1、司法過程的性質(zhì)讀后感司法過程的性質(zhì)是一本很特別的書，它是作者本杰 明卡多佐在耶魯大學(xué)法學(xué)院進(jìn)行的一次演講，是卡多佐對(duì) 自己多年法官經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)總結(jié)，同時(shí)也是對(duì)美國(guó)自霍姆斯以 形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡述。這本書 的中心議題簡(jiǎn)單說就是 法官立法,是指法官在嚴(yán)格遵循先 例的原則下又如何通過司法過程 發(fā)現(xiàn)法律適應(yīng)不斷變革 的社會(huì)，推動(dòng)法學(xué)的發(fā)展。這是一本獨(dú)具特色的美國(guó)法律哲 學(xué)和司法哲學(xué)的代表作，正面回應(yīng)了如何在司法過程中正確 對(duì)待判例的問題，是一位著名的大法官的經(jīng)驗(yàn)之談。它貫穿 了卡多佐對(duì)于法律現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)用主義的理解，有助于每一 位法學(xué)的理論學(xué)者深入了解法律實(shí)踐過程和社會(huì)現(xiàn)實(shí)。司法

2、審判過程就是一個(gè)釀造過程。在這本書中，作者卡 多佐將司法審判過程形象的比喻成了一個(gè)釀造過程，所有參 與審判的人都是在共同釀造一個(gè)叫做法律決定的化合物，而 法官就是一個(gè)非常重要的釀造者。影響最終釀造結(jié)果的就是 添加物的成分和比例，而掌握這些要素的人也就是最終決定 釀造物的人。成分法官體現(xiàn)在他判決中的法律。這種淵在書中分 為兩種，一種比較明顯，也就是直接由或者制定法提供的。 這種情況是一種非常理想的狀態(tài)，也就是說法官所需要做的 只是服從。在這個(gè)意義上法官制定的法只是第二等的法，是 在和制定法之后的而且必須從屬于立法者所制定的法律。但 即使在這種情況下，法官的工作也并非草率和機(jī)械，因?yàn)樵?法律適用過

3、程中會(huì)有需要填補(bǔ)的空白，會(huì)有需要澄清的疑問 和含混，也就是我們常說的法律解釋問題。這種法律解釋在 書中分為兩種，一種是對(duì)于真實(shí)并且可以確定的已有之物， 也就是在賦予一個(gè)制定法含義的時(shí)候只需要理解立法者心 目中的含義和立法意圖；而另一種就相對(duì)比較麻煩但也更為 普遍，就是立法機(jī)關(guān)對(duì)于所要解決的問題完全沒有概念的時(shí) 候，這種情況下的司法解釋就需要更深入地發(fā)掘?qū)嵲诜ǖ纳?層含義，猜測(cè)立法機(jī)關(guān)在面對(duì)該問題時(shí)可能會(huì)有的意圖，填 補(bǔ)實(shí)在法的空白。法律淵的第二種，就是在和制定法都沉默的時(shí)候，法官 必須從普通法中尋找適合案的規(guī)則。第一步就是考察和比較 先例。這個(gè)過程又可以分為兩種，一種就是依照明顯符合案 的先例

4、決定案，近似于按照制定法決定案的過程，不多加贅 述。另一種就是沒有決定性的先例時(shí)，法官必須為眼前的訴 訟人制定法律。他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即 判決理由，然后確定該原則將要運(yùn)行和發(fā)展的路徑和方向。確定原則的邊界和發(fā)展、增長(zhǎng)的趨向，是能夠沿著正確 的道路前進(jìn)的重中之重，同時(shí)也是本書的主要內(nèi)容。在作者 卡多佐眼中，一個(gè)原則的指導(dǎo)力量可以沿著類推的規(guī)則或哲 學(xué)的方法，歷史、傳統(tǒng)的方法和社會(huì)學(xué)的方法四種路線起作 用。類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法是沿著邏輯發(fā)展的道路起作 用在原則的統(tǒng)一化并加以理性化的能力范圍內(nèi)將其自 身投射和延伸到新案上去，是自自然的、秩序的和邏輯的承 繼。法律觀念的精髓就是高貴

5、和公正的一致性，而先例又有 沿著邏輯發(fā)展路線自我延伸的傾向，在追求形式與實(shí)質(zhì)對(duì)稱 的道路上，這種邏輯的方法似乎是最占優(yōu)勢(shì)的方法。由歸納 提出的一些真理構(gòu)成一些前提，然后再進(jìn)行新的演繹，通過 不斷重復(fù)將暫時(shí)性和探索性，變?yōu)樾碌挠谰眯院痛_定性，最 終成為基本的和公理性的，試用到更大范圍內(nèi)。這種類比的、 邏輯的亦或是哲學(xué)的方法都是從一個(gè)規(guī)則、一個(gè)原則或一個(gè) 先例中引申出一個(gè)結(jié)果，體現(xiàn)了法律的一貫性、確定性、計(jì) 劃和結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性。但是，法律不總是完全合乎邏輯的，而 且有時(shí)一個(gè)案也可能同時(shí)適合多個(gè)邏輯，而邏輯結(jié)果又是相 悖的。這種邏輯的方法是分等級(jí)的，從強(qiáng)到弱一頭是三段論， 一頭僅僅是類比，當(dāng)推向邏輯的

6、極端后就會(huì)產(chǎn)生另一個(gè)結(jié) 論。這時(shí)就需要不斷用正義考察和檢驗(yàn)哲學(xué)并不斷用哲學(xué)考 察和檢驗(yàn)正義，在邏輯之間選擇出最好的作為哲學(xué)的方法。 這是一個(gè)漸進(jìn)的、探索的過程，是將一個(gè)個(gè)假說變?yōu)檎胬淼?過程，也是這種邏輯道路上不可避免的過程。但更可能的情 況，是這種傾向被另一種傾向抵消，比如被歷史限度限定。一個(gè)題目既適合于使用這種方法也適合于使用另一種 方法時(shí)，習(xí)慣或者效用就會(huì)出現(xiàn)，調(diào)整方法的選擇。現(xiàn)行的 許多法律中，有許多只是歷史的產(chǎn)物，甚至在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域沒 有歷史就不可能進(jìn)步。法律在歷史中產(chǎn)生，歷史一定會(huì)對(duì)之 產(chǎn)生影響，為了真正合乎邏輯，法律的發(fā)展就必須充分注意 到它們的起。法律在使用過程中應(yīng)當(dāng)注意與歷史保

7、持一致， 即考慮什么是已為。歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天， 而在照亮今天之際又照亮了未。如果歷史與哲學(xué)還不能用確定一個(gè)原則的發(fā)展方向，習(xí) 慣也許就會(huì)插進(jìn)。的確，在普通法發(fā)展中，習(xí)慣在今天的創(chuàng) 造能力已經(jīng)不如從前，甚至大多數(shù)時(shí)候我們尋求習(xí)慣只是為 了找到一些檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了 正確與錯(cuò)誤的界限。但如果把習(xí)慣略加延伸，就會(huì)把習(xí)慣與 習(xí)慣性道德、時(shí)代風(fēng)氣等同起，這就是傳統(tǒng)的方法與社會(huì)學(xué) 方法的接觸點(diǎn)。生活塑造了行為的模子，法律維護(hù)的就是這 些從生活中獲得其形式和形狀的模子。未達(dá)到目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理 的，所以我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律的終極目標(biāo)社會(huì)的福利。法 律所服務(wù)

8、的目的將支配所有的這些方法，即在確定現(xiàn)存規(guī)則 應(yīng)如何延伸或如何限制時(shí)，讓社會(huì)福利確定路徑，確定其方 向和其距離。社會(huì)福利分為兩種，一種是公共政策，集體組 織的善，在這類案中，社會(huì)福利所要求的僅僅是便利或?qū)徤鳎?而另一方面，它也可以指由于堅(jiān)守社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)而帶的社會(huì)利 益，在這類案中，社會(huì)福利的要求就是宗教的要求、倫理的 要求或社會(huì)正義感的要求。熱尼說過： 一方面，我們應(yīng)追 問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基 礎(chǔ)；而另一方面，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)象，確定它們保持和 諧的法律以及它們急需的一些社會(huì)秩序，正義和一般效用， 這將是指導(dǎo)我們進(jìn)程的兩個(gè)目標(biāo)。原則不是一個(gè)，而是一束，卡多佐在演講中對(duì)

9、司法過程 的分析得出了一個(gè)結(jié)論：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人 們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步 的力量。在某個(gè)具體的案中，哪種力量將起支配作用，這在 很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì) 利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值。最基本的社會(huì)利益之一就是 法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無偏私而法官如何確定一種利益已 經(jīng)超過了另一種利益，必須像立法者一樣從經(jīng)驗(yàn)、研究和反 思中獲取他的知識(shí)對(duì)于法官立法,作者卡多佐明確表示，法官確實(shí)有權(quán) 力忽視一個(gè)制定法或者越出先例和習(xí)慣為司法創(chuàng)新所設(shè)定 的邊界，但盡管如此，法官也不是完全自由的。首先，他不 得隨意創(chuàng)新，不得隨意漫游、追逐個(gè)人的美善理想，不得屈

10、 從于情感和未加規(guī)制的仁愛之心，應(yīng)當(dāng)用一種以傳統(tǒng)為知識(shí) 根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從 社會(huì)生活中對(duì)秩序的基本要求一旦濫用權(quán)力，也就違反了 紀(jì)律，同樣會(huì)受到處罰。其次，與自各方的限制法官的規(guī)則 之?dāng)?shù)量和壓力相比，任何法官創(chuàng)新的權(quán)利都無足輕重。法律 這一有機(jī)體的形式和結(jié)構(gòu)都是固定的，其中細(xì)胞的運(yùn)動(dòng)并不 改變總體的比例。法官是在一個(gè)狹小的選擇范圍內(nèi)尋求社會(huì) 正義，通過對(duì)法律原則的不斷重述并賦予它們不間斷的、新 的內(nèi)容使它們與道德習(xí)俗保持同步。這就是司法性的立法， 而且是由法官自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的立法，但也正是這種立法的必 要性和義務(wù)才賦予了司法職務(wù)以最高的榮譽(yù)。最后，法官制 定的法

11、律具有溯及既往的效力，或者并不涉及難題，或者涉 及在沒有完全公開的規(guī)則時(shí)不可避免的那些難題。法官所做 的一切就是提出一條原則，并由此就提出了一個(gè)創(chuàng)造該原則 的孤立且獨(dú)立的意志，將之轉(zhuǎn)化為一個(gè)新的實(shí)在，這個(gè)實(shí)在 反過又自我發(fā)展，賦予這一原則以獨(dú)立的生命，并在今后的 實(shí)踐中不斷接受檢驗(yàn)。至于遵循先例，這應(yīng)當(dāng)成為一種規(guī)則，而不是一種例外。 如果不能在前人鋪設(shè)的進(jìn)程的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上為自己的進(jìn)程添 磚加瓦，法官的勞動(dòng)就會(huì)大大增加。而且判例法中的規(guī)則和 原則從也沒有被當(dāng)作終極真理，而只是作為可資用的假說， 它們?cè)诿恳粋€(gè)新案中接受實(shí)驗(yàn)和檢驗(yàn)。盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循 先例規(guī)則，這在某種程度上也應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則。因?yàn)槠?/p>

12、通 法也并不是穩(wěn)固不變的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分靜態(tài)和流變的先例。如果 時(shí)代的習(xí)俗已經(jīng)發(fā)生改變，法官又為何要被捆在先輩的手 里。法學(xué)的發(fā)展，就是將正在生長(zhǎng)的、并在主流上是有益的 趨勢(shì)同法律所要求的一致性和確定性的要求加以協(xié)調(diào)，不斷 創(chuàng)新?？ǘ嘧粼谘葜v的最后感慨道： 司法過程的最高境界并 不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律；所有的懷疑和擔(dān)憂，希望和 畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬 的組成部分，但在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過的原 則死亡了而一些新的原則誕生了。司法過程的性質(zhì)這本書是以美國(guó)實(shí)行判例法為背景 的，我國(guó)并沒有實(shí)施判例制度，但最高人民法院每年出臺(tái)的 經(jīng)典判例集和公報(bào)公布的案例。雖然法律上未規(guī)定其有約束 力，但是我國(guó)法官具體判