第五章漢朝法律制度第一節(jié)漢朝立法概況一、立法活動

第一階段：推崇黃老，“約法省刑”

馬背上治天下嗎？1思想：約約法即減減少法條條，省刑刑即減輕輕酷刑，，實施黃老老的無為為而治。。表現(xiàn)：劉邦僅““約法三三章”（殺人，死；傷人、盜盜，抵罪—————————古之賊、、盜），，蕭何《九章律》僅在李悝悝《法經(jīng)》六篇后商鞅《秦律》六篇后加《戶》、《興》、《廄》劉邦2第二階段段：獨獨尊儒術(shù)術(shù)，增修修法律漢武帝時時，棄道道入儒，，就軍政、、朝政等等增修律律、令、、科、比比，單律就達達60章第三階段段：興興起律學(xué)學(xué)，加重重處罰漢武帝東漢初，，光武帝帝減輕刑罰罰，之后漸趨趨嚴酷，，律學(xué)卻卻富有成成果3啟示：古羅馬中中世紀資資本主主義（縱欲、、粗俗））（（禁欲、、崇高））（（既物物質(zhì)又精精神）秦朝漢漢初（（高祖祖、文景景）漢漢武帝帝后（法家：：太暴））（（道道家：太太溫）（（后世世封建社社會——儒家：柔柔剛）4二、法律律形式1、律：近近似法典典。如《九章律》2、令：皇皇帝之命命3、科：行行政法規(guī)規(guī)（單行行法規(guī)））（秦之課課，后之之格）4、比（秦秦之廷行行事、后后之例））課、科含含義：a、條款、、法條。。如：作作奸犯科科b、處罰、、法辦。。如：課課以刑法法科之出現(xiàn)現(xiàn)：有人人認為不不是漢，，而是三三國的曹曹魏5

“比”之之流行：：第一、生生活復(fù)雜雜多變的的必然秦之于戰(zhàn)戰(zhàn)國，漢漢之于秦秦，元之之于宋……第二、法法律儒家家傾向的的必然引經(jīng)決獄獄——董仲舒、、應(yīng)劭（（儒經(jīng)進進司法））引經(jīng)注律律——杜周、杜杜延年、、鄭玄（（儒經(jīng)進進立法））董仲舒鄭鄭玄鄭鄭玄注注論語殘殘簡6第三、徇徇私枉法法趨勢的的必然英美判例例法——思維之因因個別，歸歸納中國古判判例——政治之因因德＞法，，政治＞＞法律，，行政＞＞司法7近代英國經(jīng)驗論

近代大陸唯理論認識論感性（五官）理性（人腦）對象個別

（確實可靠性）一般

（普遍必然性）方法論歸納（個別→一般）演繹（一般→個別）政治個人主義國家主義經(jīng)濟市場調(diào)節(jié)計劃控制

法律英美法系（判例法：個別案例）大陸法系（法典法：抽象法條）8第二節(jié)漢漢朝朝刑法制制度一、定罪罪量刑原原則的發(fā)發(fā)展第一、尊尊老恤幼幼原則老老、幼或或無罪、、或免刑刑、或減減輕、或或不連坐坐、或不不戴刑具具，甚至至婦女（（特別是是孕婦））不連坐坐，但謀謀反、賊賊殺、誣誣告等除除外。親親親先后規(guī)定定：老——70、80以上；幼幼：7、8、10以下（秦則以以身高劃劃分）9第二、親親親得匿匿原則可可包庇庇、窩藏藏犯罪親親人，但但謀反、、大逆等等除外。。親親親親魏晉南北北朝的五五服定罪罪、存留留養(yǎng)親其中，卑卑親屬首首匿尊親親屬，無無罪尊親屬首首匿卑親親屬之罪罪，罪至至殊死，，上報廷廷尉秦朝，則則親屬可可相訴，，有見知知不舉罪罪，鼓勵勵告奸10第三、官官犯先請請原則貴貴族、、官僚（（300石以上））犯罪（（耐刑以以上），，先奏請請皇帝。。尊尊尊魏晉南北北朝的““八議””入律秦朝：字面上，，“一斷斷于法””，破除“刑刑不上大大夫”皇家狗，，免刑11第四、自自首減免免原則““先自自告出其其罪”，，比秦朝朝細化：：數(shù)罪并并罰中，，自首一一罪，只只免一罪罪；犯罪集團團中，從從犯自首首，主犯犯不免。。如：謀反反，通奸奸，自首首謀反，，通奸不不免謀反，從從犯自首首，主犯犯不免董仲舒：：原心論論罪12二、刑罰罰制度的的改革雖漢承秦秦制，但，從高高祖（劉劉邦）、、惠帝（（劉盈））、高后后（呂雉雉）到文文帝（劉劉恒）、、景帝（（劉啟））先后廢廢秦之：：挾書令（（惠帝廢廢）夷三族、、妖言令令（呂后后廢）收孥、連連坐（文文帝廢））肉刑（文文景廢））等還改死刑刑（景帝改改“磔””為“棄棄市”））13其中文景景刑制改改革，貢貢獻甚大大。該改革源源于緹縈為父求情情。

（淳于））緹縈文文帝帝（劉恒恒）景景帝（（劉啟））14第一、廢廢除肉刑刑、保留留宮刑、、減少死死刑肉刑：黥黥、劓、、剕（刖、臏臏）、宮宮文帝廢肉肉刑：黥髡髡鉗城旦旦舂（5年徒刑））劓笞笞（300）斬左趾笞笞（500）斬右趾棄棄市宮：未改改死：減少少，改“磔””為“棄棄市”另創(chuàng)“殊殊死”（（斬首））剕結(jié)果：死死得更多多景帝：再再減笞數(shù)數(shù)15廢止肉刑刑的意義義：a、保存勞勞力之需需；b、道家省省刑之用用；后：儒家家德治；；c、走向文文明之舉舉。笞刑16

第二、明明確規(guī)定定徒刑刑刑期（3個月——5年）刑期：西西周至秦秦，有規(guī)規(guī)定，但但不明確確第三、對對婦女行行刑實行行優(yōu)待婦女：6月刑期者者，可改改“顧山山”孕婦、產(chǎn)產(chǎn)婦、哺哺乳者，，不連坐坐

17三、主要要罪名的的制定第一類：：危害皇皇權(quán)之罪罪不不忠（要要求“尊尊尊”））阿黨、附附益、左左官、酎酎金、事事國人過過律、僭僭越、出出界等——對付諸侯侯伴君如伴伴……18不敬、大大不敬、、擅入宮宮門、泄泄露朝密密、非議議先帝、、誹謗政政治、攻攻擊皇帝帝近侍、、怠慢皇皇帝御物物（牲畜畜、玉杖杖等）——對付亂賊賊（亂黨））群飲酒酒、首匿匿（亂黨黨）、、見知故故縱（亂亂黨）等等——對付叛賊賊

后之“重重罪十條條”（““十惡不不赦”））第二類：：危害父父權(quán)之罪罪不不孝（要要求“親親親”））不孝者，，棄市19第二節(jié)漢漢朝民法法制度一、民事事主體無民事行行為能力力人：未未成年人人（男：：先23后20歲以下女:15歲以下））奴婢；限制民事事行為能能力人：：商人；；贅婿；；完全民事事行為能能力人：：其他成成年人20二、物權(quán)權(quán)債權(quán)1、物權(quán)土地、房房產(chǎn)、牲牲畜等——既可國有有土地、房房產(chǎn)、牲牲畜等——也可私有有其他生產(chǎn)產(chǎn)資料、、生活資資料——私有遺失物——拾得者，，無人認認領(lǐng)，大大者歸公公，小者者歸己國家抑制制土地兼兼并，并并要求““依律占占租”212、債權(quán)買賣契約約（“券券書”））租佃契約約（“租租契”））借貸契約約注意：合同條條款詳細細；地租、借借貸利率率高，賠賠償不了者，淪淪為奴婢雙方各執(zhí)執(zhí)一份22三、婚姻姻家庭結(jié)婚：一一夫一妻妻多妾，，女先30（西漢））后（東東漢）20，男30不婚，五倍納稅稅離婚（休休妻）：：“七出出”，但但“三不不去”

23家庭：世世代同堂堂，休言言析產(chǎn)；；子不孝孝，棄市市繼承：a、宗祧制制（綜合合的法定繼承承）（其中官官職、爵爵位繼承承，須嫡嫡長子，，財產(chǎn)繼承承，不份份嫡庶，，子女均均分）b、遺囑繼承承（“遺令令”、““先令書書”）收養(yǎng)：太太監(jiān)可收收養(yǎng)子評：世代代同堂政治目的的：皇帝帝借助家家長，國國家借助助家庭，加強強父權(quán)實際結(jié)果果：可能能導(dǎo)致子子能弱化化24第四節(jié)漢漢朝司法法制度一、司法法機關(guān)中央司法法機構(gòu)：皇帝、、丞相、、御史大大夫——兼理司法法廷尉（也也叫大理理）——專職法官官特色：漢漢武帝后后特別是是東漢，，尚書（（臺）與與丞相、、廷尉共享享審判權(quán)權(quán)地方司法法機構(gòu)：郡守、、縣令（（縣長））——兼理司法法特色：郡郡縣之外外，封國國內(nèi)諸侯侯王有一一定獨立立審判權(quán)權(quán)

25二、訴訟訟制度（當(dāng)事人人）“告告劾”：：似自自訴第一、““告劾””（官府））“舉劾劾”：似似公訴

“告劾””依據(jù)據(jù)：《告緡令》“舉劾”依依據(jù)：《見知故縱縱，監(jiān)臨臨部主之之法》訴權(quán)限制制：晚輩輩告長輩輩，下級級告上級級，除非謀反反之類的的罪26一般人被被訴：立立即逮捕捕第二、逮逮捕貴族、官官員被訴訴：“有有罪先請請”審理（““鞫獄””）：““五聽””審之，，并可刑刑訊第三、審審判判判決（（“讀鞫鞫”）：：“鞫鞫獄”后后3日“傳覆覆”申訴（““乞鞫””）：““讀鞫鞫”后3月可“乞乞鞫”

五聽：辭辭聽、目目聽、耳耳聽、色色聽、氣氣聽（西西周所創(chuàng)創(chuàng)）27要案報皇皇帝裁決決后第四、執(zhí)執(zhí)行一般案件件不必上上報其中，死死刑：秋秋冬行刑刑（霜降降前冬至至后不可可處決））（鄉(xiāng)罵：：砍秋頭頭的）

均由郡縣縣執(zhí)行28

三、春秋秋決獄律無明文文規(guī)定時時，引經(jīng)經(jīng)決獄（（《春秋》為代表的的儒典））董仲舒：：《春秋決獄獄》（232篇）應(yīng)劭：《春秋斷獄獄》（250篇）緣由：a、司法理理論上，，獨尊儒儒術(shù)的結(jié)結(jié)果b、司法實實踐上，，引經(jīng)注注律的先先聲c、司法心心理上，，崇敬先先圣的情情結(jié)董仲舒29評：春秋決獄獄其一、法法之必要要補充，，但有違違罪刑法法定原則則律無明文文規(guī)定時時，不引引法之慣慣例、法法之原則則、法之之理念、、法之學(xué)學(xué)說，法法之判例例，卻引引儒家經(jīng)經(jīng)典，有有損法定定性。其二、審審之治本本之策，，但有主主觀歸罪罪之嫌德攻心，，重教育育，能治治本，法法懲行，，重懲罰罰，只治治標(biāo)，重重德重心心固然深深刻，但但以德代代法，以以心代行行，就成了主主觀歸罪罪。

其三、判判之自由由裁量，，但有擅擅斷罪責(zé)責(zé)之險律條之僵僵，案情情之活，，應(yīng)給法法官自由裁量量權(quán)，但但太關(guān)注注主觀要要件、