次訂立固定期限，且無第39條和第40條第一、二項規(guī)定的。 出現(xiàn)以上情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。3、用人單位自用工之日起滿1年不訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。（14條第3款）4、違反法律規(guī)定不訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)訂立之日起向勞動者每月支付2倍的工資。是否包括14條第3款有不同的理解。問題：第14條第3款的情形，是否需要按照第82條規(guī)定支付2倍的工資？超過一個月不滿一年未訂立書面合同的；不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的。視為已訂立？四、無固定期限勞動

24、合同條款設(shè)計及操作技巧【設(shè)計解讀】1、簽訂無固定期限勞動合同條件的變化2、可簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形 （1）雙方協(xié)商一致同意簽訂（實踐中較少）； （2）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； （3）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的，即滿足“雙十”條件； 第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同男性勞動者在50周歲以上，女性勞動者在40周歲以上，女性干部在45周歲以上 勞動法 勞動合同法在同一用人單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的

25、，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。實踐中往往只要勞動者一提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就會立即表示不同意續(xù)延合同，當(dāng)應(yīng)該訂立無固定期限勞動合同情形出現(xiàn)時，只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就得無條件同意，不得拒絕。最終訂立的無固定期限勞動合同的決定權(quán)一般為勞動者而不是用人單位。美國西北航空空嫂 將你的手放在熱爐子上，也許只有片刻，但你的感覺就如同一小時般漫長。同一位漂亮姑娘坐上一小時，但你卻感覺時光飛逝，一眨眼就過去了。這就是相對論?！卑柌貝垡蛩固褂哪卣{(diào)侃了自己的相對論。 日本空嫂 加拿大空嫂 俄羅斯空嫂 （4）連續(xù)訂立二次固定期限

26、勞動合同（從2008年1月1日起再次續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算），且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。提示：1、當(dāng)然，勞動合同到期時，勞動者出現(xiàn)本法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形時，用人單位還是可以與勞動者續(xù)簽固定期限勞動合同，但用人單位與勞動者續(xù)簽勞動合同前應(yīng)對勞動者具有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定的情形做出書面固定。 2、并非連續(xù)訂立任何勞動合同都會面臨簽訂無固定期限的勞動合同，如：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者非全日制用工勞動合同的。 （5）特殊情形：用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的

27、，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同 第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； （三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工

28、負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； 【違法成本計算】應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立無固定期限勞動合同的法律后果：“第82條 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！薄撅L(fēng)險分析】 案例分析：1、小李從2008年起與單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且他沒有違反勞動法關(guān)于可解除勞動關(guān)系的任何行為，故用人單位與其再次訂立了為期兩年的固定期限勞動合同，小李也默認接受，但時隔1年后，小李突然要求公司從第三次簽訂固定期限合同訂

29、立之日開始每月支付2倍工資，你認為小李的主張成立嗎？解析：從法律規(guī)定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本 應(yīng)當(dāng)主動訂立無固定期限勞動合同。 勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付2倍工資，如果用人單位不能舉證是勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付2倍工資的風(fēng)險?！緫?yīng)對策略】 用人單位應(yīng)當(dāng)增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增

30、加的風(fēng)險。3、無固定期限勞動合同訂立的方法與思路（1）靈活運用合同續(xù)訂意向書或勞動者申請續(xù)訂書；（2）靈活運用“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同（3）靈活利用跨08年1月1日的合同不計入“連續(xù)兩次”的次數(shù)的規(guī)定（四）關(guān)于試用期 1、確定試用期的期限（第19條第一款） 3個月以上不滿1年 的，試用期不得超過1個月； 1年以上不滿3年的， 不得超過2個月； 3年以上固定期限和無固定期限 ， 不得超過6個月。2、次數(shù)：同一單位和同一勞動者只能約定一次（第19條第二款）3、僅約定試用期的處理：在此期間，因僅約定試用期，該期限為勞動合同期限，故雙方均不能按照試用期規(guī)定解除勞動合同。（第19條第四款）4

31、、試用期的生效要件 建立勞動關(guān)系后雙方訂立書面勞動合同。書面勞動合同合法有效。書面勞動合同中約定有試用期。試用期長短和次數(shù)符合勞動合同法規(guī)定。5、試用期工資 第二十條：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 6、試用期勞動合同的解除 第二十一條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由試用期的設(shè)計【相關(guān)法條】第19條：勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿

32、3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。 勞動合同期限 試用期 3個月1年 1個月 1年 3年 2個月 3年 ；無固定期限 6個月 【設(shè)計解讀及應(yīng)對措施】試用期是供勞動合同雙方當(dāng)事人進行相互考察的期限。1、雙方不得約定試用期情形？ A用人單位與勞動者簽訂的是期限在三個月以下的勞動合同； B以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同 C非全日制勞動合同2、同一勞動者在同一用人單位是否只能被試用一次？案例分析李某被甲方公司于2007年6月1日錄用后，與甲方簽訂至2011年5月31日的勞動合同，約定試用期為2個月。2008年1月李某崗位調(diào)整，2008年2月

33、李某提出辭職，2008年5月10日再次加盟甲公司。甲公司與李某簽訂為期2年的勞動合同中對李某規(guī)定了為其2個月的試用期，是否合法？如李某在這2個月的試用期間內(nèi)考核成績不理想，那么甲公司是否可以延長試用期？分析:試用期后甲公司就不能再對李某進行試用約定，即便李某在試用期結(jié)束后被調(diào)整工作崗位，及李某因辭職等原因離開公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再與李某約定新的試用期。 雙方在約定的試用期結(jié)束后如果延長試用期，就等于用人單位與勞動者又重新開始了一次試用期，顯然與 法律相悖。3、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同是否合法？ 現(xiàn)象：實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或

34、員工手冊中載明試用期）與勞動者約定3個月或6個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系；或在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為3個月到6個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。解析： 該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。特殊提示：如僅約定試用期，則表示試用期未能包含在勞動合同期內(nèi)，這種試用期就不能成立，根據(jù)法律這種試用期就被視同勞動合同期，由于試用期的最長期限為6個月，所以一旦這種視同合同期的試用期出現(xiàn)

35、，用人單位與勞動者很容易步入無固定期限勞動合同。第十九條 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。第19條規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。4、試用期與見習(xí)期、學(xué)徒期聯(lián)系與區(qū)別？ 見習(xí)期學(xué)徒期解釋大中專、技校畢業(yè)生派遣（分配）到用人單位仍應(yīng)按照原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式。聯(lián)系試用期包含在勞動合同期中，也包含在見習(xí)期、學(xué)徒期中；見習(xí)期、學(xué)徒期包含在勞動合同期中。區(qū)別試用期內(nèi)，勞動者提出解決勞動關(guān)系的，無需承擔(dān)任何法律責(zé)任；見習(xí)期、學(xué)徒期內(nèi)勞動者提出解除勞動關(guān)系的，應(yīng)

36、按照勞動合同法有關(guān)勞動解除的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。5、試用期工資如何確定?勞動合同法第20條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。6、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制在試用期內(nèi)，用人單位能否隨時解雇員工？試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第

37、26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的(以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的)；6、被依法追究刑事責(zé)任的。7、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。7、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由，從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人

38、單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。（3）用人單位需制作解除勞動合同通知書送達給勞動者，同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。8、用人單位違法約定試用期的法律責(zé)任 用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：1）用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。3）用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期。4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相

39、同的第83條:用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期 已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間 向勞動者支付賠償金。 專題四 勞動合同履行和變更（一）關(guān)于違約金根據(jù)勞動法規(guī)定，用人單位與勞動者可以在不違法的前提下自由約定違約責(zé)任。 * 勞動合同法規(guī)定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金： 一是 在培訓(xùn)服務(wù)期約定中約定違約金； 二是 在競業(yè)限制約定中約定違約金。 除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)的違約金，或者以賠償金、違約賠償金、違約責(zé)任金等其他名義約定由勞動者承擔(dān)違約責(zé)

40、任。 對于約定由用人單位承擔(dān)的違約金，勞動合同法沒有作出禁止性規(guī)定。1、除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形，即勞動者違反服務(wù)期和違反競業(yè)限制外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。2、服務(wù)期。服務(wù)期是指用人單位提供培訓(xùn)費用，對勞動者進行專業(yè)培訓(xùn)，在勞動合同或者服務(wù)期協(xié)議中約定的勞動者必須為用人單位服務(wù)的期限。前提是用人單位出資對勞動者進行了專業(yè)培訓(xùn)，且有明確約定。第22條第2款規(guī)定，勞動者違反服務(wù)期約定，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用，也不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用（二）關(guān)于必備條款1、共九項：用人單位情況、勞動者情況、期限、工作內(nèi)容和

41、工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護勞動條件和職業(yè)危害的防護、其他。2、與勞動法相比的變化： 增加的內(nèi)容：第一、二、五、七、八項，其中，第八項為形式上的增加； 減少的內(nèi)容：違約責(zé)任、勞動紀律、勞動合同終止條件。 3、問題：社會保險是否有必要作為必備條款？如何約定？ 4、缺少必備條款的效力。成都餐飲業(yè)勞動糾紛賠償?shù)谝话?(三）競業(yè)限制由于用人單位與本單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他知悉其商業(yè)秘密的勞動者，在勞動合同或者專項協(xié)議中約定，在勞動合同終止或解除后的一定期限內(nèi)，勞動者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位工作，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或

42、者經(jīng)營與用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)的限制。電腦公司告職工倪某電腦公司 倪某竟業(yè)限制協(xié)議（23條）（1）競業(yè)限制的主體：用人單位與負有保密義務(wù)的勞動者。 （2）競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。雙方之間具有競業(yè)限制條款，約定在解除或者終止合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付勞動者的貨幣。（3）勞動者違反的后果。企業(yè)停止按月支付經(jīng)濟補償；勞動者支付違約金。如未規(guī)定違約金，勞動者不用支付，但因此給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 競業(yè)限制的期限最多不超過2年。勞動合同解除或者終止2年后，勞動者不再受到競業(yè)限制的約束。 競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)

43、定.（四）勞動合同的無效1、無效勞動合同指勞動合同由于法定事由不能產(chǎn)生效力、不能繼續(xù)履行的勞動合同。2、導(dǎo)致無效的情形：（1）主體不適格；（2）意思表示不真實：欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平；（3）形式不合法；（4）內(nèi)容不合法。不得扣押勞動者的身份證和其他證件,不得要求勞動者提供保證、抵押、質(zhì)押、留置、和定金等形式的擔(dān)保。這種擔(dān)保會限制勞動者的擇業(yè)自由。3、無效勞動合同的確認。與勞動法規(guī)定不同。勞動法規(guī)定只能由法院或仲裁委確認，合同法第26條第2款規(guī)定，對無效有爭議的，由法院或仲裁委確認。仲裁和法院只是被動確認。4、勞動合同無效后勞動報酬的確定：第28條規(guī)定，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞

44、動的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動報酬。參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。問題：無效勞動合同如何解除？第38條第1款第5 項和第39條第5 項：因本法第26條第1款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，對方可以解除勞動合同。違反法律強制性規(guī)定的合同無效某建筑公司 黃某工傷概不負責(zé)勞動合同履行和變更操作實務(wù)及應(yīng)對技巧 第30條用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。 第31條用人單位應(yīng)當(dāng)嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排 加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。 第32條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為

45、違反勞動合同。 勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。第33條用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責(zé)人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。第34條用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù) 的用人單位繼續(xù)履行。 勞動合同變更的新規(guī)定對用人單位用工管理帶來的影響 第35條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。1、勞動合同中約定的變更條款無效。如在勞動合同中約定“用人單位有權(quán)單方變更勞動合同內(nèi)容”或約定如“員工年齡達40歲

46、時，用人單位可對員工的工作崗位做出變更”，顯然這些條款嚴重限制勞動者的權(quán)利，對勞動者來說顯失公平，屬于無效條款。 2、勞動者不能勝任工作，調(diào)整其工作崗位需變更勞動合同嗎？根據(jù)法律的規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整其工作崗位，這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意，屬于用人單位的用工自主權(quán)。但崗位的調(diào)整是否可以降低工資？這個問題法律上沒有明確，因此，用人單位可以在規(guī)章制度或勞動合同中予以明確。 3、勞動部辦公廳關(guān)于“職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函”關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題。按照勞動法第17條、第26條、第31條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生

47、重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權(quán)。 專題五 勞動合同規(guī)章制度一、勞動合同法規(guī)章制度相關(guān)操作【規(guī)章制度】是用人單位的內(nèi)部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)?！撅L(fēng)險分析】 不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件

48、的依據(jù)。按照勞動合同法第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金第四條： 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)“職工代表大會”或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者

49、職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定“公示”，或者“告知”勞動者。 【應(yīng)對措施】全面修訂規(guī)章制度：在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度。切記：違反勞動合同法的條款要全部進行修訂。 勞動合同法施行后，規(guī)章制度的制定、修改履行法定程序。流程為： 職工代表大會或者全體職工討論提出方案和意見與工會或者職工代表平等協(xié)商確定公示告知。因此，考慮組建職工代表大會、工會。并保留其討論、協(xié)商的書證。 1、勞動合同法中涉及“工會”職責(zé)與權(quán)利多達9條

50、。協(xié)商權(quán)：用人單位制定規(guī)章制度時必須與工會或者職工代表協(xié)商；備案權(quán)：用人單位單方解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會；監(jiān)督權(quán)：工會依法對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督；代表權(quán)：如因履行集體勞動合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商不成的，工會可依法申 請仲裁、提起訴訟 故用人單位應(yīng)當(dāng)正確對待、巧妙運用工會作用，如用人單位不當(dāng)對待工會，輕則會受到行政的調(diào)查或處罰，重則會額外支付巨額的違法成本。但是如果充分發(fā)揮工會的作用，不僅可以理順勞動關(guān)系，甚至可以利用工會的調(diào)節(jié)智能而化解用工矛盾，促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定和諧發(fā)展。2、規(guī)章制度的公示方法 規(guī)章制度公示的重要性規(guī)章制度是否向勞動者公示可直接決定用人單位在勞

51、動爭議案件中的勝敗，按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規(guī)定，規(guī)章制度只有向勞動者公示才對勞動者產(chǎn)生約束力。規(guī)章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證？ 規(guī)章制度公示方法1）員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認）；2）內(nèi)部培訓(xùn)（一定要包括：培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）；3）勞動合同約定法設(shè)計在勞動合同條款中；4）考試法（開卷或閉卷）；5）傳閱法；6）入職登記表聲明條款； 7）意見征詢法； 案例1規(guī)章制度未公示，不能作為定案依據(jù)被告謝某原系某電動車科技有限公司職工。 2007年11月26日，雙方簽訂書面勞動合同一份，約定：被告謝某擔(dān)任銷售部 長，月工資2000元，合同期限

52、自2007年11月5日起至2008年11月4日止。2008年11月4日，雙方又簽訂書面勞動合同，將被告月工資提高至 2400元，合同期限自2008年11月5日起至2009年11月4日止。 2009年9月16日下午，被告謝某因發(fā)表一些對原告不利的言論，并與公司董事 長張某發(fā)生爭執(zhí)，并砸壞董事長辦公室部分物品，原告以被告嚴重違規(guī)為由辭退被告。謝某因此向勞動爭議委員會（以下簡稱仲裁委）申請仲裁，要求本案原告向其 支付一個月工資及兩個月經(jīng)濟補償金，仲裁委支持了本案被告的訴請，裁決本案原告應(yīng)向本案被告支付工資及補償金合計7200元。該案原告認為，仲裁委未考慮 到本案被告嚴重違反公司獎懲管理規(guī)定中有關(guān)勞動

53、紀律的事實，故訴至法院，請求駁回本案被告要求支付工資及經(jīng)濟補償金的勞動仲裁請求。案例2吳某與上海銀行某支行勞動合同糾紛案吳某系1997年1月調(diào)入上海銀行某支行，1997年3月被聘為該支行行長助理，并與該行簽訂了無固定期限勞動合同。 合同約定：支行根據(jù)經(jīng)營和工作需要，有權(quán)調(diào)動吳某的工作崗位，吳某有權(quán)反映本人意見但必須服從調(diào)動。1997年12月25日，吳某以購買私房為由向該支行 的小金庫借款人民幣10000元，一直未還。1998年6月12日，該支行上級機關(guān)發(fā)出吳某不再擔(dān)任該支行行長助理的通知，并于同年12月21日書面通知 吳某至下屬營業(yè)部報到，但吳某表示異議。1999年2月8日、3月11日上海銀行

54、某支行二次找吳某談話，要求其服從分配到崗工作，但吳某未予理睬，雖然出 勤但未到崗。在被免去支行行長助理職務(wù)后，吳某還協(xié)助已被免職的原行長一起隱瞞單位帳外帳，并負責(zé)帳外帳帳冊及余留資金的保管。期間，吳某還填寫日期為任 職期內(nèi)的付款憑單，從帳外帳中支取現(xiàn)金購買超市禮券等。1999年4月29日，吳某又與原行長一起虛開價值7410元的發(fā)票兩張，抵充帳外帳支出。同年5 月8日，吳某因涉嫌職務(wù)侵占罪被上海市公安局刑事拘留。同年6月3日，吳某被批準逮捕。同年11月1日，上海市公安局對吳某等人作出起訴意見書并移交人民 檢察院審查起訴。2000年6月9日，某區(qū)人民檢察院作出不起訴決定書，認定：吳某被免去行長助理

55、的職務(wù)后，協(xié)助該行原行長一起隱瞞單位“小金庫”，并先 后以借款形式從“小金庫”內(nèi)取得人民幣現(xiàn)金共計49000余元用于家庭生活。同年6月12日，吳某被釋放。此后吳某一直病假，直至2000年9月20日到 崗上班。2000年12月19日，上海銀行某支行找吳某談話，并向其書面送達了“關(guān)于給予吳某違紀解除勞動合同的處理決定”。吳某提出異議并拒收退工單及 書面決定。次日，上海銀行某支行以掛號信方式向吳某送達了解除勞動合同決定及退工通知單。自同月20日起，吳某不再上班，并為此向勞動爭議仲裁委員會申請 仲裁。 盡量避免如下公示方法：1）網(wǎng)站公布；2）電子郵件告知；3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。3、用人單

56、位與勞動者告知義務(wù)的新規(guī)定以及對勞動合同效力的影響 用人單位和勞動者的告知義務(wù)（知情權(quán)）用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。 二、勞動者入職管理1、入職審查的導(dǎo)入和適用實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對雙重勞動關(guān)系的間接承認，輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風(fēng)險。勞動合同法第八條規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對

57、方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！撅L(fēng)險分析】注：通常用人單位自身需要承擔(dān)的賠償責(zé)任為其他用人單位損失的70 如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效； 招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！緫?yīng)對措施】 招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。 核實勞動者的個人資料的真實性，

58、要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。 2、禁止要求員工提供擔(dān)保、禁止收取“風(fēng)險抵押金”對用人單位用工管理帶來的影響及應(yīng)對措施 法律的禁止性規(guī)定勞動合同法規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。 對用人單位的影響 用人單位為了保護自身的利益，在招聘員工時，要求重要崗位或者是說掌握了用人單位財產(chǎn)的勞動者提供擔(dān)?；蝻L(fēng)險抵押金是實踐中的通常做法，這樣與法律相悖就不可避免的對企業(yè)財產(chǎn)安全帶來一定影響，這令很多企業(yè)不安，也是企業(yè)最關(guān)注的一個問題之一。 對現(xiàn)有關(guān)于禁止擔(dān)保、禁止收取風(fēng)險抵押金規(guī)定的分析（1）勞動部關(guān)于嚴禁用

59、人單位錄用職工非法收費的通知，有些用人單位在錄用職工時非法向勞動者 收取費用，把繳費作為錄用的前提條件，其名目有集資、風(fēng)險基金、培訓(xùn)費、抵押金、保證金等。（2）關(guān)于要求勞動者提供“人?！笔欠裼行?深圳的企業(yè)習(xí)慣于要求員工提供“深戶擔(dān)?！?，實際上這種要求勞動者提供“人?！笔堑貌坏椒?的支持的。（3）關(guān)于收取“風(fēng)險抵押金”是否有效 經(jīng)過對以往勞動部針對該問題的作出的一些規(guī)定，以及勞動合同法針對該問題的規(guī)定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青紅皂白一律禁止。勞動合同法第9條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財

60、物。專題六 特殊形式勞動合同勞務(wù)派遣非全日制用工勞務(wù)派遣單位 用工單位 勞動者勞動關(guān)系實際用工關(guān)系民事關(guān)系勞務(wù)派遣三方關(guān)系一、勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)勞動關(guān)系最大不同:雇傭和使用分離。 勞務(wù)派遣是由派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，勞動合同關(guān)系存在于派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與用人企業(yè)之間。勞務(wù)派遣不同于職業(yè)介紹。勞務(wù)派遣關(guān)系中，勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。勞務(wù)派遣機構(gòu)根據(jù)用工單位的需要，統(tǒng)一招聘員工，簽訂勞動合同，負責(zé)非生產(chǎn)性的管理包括保管人事檔案、發(fā)放工資、繳納各種社會保險等。勞動者有權(quán)向派遣機構(gòu)主張勞動報酬、保險繳納等。職業(yè)介紹機構(gòu)主要職責(zé)