1、公平利用權(quán)：公共數(shù)據(jù)開放制度建構(gòu)的權(quán)利基礎(chǔ)一、問(wèn)題的提出公共數(shù)據(jù)開放是推動(dòng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)開展的基 礎(chǔ)性制度架構(gòu)。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)和數(shù)字化治理 的推進(jìn)，中央和地方層面有關(guān)公共數(shù)據(jù)開放 的制度建構(gòu)及實(shí)踐正逐步展開。與此同時(shí)， 一個(gè)基礎(chǔ)性的問(wèn)題也日益凸顯，即公共數(shù)據(jù) 開放法律制度體系建構(gòu)的基礎(chǔ)和邏輯是什么？ 目前，已有研究存在明顯的缺乏。一方面， 對(duì)公共數(shù)據(jù)開放與政府信息公開、自然資源 利用等關(guān)聯(lián)制度的關(guān)系仍未清楚界分。以公 民知情權(quán)為權(quán)利基礎(chǔ)的政府信息公開的制度 邏輯，以及以經(jīng)營(yíng)性開發(fā)為中心的自然資源 利用邏輯，能否套用到公共數(shù)據(jù)開放的制度 建構(gòu)中？實(shí)踐中廣泛存在的將公共數(shù)據(jù)資源 認(rèn)定為權(quán)屬上由國(guó)家或政府所

2、有，并以特許 經(jīng)營(yíng)等市場(chǎng)化方式進(jìn)行開發(fā)營(yíng)利的模式應(yīng)當(dāng) 如何評(píng)價(jià)？對(duì)此類問(wèn)題仍缺乏清晰的梳理與 回應(yīng)。另一方面，既有研究側(cè)重于對(duì)公共機(jī)構(gòu) 與公共數(shù)據(jù)間的法律關(guān)系進(jìn)行探討，往往從 政府對(duì)公共數(shù)據(jù)的管理權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任視 據(jù)的流動(dòng)性而非控制性，不斷完善生產(chǎn)要素 的流動(dòng)與分配機(jī)制，其強(qiáng)調(diào)的是在數(shù)據(jù)開放 和數(shù)據(jù)利用之間形成一個(gè)動(dòng)態(tài)循環(huán)，建立可 持續(xù)開展的公共數(shù)據(jù)開放系統(tǒng)。這與自然資 源領(lǐng)域的政府角色存在差異。其一，自由市 場(chǎng)中的高價(jià)值數(shù)據(jù)存在被嚴(yán)格控制和支配的 天然傾向，對(duì)此，政府應(yīng)發(fā)揮保障社會(huì)獲取 作為公共物品的高質(zhì)量數(shù)據(jù)集的作用，而非 加劇數(shù)據(jù)為個(gè)別主體控制的傾向。其二，在 法治約束缺乏、管理體制不

3、完善的情況下， 如果公共數(shù)據(jù)開放走向自然資源特許競(jìng)爭(zhēng)式、 限定式邏輯，容易異化為政府部門追求利益 的手段，進(jìn)而將公共數(shù)據(jù)當(dāng)作政府所有的財(cái) 富而處置、買賣，出現(xiàn)政府為了過(guò)度追求財(cái) 政收入而造成“數(shù)據(jù)壟斷”的現(xiàn)象。就比擬 法而言，在歐盟公共數(shù)據(jù)利用制度的建構(gòu)初 期，便有局部公共機(jī)構(gòu)依靠其數(shù)據(jù)管理者的 角色，以營(yíng)利為目的將公共數(shù)據(jù)作為經(jīng)營(yíng)性 資產(chǎn)處理，并采用拒絕社會(huì)主體的利用申請(qǐng)、 高標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)、價(jià)格歧視等方式濫用其支配地 位和進(jìn)行尋租，導(dǎo)致了公共數(shù)據(jù)開放制度的 異化與混亂。因此，公共數(shù)據(jù)開放制度的建構(gòu)不應(yīng)簡(jiǎn) 單套用憲法上的自然資源條款，而需遵循開 放性的公共服務(wù)與給付行政邏輯，邁向公私 合作的模式，

4、讓更多的開發(fā)者和社會(huì)公眾能 夠參與其中，從而實(shí)現(xiàn)公共數(shù)據(jù)的公平利用。 正是基于這樣的理念，數(shù)據(jù)平安法第41 條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循公正、公平、 便民的原那么，按照規(guī)定及時(shí)、準(zhǔn)確地公開政 務(wù)數(shù)據(jù)。依法不予公開的除外?！瓣P(guān)于這一 點(diǎn)，比擬法上也有較為成熟的規(guī)范實(shí)踐。例 如，歐盟PSI指令在序言第14段中便明確指 出：“應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)為私人或商業(yè)目的廣泛提供 和再利用公共部門信息，并將法律、技術(shù)或 財(cái)政方面的限制降到最低或沒(méi)有，同時(shí)促進(jìn) 信息的流通，不僅為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者，而且主要 為公眾。這些政策可以在增強(qiáng)社會(huì)參與方面 發(fā)揮重要作用，啟動(dòng)和促進(jìn)基于新的方式結(jié) 合和利用這些信息的新服務(wù)的開展”，并在 此基礎(chǔ)

5、上要求成員國(guó)建構(gòu)“一個(gè)關(guān)于公共部 門信息再利用條件的總體框架，以確保再利 用此類信息的公平、相稱和非歧視性的條件?！本C上而言，公共數(shù)據(jù)開放并非以促進(jìn)知 情權(quán)實(shí)現(xiàn)、提升政府透明度、充實(shí)參與民主 機(jī)制為直接目的；也不應(yīng)套用自然資源產(chǎn)品 的邏輯設(shè)定競(jìng)爭(zhēng)性、限定性、經(jīng)營(yíng)性的開放 利用規(guī)那么。在法律屬性上，公共數(shù)據(jù)開放應(yīng) 作為政府提供的一項(xiàng)公共服務(wù)。我國(guó)首部以 公共數(shù)據(jù)為主題的地方性法規(guī)浙江省公共 數(shù)據(jù)條例也在第27條規(guī)定：本條例所稱 公共數(shù)據(jù)開放，是指向自然人、法人或者非 法人組織依法提供公共數(shù)據(jù)的公共服務(wù)行 為?！痹跀?shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，公共數(shù)據(jù)開放之 功能應(yīng)定位于保障多元的市場(chǎng)和社會(huì)主體在 公平合理?xiàng)l件

6、下獲取和利用公共數(shù)據(jù)，推動(dòng) 數(shù)據(jù)利用效益和社會(huì)福利的整體增長(zhǎng)。制度 設(shè)計(jì)和實(shí)踐不應(yīng)當(dāng)片面強(qiáng)化對(duì)公共數(shù)據(jù)資源 單方面的“管理權(quán)”或“規(guī)制權(quán)”，還應(yīng)重 視在法律上為公共服務(wù)的對(duì)象公共數(shù)據(jù) 利用主體建構(gòu)可操作、周延的權(quán)利規(guī)那么，進(jìn) 而形成理性、公平的公共數(shù)據(jù)開放利用法秩 序。智能互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代引發(fā)了深度的法律變革, 權(quán)利與義務(wù)關(guān)系面臨著根本性的重塑，需要 確立適應(yīng)時(shí)代開展要求的法律理念。公共數(shù) 據(jù)開放的功能定位，呼吁著一種數(shù)字時(shí)代的 新型權(quán)利。唯有以明確的權(quán)利為基礎(chǔ)，方可 構(gòu)造和優(yōu)化公共數(shù)據(jù)開放的法律制度體系。 在結(jié)構(gòu)意義上，公共數(shù)據(jù)開放要求國(guó)家設(shè)定 一種關(guān)于公共數(shù)據(jù)資源的配置和利用關(guān)系， 防止作為重要

7、生產(chǎn)要素的公共數(shù)據(jù)資源被浪 費(fèi)或?yàn)E用。在這種結(jié)構(gòu)中，國(guó)家不是簡(jiǎn)單地 對(duì)數(shù)據(jù)資源進(jìn)行控制、支配和管理，也不是 放任私人自由攫取和使用數(shù)據(jù)資源，而是建 構(gòu)并維護(hù)一種公平合理的數(shù)據(jù)利用秩序，促 進(jìn)公共數(shù)據(jù)利用的開放性、公平性、效益性。 基于對(duì)“公共數(shù)據(jù)”公平利用的規(guī)范要求， 本文嘗試提出“公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)”之概 念。作為一項(xiàng)由廣泛的社會(huì)主體所享有的權(quán) 利，在公共數(shù)據(jù)開放法律制度中，該種權(quán)利 與政府的管理與規(guī)制性權(quán)力，共同構(gòu)成公共 數(shù)據(jù)開放制度的規(guī)范基礎(chǔ)，以此構(gòu)造一種權(quán) 力與權(quán)利相呼應(yīng)、相約束的關(guān)系結(jié)構(gòu)。一方 面，政府依據(jù)公共數(shù)據(jù)管理權(quán)可對(duì)社會(huì)主體 的利用活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，以防止不當(dāng)?shù)?開發(fā)形式與

8、過(guò)程；另一方面，明確社會(huì)主體 享有的公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)，也可以促進(jìn)多 元社會(huì)主體的積極參與、發(fā)言、合作，同時(shí) 對(duì)政府的逐利沖動(dòng)與恣意管理進(jìn)行約束。三、公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵通過(guò)對(duì)既有法律文本的解釋及制度的橫 向比照，可以初步證立公共數(shù)據(jù)利用主體所 享有的公平利用權(quán)。同時(shí)，需要對(duì)其規(guī)范內(nèi) 涵與具體權(quán)能進(jìn)行專門化建構(gòu)，也就是要體 系性地解釋利用主體的權(quán)利主張，明確公平 利用權(quán)具體在公共數(shù)據(jù)開放的何種維度和環(huán) 節(jié)中發(fā)揮規(guī)范指引和約束的功能。（一）公平利用權(quán)的基本邏輯構(gòu)造從發(fā)生邏輯來(lái)看，公平利用權(quán)預(yù)設(shè)的前 提是公共數(shù)據(jù)在法律上可被利用。對(duì)此，既 有公共數(shù)據(jù)立法一般把公共數(shù)據(jù)按照開放屬 性分為無(wú)條

9、件開放、受限開放和禁止開放三 類數(shù)據(jù)。無(wú)條件開放的數(shù)據(jù)不得設(shè)定準(zhǔn)入門 檻。但對(duì)于受限開放的數(shù)據(jù)，公共數(shù)據(jù)開放 部門往往需要設(shè)定相應(yīng)的資質(zhì)條件和準(zhǔn)入要 求，此時(shí)利用公共數(shù)據(jù)需要公共機(jī)構(gòu)的專門 授權(quán)，這一門檻的存在使得利用主體的范圍 受到限定，一局部利用主體無(wú)法獲取公共數(shù) 據(jù)。不過(guò)，基于公共數(shù)據(jù)開放作為公共服務(wù) 的基本定位，利用人之間原那么上應(yīng)具有相同 的利用公共數(shù)據(jù)的地位，這便自然派生出了 平等保護(hù)的要求，利用主體有權(quán)防御公共機(jī) 構(gòu)對(duì)數(shù)據(jù)利用資格的不當(dāng)限制，這對(duì)應(yīng)著資 格準(zhǔn)入維度政府的公平對(duì)待義務(wù)。例如，深 圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例第48條規(guī)定，“有條 件開放的公共數(shù)據(jù)，是指按照特定方式向自 然人、法

10、人和非法人組織平等開放的公共數(shù) 據(jù)”，專門提出了平等開放的要求。即便在 法律層面明確了權(quán)利主體獲取公共數(shù)據(jù)以供 利用的資格，還需要監(jiān)督公共機(jī)構(gòu)按照法定、 統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)切實(shí)向多元主體提供數(shù)據(jù)以供利 用，確保利用主體真正得以實(shí)質(zhì)利用數(shù)據(jù)的 公平環(huán)境，在數(shù)據(jù)實(shí)質(zhì)利用的過(guò)程中防止公 共機(jī)構(gòu)的不作為、亂作為。就此也可以看出， 公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)明顯有別于政府采購(gòu)、 國(guó)有資源出讓等行政協(xié)議領(lǐng)域內(nèi)市場(chǎng)主體所 享有的公平締約權(quán)。后者強(qiáng)調(diào)的是締約程序 的公平競(jìng)爭(zhēng)化，對(duì)應(yīng)的主要是參與政府選拔 程序的機(jī)會(huì)公平，而不是廣泛參與利用公共 數(shù)據(jù)資源的實(shí)質(zhì)公平。公平利用權(quán)的這一構(gòu)造對(duì)公共數(shù)據(jù)開放 制度的法治化具有基礎(chǔ)性價(jià)值。

11、我國(guó)的公共 數(shù)據(jù)開放主要呈現(xiàn)出“實(shí)踐先行、立法滯后、 文件治理、政策推動(dòng)”的特征，地方政府往 往居于游戲規(guī)那么設(shè)定的主導(dǎo)地位。而在理論 層面，許多觀點(diǎn)也將政府的政策考量置于該 項(xiàng)制度的中心，忽視了利用主體的參與及監(jiān) 督機(jī)制。這雖然考慮到了實(shí)踐中的政策試驗(yàn) 性，但制度設(shè)計(jì)完全傾向于政府主導(dǎo)的議程 設(shè)定與裁量，可能導(dǎo)致利用主體產(chǎn)生不穩(wěn)定 預(yù)期，偏離數(shù)據(jù)治理法治化、理性化的軌道。 就此，公平利用權(quán)的核心功能正在于約束公 共機(jī)構(gòu)在其法定開放職責(zé)內(nèi)的亂作為或不作 為，防止對(duì)社會(huì)主體利用公共數(shù)據(jù)的公平環(huán) 境與合理預(yù)期造成破壞，從而真正促進(jìn)數(shù)據(jù) 開放制度的理性化、規(guī)范化運(yùn)作。以下針對(duì) 公平利用權(quán)在資格準(zhǔn)入維

12、度與實(shí)質(zhì)利用維度 所對(duì)應(yīng)的規(guī)范性要求做具體展開。（二）資格準(zhǔn)入維度的規(guī)范性要求公共數(shù)據(jù)的外部利用主體針對(duì)公共機(jī)構(gòu) 設(shè)定數(shù)據(jù)利用準(zhǔn)入資格的行為，享有防御性 權(quán)利，其功能在于約束公共機(jī)構(gòu)對(duì)公共數(shù)據(jù) 利用資格與條件的不當(dāng)安排。政府授權(quán)對(duì)公 共數(shù)據(jù)的利用，并不是對(duì)稀缺資源使用的特 許，而是政府應(yīng)提供的一項(xiàng)廣泛、平等的公 共服務(wù)與給付。因此，除了基于數(shù)據(jù)平安或 重要公共利益的考量外，在準(zhǔn)入階段不應(yīng)限 定公共數(shù)據(jù)的利用主體資格。這主要表現(xiàn)在 以下幾個(gè)方面。第一，限制政府營(yíng)利導(dǎo)向的限定主體經(jīng) 營(yíng)機(jī)制。特許、招標(biāo)等模式已被引入數(shù)據(jù)開 放利用的制度實(shí)踐，這類模式雖然可以使政 府?dāng)?shù)據(jù)授權(quán)收入作為國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)收益納

13、入 國(guó)家財(cái)政，最終通過(guò)再次分配實(shí)現(xiàn)公共福祉， 但顯然片面強(qiáng)調(diào)了政府?dāng)?shù)據(jù)的資產(chǎn)屬性，忽 視了其社會(huì)屬性。具體而言，這類模式將導(dǎo) 致只有極少數(shù)主體獲得高價(jià)值的授權(quán)開放類 政府?dāng)?shù)據(jù)，甚至價(jià)高者得，經(jīng)濟(jì)實(shí)力缺乏的 中小企業(yè)難以獲取高價(jià)值政府?dāng)?shù)據(jù)。同時(shí)， 中標(biāo)的數(shù)據(jù)利用主體出于商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、數(shù)據(jù)價(jià) 值、本錢等因素考慮，不一定會(huì)再次開放這 些數(shù)據(jù)，從而將導(dǎo)致“開放但壟斷”的困境。 從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，數(shù)字治理“亟須確立一種，數(shù) 據(jù)新政，從服務(wù)于個(gè)體和整個(gè)社會(huì)的利益 出發(fā)，設(shè)定相應(yīng)的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，進(jìn) 而引導(dǎo)數(shù)據(jù)所有者(持有者)能夠有效地分 享、利用數(shù)據(jù)“。也就是說(shuō)，數(shù)據(jù)開放的整 體進(jìn)程應(yīng)是公共數(shù)據(jù)開放制度帶動(dòng)市場(chǎng)

14、主體 對(duì)外開放其控制的“與公共利益相關(guān)的數(shù)據(jù)”, 從而推動(dòng)數(shù)據(jù)利他主義(Data Altruism)的 開展，擴(kuò)大社會(huì)中可整合的數(shù)據(jù)總量。如果 追求短期獲利而嚴(yán)格限制公共數(shù)據(jù)的廣泛利 用，將導(dǎo)致公共數(shù)據(jù)的普遍私人化，不利于 公共數(shù)據(jù)治理的整體和長(zhǎng)遠(yuǎn)開展。第二，即使在政府不參與收益分配與營(yíng) 利的前提下，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定對(duì)特定外部主 體的排他性授權(quán)。獨(dú)家經(jīng)營(yíng)往往會(huì)阻礙數(shù)據(jù) 產(chǎn)品的多樣化，被獨(dú)家授權(quán)的主體可能不當(dāng) 提高數(shù)據(jù)產(chǎn)品的定價(jià)，侵害消費(fèi)者的權(quán)益。 這會(huì)給已經(jīng)較為煩瑣的公共數(shù)據(jù)開放系統(tǒng)增 加又一層官僚主義色彩，審核標(biāo)準(zhǔn)模糊化等 問(wèn)題也極易引發(fā)權(quán)力尋租，從而增添額外的 制度本錢。因此，對(duì)于排他性授權(quán)

15、利用的范 圍、程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限定。目前，上海 市數(shù)據(jù)條例第44條、浙江省公共數(shù)據(jù)條 例第35條等規(guī)范均規(guī)定了公共數(shù)據(jù)的授權(quán) 運(yùn)營(yíng)模式，但尚未對(duì)當(dāng)中涉及排他性授權(quán)的 基本規(guī)范要求進(jìn)行設(shè)定，之后有必要在具體 的授權(quán)運(yùn)營(yíng)管理規(guī)定中進(jìn)行完善。第三，在資質(zhì)要求方面，既有地方立法 往往將申請(qǐng)者的數(shù)據(jù)平安能力作為重要考量。 不過(guò)，對(duì)數(shù)據(jù)利用主體的資質(zhì)審核雖是出于 數(shù)據(jù)平安和產(chǎn)品質(zhì)量的考慮，但在實(shí)踐中也 會(huì)面臨異化風(fēng)險(xiǎn)。一方面，資質(zhì)審核下的有 條件開放模式無(wú)形中提高了企業(yè)的進(jìn)入“門 檻”和“試錯(cuò)”本錢，限制了私主體參與數(shù) 據(jù)再利用的積極性，與數(shù)字經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)開展初 期所需的寬松環(huán)境不相匹配；另一方面，政 府?dāng)?shù)據(jù)

16、類型的多樣化和復(fù)雜性，往往意味著 資格審核標(biāo)準(zhǔn)的模糊化，這極易引發(fā)權(quán)力尋 租。因此，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎實(shí)施事前的資質(zhì)要求與 及相應(yīng)監(jiān)管。第四，基于普遍、廣泛地促進(jìn)公共數(shù)據(jù) 再利用的規(guī)范意旨，立法上不宜直接限制申 請(qǐng)利用主體的范圍類別。在這一方面，我國(guó) 一些地方的實(shí)踐做法值得商榷，例如，福 建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理方法第32條規(guī)定：“屬 角展開理論建構(gòu)，而忽視了從公共數(shù)據(jù)資源 利用者的角度來(lái)分析利用主體的權(quán)利，從而 無(wú)法整全地建構(gòu)與開展公共數(shù)據(jù)開放的規(guī)范 性基礎(chǔ)及制度邏輯。這已成為該領(lǐng)域制度建 設(shè)和實(shí)踐運(yùn)行中的“短板”，也阻礙了公共 數(shù)據(jù)開放利用規(guī)那么的具體展開與完善?；氐?法律解釋層面，數(shù)據(jù)平安法浙江省公 共數(shù)

17、據(jù)條例等涉及規(guī)范公共數(shù)據(jù)開放的法 律法規(guī)均在第1條立法目的處提出“保 護(hù)合法權(quán)益的要求。其中，何為公共 數(shù)據(jù)利用主體所享有的“合法權(quán)益”仍需進(jìn) 一步的追問(wèn)和學(xué)理詮釋。要解決前述問(wèn)題，可以從公共數(shù)據(jù)的外 部利用者而非僅從公共數(shù)據(jù)管理者的角度， 探究公共數(shù)據(jù)獲取與利用主體的權(quán)利及其法 理依據(jù)，可以為公共數(shù)據(jù)開放法律制度的構(gòu) 建提供規(guī)范性基礎(chǔ)，并有助于推進(jìn)這一制度 實(shí)踐的法治化、體系化。本文擬從公共數(shù)據(jù) 利用者視角切入，以我國(guó)已有規(guī)范文本和實(shí) 踐為基礎(chǔ)，結(jié)合比擬法經(jīng)驗(yàn)，提出、探討和 展開“公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)”這一命題。二、公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)的證立于授權(quán)開放類的數(shù)據(jù)，內(nèi)資控股法人企業(yè)、 高?；蛘呖蒲性?/p>

18、所可以向省或者設(shè)區(qū)市數(shù)據(jù) 管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)開放?！边@可能不當(dāng)排除了一 些具有數(shù)據(jù)挖掘能力的個(gè)人、社會(huì)組織等主 體的利用空間。（三）實(shí)質(zhì)利用維度的規(guī)范性要求在資格準(zhǔn)入維度實(shí)現(xiàn)公平性的基礎(chǔ)上， 還應(yīng)當(dāng)確保利用主體真正能夠平等地對(duì)公共 數(shù)據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)利用，而不是僅僅在形式上具 備申請(qǐng)開放利用的主體資格。確保實(shí)質(zhì)利用，首先需要公共機(jī)構(gòu)根據(jù) 其法定職責(zé)、按照法定的內(nèi)容要求來(lái)開放公 共數(shù)據(jù)以供利用；與之對(duì)應(yīng)，需明確外部利 用主體享有請(qǐng)求公共機(jī)構(gòu)根據(jù)其法定職責(zé)開 放公共數(shù)據(jù)以供利用的權(quán)利，約束公共機(jī)構(gòu) 消極履責(zé)之行為。目前，中央及各地方立法 主要依循分級(jí)分類、需求導(dǎo)向的原那么，依靠 公共數(shù)據(jù)開放目錄或清單來(lái)確立不

19、同開放優(yōu) 先級(jí)的公共數(shù)據(jù)的類型、范圍、格式和頻率 等要求。依循需求和目標(biāo)導(dǎo)向的邏輯，公共 機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先開放與民生緊密相關(guān)、社會(huì)迫 切需要、行業(yè)增值潛力顯著和產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略意義 重大的高價(jià)值公共數(shù)據(jù)，而不是強(qiáng)調(diào)對(duì)全部 公共數(shù)據(jù)的無(wú)條件開放。這既可以防止過(guò)多 消耗行政資源，也有利于重要數(shù)據(jù)的開發(fā)挖 掘，防止資源投入的無(wú)效率與不均衡。實(shí)踐 中，公共數(shù)據(jù)管理機(jī)構(gòu)往往缺乏了解市場(chǎng)主 體對(duì)公共數(shù)據(jù)獲取需求的有效途徑或意愿， 加之現(xiàn)有法規(guī)范基本未明確申請(qǐng)利用主體的 權(quán)利和數(shù)據(jù)開放的申請(qǐng)響應(yīng)機(jī)制，故而數(shù)據(jù) 的供給與需求間存在嚴(yán)重錯(cuò)配。對(duì)于暫未明 確為公共機(jī)構(gòu)法定開放職責(zé)范圍的數(shù)據(jù)，也 應(yīng)當(dāng)明確利用主體享有提出開放建

20、議、獲取 反應(yīng)等程序參與性質(zhì)的權(quán)利，確保社會(huì)不同 群體對(duì)于公共數(shù)據(jù)加以利用的不同訴求都能 通過(guò)申請(qǐng)或建議程序表達(dá)出來(lái)。如果公共機(jī) 構(gòu)拒絕開放數(shù)據(jù)，應(yīng)要求其依照法律規(guī)定的 不予開放原因（如平安、隱私、本錢等）說(shuō) 明理由，借由有效的程序參與機(jī)制來(lái)約束其 裁量權(quán)，催促其回應(yīng)社會(huì)反應(yīng)、推進(jìn)供需匹 配。確保實(shí)質(zhì)利用，同時(shí)需要貫徹反歧視原 那么，保障多元利用主體享有公平的利用環(huán)境。 首先，在技術(shù)層面，應(yīng)保障不同能力的利用 者得以公平地訪問(wèn)、利用公共數(shù)據(jù)。例如， 紐約開放數(shù)據(jù)政策與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)手冊(cè)提出： 為確保社會(huì)主體對(duì)數(shù)據(jù)集的持續(xù)訪問(wèn)，可能 結(jié)合整體的資源配置需求來(lái)實(shí)施速率限制， 以確保紐約市開放數(shù)據(jù)門戶網(wǎng)站

21、的系統(tǒng)資源 在所有訪問(wèn)者之間公平提供。其次，注重政 策待遇的公平性。在政府對(duì)市場(chǎng)利用主體的 激勵(lì)措施上，基于更大限度上釋放公共數(shù)據(jù) 資源經(jīng)濟(jì)與社會(huì)價(jià)值的考量，政府可以通過(guò) 專項(xiàng)資金資助、政策扶持等方式支持市場(chǎng)主 體投身公共數(shù)據(jù)利用活動(dòng)、拓展公共數(shù)據(jù)的 開發(fā)利用場(chǎng)景，但不得濫用行政權(quán)和政策資 源為特定企業(yè)保駕護(hù)航。最后，應(yīng)當(dāng)約束公 共機(jī)構(gòu)直接參與到公共數(shù)據(jù)的開發(fā)與后續(xù)經(jīng) 營(yíng)利用中，防止因數(shù)據(jù)開放主體與經(jīng)營(yíng)主體 的混同而阻礙公共數(shù)據(jù)廣泛共享、公平開發(fā)。 公共部門機(jī)構(gòu)假設(shè)是直接參與到公共數(shù)據(jù)的經(jīng) 營(yíng)性活動(dòng)中，例如自行開發(fā)或合作開發(fā)相應(yīng) 的數(shù)據(jù)產(chǎn)品以獲利，往往可以更容易和以更 低本錢獲得數(shù)據(jù)，因而可獲

22、得對(duì)其他參與者 的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并設(shè)置有利于自身經(jīng)營(yíng)的政策。 此種競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)可以表現(xiàn)為以低于市場(chǎng)價(jià)格提 供產(chǎn)品，或者通過(guò)出售數(shù)據(jù)來(lái)交叉補(bǔ)貼其他 公共任務(wù)等。這可能對(duì)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不 利影響，損害企業(yè)平等參與市場(chǎng)活動(dòng)的權(quán)利。 國(guó)家應(yīng)通過(guò)制度設(shè)計(jì)，保持監(jiān)管者與經(jīng)營(yíng)者 的角色區(qū)分，而不能讓公共數(shù)據(jù)管理者借行 政權(quán)力獲得壟斷地位。公平利用權(quán)其實(shí)構(gòu)成 了國(guó)家從事公共數(shù)據(jù)經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的限制性規(guī) 范。這意味著，在制度設(shè)計(jì)上，一方面，應(yīng) 當(dāng)鼓勵(lì)并允許公共機(jī)構(gòu)基于公共目的參與公 益性開發(fā)，同時(shí)注重限制和監(jiān)督其直接“下 場(chǎng)”進(jìn)行營(yíng)利性開發(fā)并分配收益的行為。另 一方面，在實(shí)踐中應(yīng)防止開發(fā)公共數(shù)據(jù)的國(guó) 有企業(yè)對(duì)于其他企業(yè)造

23、成各種明顯或者隱性 的排斥、歧視，防止前者獲得相較于后者的 不公平優(yōu)勢(shì)地位。即便是允許國(guó)家經(jīng)營(yíng)的組 織參與數(shù)據(jù)開發(fā)利用活動(dòng)，也可以要求其建 立單獨(dú)的管理及財(cái)務(wù)體系來(lái)提供公共數(shù)據(jù)相 關(guān)的增值產(chǎn)品和服務(wù)，并保證其運(yùn)營(yíng)的透明 度、完善監(jiān)督機(jī)制。四、公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)的規(guī)那么展開在上述討論基礎(chǔ)上，公共數(shù)據(jù)公平利用 權(quán)的規(guī)那么展開，試圖回答對(duì)這一權(quán)利在規(guī)那么 層面應(yīng)如何具體化的問(wèn)題。實(shí)際上，從公共 數(shù)據(jù)公平利用權(quán)的權(quán)利視角出發(fā)，有助于我 們反思并重新檢視公共數(shù)據(jù)開放的既有規(guī)那么 與制度架構(gòu)。這主要涉及三個(gè)方面：第一， 公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬規(guī)那么與數(shù)據(jù)開放功能的基本 定位，這屬于基礎(chǔ)性規(guī)那么；第二，公共數(shù)據(jù) 公

24、平利用權(quán)的內(nèi)容構(gòu)成、救濟(jì)程序等權(quán)利性 規(guī)那么的立法模式；第三，公共數(shù)據(jù)利用主體 在享有權(quán)利的同時(shí)所應(yīng)承當(dāng)?shù)钠桨脖Ｕ?、繳 費(fèi)等義務(wù)性規(guī)那么的設(shè)定要求。以下對(duì)這些問(wèn) 題展開詳述。（一）基礎(chǔ)性規(guī)那么的重思與檢討基于公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵與 功能，我們可以對(duì)公共數(shù)據(jù)開放的性質(zhì)、目 的以及公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬問(wèn)題進(jìn)行重思，核心 問(wèn)題在于，是否需要在立法中設(shè)置公共數(shù)據(jù) “國(guó)家所有”或“政府所有”確實(shí)權(quán)規(guī)定？實(shí)踐中，國(guó)家所有似乎已成為公共數(shù)據(jù) 確權(quán)的一種趨勢(shì)，基于強(qiáng)化對(duì)公共數(shù)據(jù)開放 利用活動(dòng)進(jìn)行職權(quán)管理之正當(dāng)依據(jù)的需要， 多地政府紛紛試圖通過(guò)公布規(guī)定來(lái)強(qiáng)調(diào)公共 數(shù)據(jù)的所有權(quán)歸屬。例如，除了福建省的規(guī)定外，山

25、西省政務(wù)數(shù)據(jù)資產(chǎn)管理試行方法 第7條、汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)電子政務(wù)建設(shè)管理 方法第27條均明確公共數(shù)據(jù)屬于“國(guó)家所 有”。但如果仔細(xì)推敲，公共數(shù)據(jù)“國(guó)家所 有”的權(quán)屬規(guī)那么，從規(guī)范邏輯與制度功能層 面來(lái)看，是否應(yīng)當(dāng)和必要？我們認(rèn)為這值得 商榷。一方面，從規(guī)范邏輯上看，由公共數(shù)據(jù) 的特性及公平利用權(quán)的內(nèi)涵無(wú)法直接確定或 間接推導(dǎo)出在公共數(shù)據(jù)之上可以設(shè)置所有權(quán), 公平利用權(quán)的制度保障與法秩序維護(hù)?；氐?應(yīng)然的國(guó)家角色層面，重點(diǎn)不是讓政府推動(dòng) 公共數(shù)據(jù)資源的資產(chǎn)化與所有權(quán)界定，而是 強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)公共數(shù)據(jù)的平安管理、利用促進(jìn) 與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，其關(guān)鍵應(yīng)是建立一套國(guó)家與社 會(huì)之間公平、理性、透明、平安的數(shù)據(jù)利用 秩序，

26、而不必在立法層面?zhèn)}促規(guī)定公共數(shù)據(jù) 的權(quán)屬。更無(wú)法確定其權(quán)屬,立法應(yīng)注對(duì)公共數(shù)據(jù)另一方面，從制度功能的視角來(lái)看，所 有權(quán)的核心功能是幫助權(quán)利主體自主支配權(quán) 利客體、獲取相關(guān)利益并防御外界侵害，但 國(guó)家的強(qiáng)勢(shì)地位決定了其無(wú)須依靠所有權(quán)制 度對(duì)數(shù)據(jù)的流動(dòng)和配置進(jìn)行控制、維護(hù)與管 理；規(guī)定“國(guó)家所有”或“政府所有”反倒 有可能進(jìn)一步刺激公共機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)動(dòng)機(jī)與逐 利沖動(dòng)。并且，無(wú)論是否在立法上設(shè)置數(shù)據(jù) 所有權(quán)，公共機(jī)構(gòu)都無(wú)法僅依靠所有權(quán)為制 度工具而對(duì)公共數(shù)據(jù)進(jìn)行支配、處分、收益。 其對(duì)公共數(shù)據(jù)的管理權(quán)可以依據(jù)職權(quán)法定原 那么進(jìn)行配置，而無(wú)須通過(guò)數(shù)據(jù)所有權(quán)的權(quán)能 展開。公共數(shù)據(jù)的公共性也無(wú)須專門通過(guò)規(guī) 定

27、“國(guó)家所有”來(lái)強(qiáng)化保障。因此，明確公 共機(jī)構(gòu)在大數(shù)據(jù)時(shí)代進(jìn)行要素流動(dòng)配置、提 供公共服務(wù)與給付的權(quán)責(zé)定位即可實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù) 要素管理的功能，無(wú)須借助“國(guó)家所有”或 “政府所有”的權(quán)屬界定來(lái)實(shí)現(xiàn)制度目標(biāo)。（二）權(quán)利性規(guī)那么的立法方案及完善反思公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬、公共數(shù)據(jù)開放管 理模式的相關(guān)基礎(chǔ)性規(guī)定，提示我們應(yīng)轉(zhuǎn)換 視角，從數(shù)據(jù)權(quán)屬規(guī)定的制度建構(gòu)，轉(zhuǎn)向數(shù) 據(jù)利用權(quán)利的制度建構(gòu)，通過(guò)公共數(shù)據(jù)公平 利用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容規(guī)定（內(nèi)容構(gòu)成）、權(quán)利救濟(jì)規(guī)定（救濟(jì)程序）等權(quán)利性規(guī)那么，探討 公共數(shù)據(jù)開放利用法律制度的完善。.權(quán)利內(nèi)容規(guī)定的立法模式從比擬法規(guī)那么與我國(guó)地方實(shí)踐中的立法 模式與技術(shù)來(lái)看，關(guān)于公平利用權(quán)內(nèi)容的規(guī)

28、定主要采取了以下三種方式：一是在原那么層 面進(jìn)行抽象的規(guī)定。例如，歐盟PSI指令在 序言規(guī)定了 “公平、相稱和非歧視性”的條 件。二是融入政府的數(shù)據(jù)開放義務(wù)與開放數(shù) 據(jù)的具體操作規(guī)那么中。例如，在授權(quán)利用規(guī) 那么層面，歐盟PSI指令第8條對(duì)開放利用標(biāo) 準(zhǔn)許可證設(shè)定了 “客觀的、相稱的、非歧視 性的”要求，并規(guī)定“再利用應(yīng)向市場(chǎng)上的 所有潛在行為者開放”。再如，在再利用請(qǐng) 求層面，紐約行政法典第23-502條規(guī)定 了申請(qǐng)人提出請(qǐng)求時(shí)公共機(jī)構(gòu)的具體審查義 務(wù)和程序。由于上述規(guī)范的約束與指導(dǎo)對(duì)象 主要是政府機(jī)構(gòu)，所以規(guī)那么視角集中在政府 的義務(wù)與具體應(yīng)設(shè)置的操作流程上。權(quán)利的 具體內(nèi)涵那么需要從這局

29、部規(guī)范設(shè)定的操作流 程中推導(dǎo)出來(lái)。三是從權(quán)利人投訴或提起訴 訟的條件情形中推導(dǎo)而出。例如，愛(ài)爾蘭政 府在關(guān)于歐盟PSI指令的適用指南中明確， 利用主體對(duì)公共機(jī)構(gòu)拒絕允許再利用數(shù)據(jù)的 決定、施加的任何再利用條件的決定等不服， 可獲得行政及司法救濟(jì)。從上述規(guī)定中也可 以推導(dǎo)出公平利用權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵。近年來(lái)， 我國(guó)的一些地方立法也采取了這一模式，通 過(guò)局部異議機(jī)制的規(guī)定來(lái)反映公共數(shù)據(jù)公平 利用權(quán)的一些內(nèi)涵。整體來(lái)看，上述三種模式都只能通過(guò)推 導(dǎo)的方式詮釋公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)的內(nèi)容。 為了更好地明確規(guī)那么的保護(hù)目的與指向、對(duì) 規(guī)那么實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)，建議在立法目的與具體 規(guī)那么內(nèi)容中明確規(guī)定公平利用權(quán)，防止公

30、共 數(shù)據(jù)開放管理的相關(guān)規(guī)范在實(shí)踐中被片面解 釋為政府自身的單方?jīng)Q定事項(xiàng)。在立法目的 與原那么上，可以考慮增設(shè)“保護(hù)自然人、法 人和非法人組織合法利用公共數(shù)據(jù)的權(quán)益” 或“保護(hù)社會(huì)主體公平利用公共數(shù)據(jù)的權(quán)利” 等相關(guān)表述，增強(qiáng)公共數(shù)據(jù)立法的權(quán)利保障 屬性。在具體的規(guī)那么展開上，應(yīng)增設(shè)聚焦公 平利用權(quán)內(nèi)容的專門規(guī)定，一方面，需要明 確規(guī)定利用主體享有免于歧視和不公平對(duì)待 的權(quán)利。相應(yīng)地，公共機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)利用主體 進(jìn)行平等對(duì)待，同時(shí)有義務(wù)創(chuàng)造有利于權(quán)利 主體利用公共數(shù)據(jù)的公平環(huán)境，例如專門設(shè) 計(jì)一套針對(duì)公共數(shù)據(jù)開放政策、開放許可協(xié) 議的公平競(jìng)爭(zhēng)審查程序。另一方面，可以增 設(shè)“權(quán)利主體對(duì)雖在開放目錄范圍

31、內(nèi)、但未 按法定程序開放的公共數(shù)據(jù)有權(quán)提出開放主 張”，權(quán)利主體有權(quán)對(duì)開放目錄提出異議” 這類權(quán)利請(qǐng)求規(guī)定，并設(shè)定相應(yīng)的回應(yīng)時(shí)限 及流程、完善利用主體的程序參與機(jī)制。通 過(guò)對(duì)權(quán)利內(nèi)容進(jìn)一步明確和體系化的規(guī)定， 兼顧實(shí)體性規(guī)那么和程序性規(guī)那么的同步完善， 可更妥善地對(duì)公共數(shù)據(jù)開放活動(dòng)進(jìn)行約束與 引導(dǎo)，增強(qiáng)權(quán)利主體的參與、監(jiān)督能力。由 此，公共數(shù)據(jù)開放利用才能防止陷入無(wú)所作 為和逐利沖動(dòng)的兩極化困境，在“權(quán)力一權(quán) 利”的平衡中得到良性開展。.權(quán)利救濟(jì)規(guī)定確實(shí)立完善為了確保公平利用權(quán)的落實(shí)，應(yīng)當(dāng)完善 權(quán)利的保障機(jī)制，其核心是權(quán)利救濟(jì)程序的 確立。在對(duì)公共數(shù)據(jù)利用主體權(quán)利進(jìn)行司法 救濟(jì)的必要性上，有觀

32、點(diǎn)認(rèn)為：“個(gè)人或企要明晰公共數(shù)據(jù)開放制度中利用主體所 應(yīng)享有的權(quán)利，首先需要將公共數(shù)據(jù)開放制 度與相關(guān)但不同的政府信息公開制度及自然 資源利用制度予以辨析。在此基礎(chǔ)上，確立 公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)作為公共數(shù)據(jù)利用主體 所享有權(quán)利的概念指稱，并分析其基本定位。（一）政府信息公開與公共數(shù)據(jù)開放的 權(quán)利基礎(chǔ)差異公共數(shù)據(jù)開放和政府信息公開之間的關(guān) 系是相關(guān)研究討論的焦點(diǎn)之一。具有代表性 的觀點(diǎn)認(rèn)為，前者是后者的升級(jí)，政府信 息公開條例奠定了公共數(shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)。 兩者都位于“從公開到回應(yīng)”的動(dòng)態(tài)政務(wù)公 開之下，在內(nèi)容上無(wú)本質(zhì)差異，公共數(shù)據(jù)開 放反而能推動(dòng)政府信息公開法制建設(shè)進(jìn)一步 完善。公共數(shù)據(jù)開放會(huì)起到促

33、進(jìn)社會(huì)主體知 情的效果，但這并不是公共數(shù)據(jù)開放的核心 關(guān)切所在。實(shí)際上，上述觀點(diǎn)忽視了政府信 息公開與公共數(shù)據(jù)開放在基本特性與制度重 心上的差異。在信息內(nèi)容要求層面，公共數(shù)據(jù)開放的 重點(diǎn)是公共機(jī)構(gòu)的整個(gè)數(shù)據(jù)集而不是單項(xiàng)信 業(yè)的權(quán)利至多是一種抽象性的開展權(quán)，不能 通過(guò)訴訟來(lái)予以救濟(jì)?！蹦壳拔覈?guó)已有立法 也均未規(guī)定公共機(jī)構(gòu)因違反公平利用要求導(dǎo) 致權(quán)利主體無(wú)法利用數(shù)據(jù)的情形可進(jìn)入行政 復(fù)議或訴訟。在比擬法實(shí)踐中，紐約行政 法典第23-504條c款也明確規(guī)定：“本章 （即開放數(shù)據(jù)的法律政策）不應(yīng)被解釋為創(chuàng) 造了執(zhí)行其規(guī)定的私人訴訟權(quán)。不遵守本章 的規(guī)定，不應(yīng)導(dǎo)致機(jī)構(gòu)的責(zé)任?！辈贿^(guò)，將 利用主體的權(quán)益當(dāng)

34、作一種純粹的反射利益、 否認(rèn)司法救濟(jì)途徑的觀點(diǎn)，值得商榷。對(duì)公 平利用權(quán)的司法救濟(jì)進(jìn)行限制，本質(zhì)上是在 否認(rèn)社會(huì)主體于公共數(shù)據(jù)開放利用中的主體 性，而將公共數(shù)據(jù)開放理解成政府單方主導(dǎo) 的行動(dòng)，使得公共機(jī)構(gòu)的行為難以受到來(lái)自 外部的制衡與約束。這實(shí)際上違背了法治主 義原那么，破壞了公共數(shù)據(jù)開放制度的規(guī)那么理 性和實(shí)踐理性。因此，立法不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)公共 數(shù)據(jù)公平利用權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)注 重權(quán)利的救濟(jì)，對(duì)救濟(jì)程序和應(yīng)受救濟(jì)的侵 權(quán)情形進(jìn)行規(guī)那么表達(dá)。在救濟(jì)程序的具體設(shè)計(jì)方式上，為防止 出現(xiàn)權(quán)利濫用現(xiàn)象、對(duì)法院造成過(guò)重負(fù)擔(dān)， 并基于數(shù)據(jù)開放領(lǐng)域行政機(jī)構(gòu)處理的專業(yè)性 與效率性，可以考慮設(shè)置行政救濟(jì)前置

35、程序， 這也有利于降低權(quán)利主體的維權(quán)本錢。例如， 愛(ài)爾蘭政府在關(guān)于歐盟PSI指令的適用指南 中提供了法定的申訴機(jī)制（由信息專員辦公 室負(fù)責(zé)），信息專員在聽取申訴后，應(yīng)決定 是否確認(rèn)、更改或廢除該公共機(jī)構(gòu)的決定， 利用主體針對(duì)信息專員的處理還可以進(jìn)一步 提起訴訟，獲取司法的最終補(bǔ)救。在這方面， 目前我國(guó)地方實(shí)踐中存在空白，尚需在未來(lái) 立法中明確。在應(yīng)予救濟(jì)的事由類型方面，立法應(yīng)規(guī) 定權(quán)利主體可以在提出公共數(shù)據(jù)利用申請(qǐng)的 過(guò)程中，針對(duì)公共機(jī)構(gòu)不當(dāng)設(shè)定排他性授權(quán)、 規(guī)定歧視性條件或不合理的義務(wù)負(fù)擔(dān)、不按 時(shí)履行法定數(shù)據(jù)開放職責(zé)等情形提起申訴或 訴訟，具體的情形那么可以在政府發(fā)布的公共 數(shù)據(jù)開放說(shuō)明中

36、進(jìn)行列舉，為權(quán)利救濟(jì)提供 明確指引。（三）義務(wù)性規(guī)那么的要求及其限度利用主體的義務(wù)性規(guī)定主要包括收費(fèi)規(guī) 那么、數(shù)據(jù)平安合規(guī)及風(fēng)險(xiǎn)防控義務(wù)規(guī)那么等。 應(yīng)該看到，公共數(shù)據(jù)的公平利用并不等于完 全免費(fèi)、自由、無(wú)限制使用，義務(wù)負(fù)擔(dān)規(guī)那么 也并不當(dāng)然構(gòu)成對(duì)公平利用權(quán)的侵害。實(shí)際 上，為了公共數(shù)據(jù)開放的公平和可持續(xù)開展， 數(shù)據(jù)利用的義務(wù)負(fù)擔(dān)是必要的，只要此種義 務(wù)負(fù)擔(dān)不損害數(shù)據(jù)利用關(guān)系的“公平”。這 需要遵循公平利用權(quán)的規(guī)范邏輯，從數(shù)據(jù)利 用的風(fēng)險(xiǎn)控制以及本錢負(fù)擔(dān)兩個(gè)主要維度展 開義務(wù)性規(guī)那么的設(shè)計(jì)。.平安保障與風(fēng)險(xiǎn)防范義務(wù)公共數(shù)據(jù)開放利用的法秩序不僅包括數(shù) 據(jù)開放秩序，也延伸到數(shù)據(jù)利用過(guò)程中的數(shù) 據(jù)平安

37、、個(gè)人隱私風(fēng)險(xiǎn)防控等方面，因而需 要為開放主體和利用主體設(shè)定平安保障與風(fēng) 險(xiǎn)防范義務(wù)，此處主要討論利用主體的義務(wù)。 這具體可以從以下幾個(gè)方面理解。一是平安 保護(hù)責(zé)任，即建立健全數(shù)據(jù)平安管理制度， 提供符合法律法規(guī)要求的平安保障水準(zhǔn)，防 止數(shù)據(jù)泄露、毀損或被不當(dāng)利用等。二是注 重防范數(shù)據(jù)利用的風(fēng)險(xiǎn)，抑制利用主體濫用 數(shù)據(jù)。例如，企業(yè)借由對(duì)公共數(shù)據(jù)的不當(dāng)開 發(fā)利用來(lái)強(qiáng)化其產(chǎn)品和服務(wù)的市場(chǎng)支配地位, 可能扭曲公共數(shù)據(jù)開放的公共服務(wù)屬性。又 如，企業(yè)在整合挖掘公共數(shù)據(jù)過(guò)程中運(yùn)用反 向追蹤技術(shù)，可能導(dǎo)致個(gè)人數(shù)據(jù)匿名化處理 失效，造成個(gè)人信息權(quán)益受侵害風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于 這些風(fēng)險(xiǎn)的防控，需要設(shè)定相應(yīng)的合規(guī)義務(wù)，

38、促進(jìn)平安與風(fēng)險(xiǎn)的平衡。相應(yīng)義務(wù)的監(jiān)管程序規(guī)那么和具體內(nèi)容， 可以在“數(shù)據(jù)開放許可證”(Open Licence) 中進(jìn)行規(guī)定，并接受社會(huì)監(jiān)督，從而強(qiáng)化這 類義務(wù)規(guī)那么的透明度與數(shù)據(jù)利用行為的可預(yù) 期性，也可防止公共機(jī)構(gòu)通過(guò)操控義務(wù)設(shè)定 的裁量空間來(lái)進(jìn)行權(quán)力尋租。,數(shù)據(jù)利用的本錢分擔(dān)義務(wù)公共財(cái)政負(fù)擔(dān)全部本錢、社會(huì)免費(fèi)利用 的公共數(shù)據(jù)開放模式，曾被認(rèn)為是公共數(shù)據(jù) 開放制度的應(yīng)然選擇。這種認(rèn)知的觀念受到 政府信息公開制度的影響。傳統(tǒng)上，政府信 息公開的權(quán)利基礎(chǔ)是知情權(quán)，而知情權(quán)的政 治哲學(xué)基礎(chǔ)那么是國(guó)家與人民之間的關(guān)系，特 別是公共權(quán)力來(lái)自人民并受后者監(jiān)督的觀念。 基于政府信息公開的權(quán)利基礎(chǔ)和制度功

39、能定 位，政府主動(dòng)公開信息應(yīng)堅(jiān)持免費(fèi)原那么成為 制度邏輯的選擇。不過(guò)，如果基于此邏輯而 認(rèn)為公共數(shù)據(jù)開放應(yīng)適用免費(fèi)原那么，那么存在 簡(jiǎn)單化問(wèn)題。如前所述，公共數(shù)據(jù)開放與政 府信息公開在制度基礎(chǔ)、功能定位、利益考 量等方面均存在明顯不同。公共數(shù)據(jù)開放的 必要性基礎(chǔ)在于數(shù)字經(jīng)濟(jì)與數(shù)字社會(huì)中的要 素配置和有效利用，在這個(gè)意義上，這一制 度重點(diǎn)考量的是公共數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值，而 非政治性價(jià)值。既然是經(jīng)濟(jì)性價(jià)值，市場(chǎng)和 社會(huì)主體對(duì)數(shù)據(jù)要素的利用，就必然會(huì)產(chǎn)生 數(shù)據(jù)要素利用收益的“非均衡分配”。盡管 在整體上，可以認(rèn)為數(shù)據(jù)開放促進(jìn)公共福利， 但從微觀層面看，并非所有的社會(huì)成員都能 均衡地從公共數(shù)據(jù)開放中獲得

40、利益，因此耗 費(fèi)公共財(cái)政而進(jìn)行的數(shù)據(jù)開放存在特定受益 者。例如，歐盟PSI指令主要關(guān)注的就是數(shù) 據(jù)再利用的經(jīng)濟(jì)問(wèn)題，在歐盟實(shí)踐中，并非 所有個(gè)體都能現(xiàn)實(shí)行使這種“權(quán)利”，公共 數(shù)據(jù)的開發(fā)者主要是商業(yè)機(jī)構(gòu)、研究機(jī)構(gòu)與 社會(huì)組織。因此，收益的非均衡分布構(gòu)成了“受益者分擔(dān)本錢”的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而免費(fèi) 原那么恰恰意味著由那些沒(méi)有利用公共數(shù)據(jù)的 主體為利用數(shù)據(jù)獲利的主體買單。同時(shí)，從 經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率角度觀察，合理的收費(fèi)在一定 意義上也有助于提高資源配置的效率，表達(dá) 行政收費(fèi)的效率價(jià)值。從我國(guó)公共數(shù)據(jù)開放的立法看，與收費(fèi) 相關(guān)的規(guī)定存在較大空白，需要建立公共數(shù) 據(jù)要素配置的收費(fèi)機(jī)制。在公共數(shù)據(jù)開放利 用的收費(fèi)

41、制度設(shè)計(jì)上，免費(fèi)利用固然存在問(wèn) 題，但是也必須防止收費(fèi)制度異化為公共機(jī) 構(gòu)對(duì)數(shù)據(jù)的經(jīng)營(yíng)性利益沖動(dòng)。公共數(shù)據(jù)利用 的付費(fèi)，應(yīng)當(dāng)納入行政收費(fèi)行為的法制框架 內(nèi)，堅(jiān)持法定原那么、公平負(fù)擔(dān)原那么、非營(yíng)利 性原那么、公平與效率相統(tǒng)一原那么等，可從以 下幾個(gè)方面展開規(guī)那么設(shè)計(jì)。第一，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)定，應(yīng)根據(jù)本錢收 益考量，采用“邊際本錢法”為主、“直接 本錢法”為輔的原那么確定。無(wú)論采用何種具 體方式確定費(fèi)率，核心都是以分擔(dān)數(shù)據(jù)開放 本錢為目的，而不是以營(yíng)利為目的進(jìn)行收費(fèi)。 在比擬法上，歐盟PSI指令第6條就確立了 邊際本錢收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，任何對(duì)數(shù)據(jù)再利用的收 費(fèi)都限于復(fù)制、提供和傳播數(shù)據(jù)集所產(chǎn)生的 邊際本錢。歐

42、盟委員會(huì)的調(diào)查報(bào)告也顯示， 以本錢補(bǔ)償為中心可以極大促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、 市場(chǎng)活力和創(chuàng)新，也有利于提升公共機(jī)構(gòu)的 運(yùn)行效率，追求營(yíng)利的收費(fèi)模式反而可能使 得公共數(shù)據(jù)管理陷入混亂。第二，應(yīng)當(dāng)根據(jù)數(shù)據(jù)利用的不同類型而 設(shè)定差異化的收費(fèi)規(guī)那么。例如，對(duì)具有全社 會(huì)廣泛利用價(jià)值的數(shù)據(jù)集應(yīng)該免費(fèi)，因?yàn)檫@ 類公共數(shù)據(jù)具備很強(qiáng)的普遍性和公共性。又 如，對(duì)商業(yè)性和非商業(yè)性的數(shù)據(jù)利用，應(yīng)采 取不同的收費(fèi)政策。特別是在企業(yè)利用和開 發(fā)公共數(shù)據(jù)的場(chǎng)景中，所涉及的公共數(shù)據(jù)規(guī) 模龐大，對(duì)數(shù)據(jù)利用的平安性、持續(xù)性要求 高，需要花費(fèi)較大公共本錢，且企業(yè)自身營(yíng) 利獲益的性質(zhì)較強(qiáng)。相應(yīng)地，這些情形下數(shù) 據(jù)利用者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)更多的本錢分擔(dān)

43、義務(wù)。整 體而言，以本錢分擔(dān)原那么為基礎(chǔ)，可考量數(shù) 據(jù)平安要求、申請(qǐng)獲取的規(guī)模、數(shù)據(jù)開放利 用難度等技術(shù)因素，以及吸引和促進(jìn)數(shù)據(jù)利 用、數(shù)據(jù)用途的公益屬性等社會(huì)因素，進(jìn)一 步細(xì)化收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。此外，也可以考慮在行政 收費(fèi)這一傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)性補(bǔ)償手段之外，于特定 領(lǐng)域探索數(shù)據(jù)開發(fā)利用者對(duì)開發(fā)數(shù)據(jù)利用成 果供政府部門決策使用、回傳關(guān)鍵數(shù)據(jù)的智 慧性補(bǔ)償以及引入企業(yè)力量參與數(shù)字基建的 對(duì)價(jià)性補(bǔ)償?shù)饶Ｊ?。第三，?yīng)完善收費(fèi)制度的程序公正要素。 在收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確立過(guò)程中，應(yīng)引入價(jià)格聽證機(jī) 制，提升定價(jià)機(jī)制透明度，增強(qiáng)費(fèi)率核定合 理性，從程序上促進(jìn)定價(jià)機(jī)制的公平性。在 收費(fèi)實(shí)施過(guò)程中，應(yīng)遵守收支別離制度，將 數(shù)據(jù)利用者繳

44、納的費(fèi)用上繳國(guó)庫(kù)，并完善數(shù) 據(jù)收費(fèi)的合法性監(jiān)督制度。五結(jié)語(yǔ)當(dāng)下，公共數(shù)據(jù)開放法律制度的建構(gòu)已呈 現(xiàn)自下而上、多點(diǎn)推進(jìn)的態(tài)勢(shì)，但在該項(xiàng)制度 的規(guī)那么表達(dá)及實(shí)踐層面，權(quán)力導(dǎo)向和利益導(dǎo)向 的制度設(shè)計(jì)似乎成為制度建構(gòu)的主要方向。誠(chéng) 然，包括政府?dāng)?shù)據(jù)在內(nèi)的公共數(shù)據(jù)開放，需要 考慮國(guó)家權(quán)力作用和利益刺激等因素，但如果 該項(xiàng)制度過(guò)度依賴權(quán)力和利益而展開，那么會(huì)偏 離制度的功能定位。正是在此種意義上，我們需要重視從公共 數(shù)據(jù)的利用主體視角，引入公共數(shù)據(jù)公平利用 權(quán)之概念，構(gòu)造公共數(shù)據(jù)開放利用制度系統(tǒng)中 的權(quán)利與權(quán)力互動(dòng)結(jié)構(gòu)。公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán) 與數(shù)據(jù)開放主體的職責(zé)，既相互促進(jìn)又相互約 束，共同構(gòu)成公共數(shù)據(jù)開放

45、制度的規(guī)范性基礎(chǔ)。 從公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)的角度反思和完善制 度設(shè)計(jì)，既能有效保障公共數(shù)據(jù)利用主體的權(quán) 益與理性預(yù)期，也可約束與指引公共機(jī)構(gòu)的行 為，從而在雙重意義上提升制度理性，充分釋 放該項(xiàng)制度實(shí)踐的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效用，促進(jìn)數(shù)字 經(jīng)濟(jì)開展與數(shù)字社會(huì)建設(shè)。公共數(shù)據(jù)公平利用權(quán)，重心在于公共數(shù)據(jù) 的“利用權(quán)”，其對(duì)應(yīng)的是數(shù)據(jù)開放義務(wù)。同 樣，公共數(shù)據(jù)開放制度，重心應(yīng)在于“開放一 獲取”，而不是“公共數(shù)據(jù)權(quán)屬界定”。因此， 在公共數(shù)據(jù)開放制度建設(shè)的初期，應(yīng)著重從公 共數(shù)據(jù)“開放一利用”維度完善相應(yīng)規(guī)范體系， 明確開放主體與利用主體的權(quán)利義務(wù)，而無(wú)須 倉(cāng)促對(duì)公共數(shù)據(jù)權(quán)屬進(jìn)行規(guī)定，更不宜從數(shù)據(jù) 開放義務(wù)邏輯

46、徑行推導(dǎo)出公共數(shù)據(jù)“國(guó)家所有” 或“政府所有”的權(quán)屬界定。從公平利用權(quán)的規(guī)范邏輯出發(fā)，當(dāng)下公共數(shù)據(jù)開放制度應(yīng)著力 于理性、公平的數(shù)據(jù)開放利用秩序之建構(gòu)，而 不應(yīng)過(guò)分糾纏于公共數(shù)據(jù)的“確權(quán)一授權(quán)一經(jīng) 營(yíng)”等對(duì)傳統(tǒng)自然資源管理利用的經(jīng)營(yíng)性路徑 依賴。息。同時(shí)，公共數(shù)據(jù)開放側(cè)重于具有潛在經(jīng) 濟(jì)社會(huì)收益類數(shù)據(jù)，政府信息公開那么側(cè)重于 公開政府如何運(yùn)作的信息。在數(shù)據(jù)開放的質(zhì) 量要求上，數(shù)據(jù)開放一般要求數(shù)據(jù)是原始的、 機(jī)器可讀的、及時(shí)的、可重復(fù)利用的，這對(duì) 公共機(jī)構(gòu)的本錢耗費(fèi)與管理體制提出了新要 求。例如，公共數(shù)據(jù)開放所強(qiáng)調(diào)的“機(jī)器可 讀性”意味著政府需對(duì)開放數(shù)據(jù)進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化 分類、質(zhì)量控制、生命周期管理以

47、及提供穩(wěn) 定而平安的開放平臺(tái)和接口，涉及存儲(chǔ)、計(jì) 算、平安、運(yùn)維等一系列專項(xiàng)工作。這是一 項(xiàng)投資巨大的系統(tǒng)工程，與政府的財(cái)政能力 和管理效能密切相關(guān)。在目標(biāo)和功能層面，政府信息公開目標(biāo) 側(cè)重于“知”，而公共數(shù)據(jù)開放側(cè)重于“用”。 第一，從價(jià)值取向來(lái)看，公共數(shù)據(jù)開放強(qiáng)調(diào) 數(shù)據(jù)再利用和挖掘的開發(fā)價(jià)值，包含了 “釋 放數(shù)據(jù)的社會(huì)和商業(yè)價(jià)值”的內(nèi)涵，這不同 于政府信息公開所追求的了解和知情。第二， 從要素配置策略來(lái)看，現(xiàn)實(shí)中，政府擁有大 量的公共數(shù)據(jù)，而大多數(shù)市場(chǎng)主體雖然對(duì)公 共數(shù)據(jù)有強(qiáng)烈需求，但卻受限于權(quán)力、資源 和技術(shù)而無(wú)法采集，這種“供給側(cè)一需求側(cè)” 的關(guān)系，在一定程度上提出了政府應(yīng)當(dāng)有效 配置

48、公共數(shù)據(jù)的義務(wù)。這是一種效益導(dǎo)向的 經(jīng)濟(jì)邏輯，明顯有別于政府信息公開制度中 監(jiān)督導(dǎo)向的政治倫理。第三，從開放利用過(guò) 程來(lái)看，公共數(shù)據(jù)開放是一套“政府一市場(chǎng)” 協(xié)同合作關(guān)系的完整行政過(guò)程；政府信息公 開那么更多聚焦于通過(guò)獲取信息而對(duì)政府活動(dòng) 進(jìn)行監(jiān)督。換句話說(shuō)，數(shù)據(jù)開放制度實(shí)踐中， 市場(chǎng)獲取數(shù)據(jù)只是開始，而不是目的，政府 還承當(dāng)著激勵(lì)市場(chǎng)主體積極利用已開放的公 共數(shù)據(jù)、后續(xù)跟蹤評(píng)估、保障數(shù)據(jù)利用持續(xù) 性等職責(zé)，進(jìn)而形成社會(huì)治理與經(jīng)濟(jì)開展合 力。公共數(shù)據(jù)開放與政府信息公開制度的上 述差異性，源于兩者權(quán)利及法理基礎(chǔ)的不同。 政府信息公開以“參與民主原那么一政府信息 公開義務(wù)一公民知情權(quán)實(shí)現(xiàn)”為基本邏輯， 側(cè)重于公民對(duì)政府的監(jiān)督與制衡。例如，我 國(guó)2019年修訂的政府信息公開條例刪除 了 “三需要”條款，政府信息的服務(wù)作用和 再利用權(quán)利的色彩被淡化，更突顯政府信息 公開立法框架以知情權(quán)為核心要素、重視參 與民主。而公共數(shù)據(jù)開放以“公共數(shù)據(jù)作為 國(guó)家提供給社會(huì)的公共資源一公共數(shù)據(jù)開放 義務(wù)與利用法秩序建構(gòu)一社