中國民法典立法的主

要爭議與思考中國民法典立法：主要爭議與思考對(duì)于我國民法典爭議有很多，比如是效仿法國民法典還是德國民法典，大多數(shù)學(xué)者還是贊成吸收兩者長處，探索中國自己的民法典；要不要編纂民法典，還是僅僅是一個(gè)法律匯編就好；要民商合一還是民商獨(dú)立；哪些單行法應(yīng)當(dāng)納入民法典。首先，關(guān)于是否制定民法典。誠然，制定一部統(tǒng)一的民法典有很多好處，可以更好地貫徹民法原則，可以更好的避免民法規(guī)定之間的沖突，可以在適用的時(shí)候更為方便明了，或者說也可以說明我國立法的技術(shù)的提高，但這是從理論上而言；實(shí)際上，民法典并不僅僅是理論上的法典，更不能就是照搬其他國家的法律，而是應(yīng)該從我國社會(huì)的實(shí)際出發(fā)。民法典的社會(huì)基礎(chǔ)應(yīng)該是形成的市民社會(huì)。西塞羅認(rèn)為，市民社會(huì)不僅單指整個(gè)國家，而且指業(yè)已發(fā)達(dá)到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。更通俗點(diǎn)說，市民社會(huì)產(chǎn)生于自由經(jīng)濟(jì)的土壤之上，人們?cè)诮?jīng)濟(jì)活動(dòng)中自由決定大概跟誰交易，交易什么，如何交易，可以平等地協(xié)商，不受他人和國家的干擾。個(gè)人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，財(cái)產(chǎn)得以保護(hù)。但我們的社會(huì)離市民社會(huì)還很遠(yuǎn)。一部旨在物盡其用，定紛止?fàn)幍奈餀?quán)法頒布之后，頻頻出現(xiàn)的拆遷案和征收案，讓物權(quán)法的實(shí)施寸步難行，步履維艱。在中國長期形成的強(qiáng)大公權(quán)力無孔不入，政府只是說話的法律，是法律的執(zhí)行者，而不是創(chuàng)設(shè)者。但在這些引起社會(huì)關(guān)注的案子中，政府始終扮演著強(qiáng)權(quán)者的角色與民爭利。在現(xiàn)今社會(huì)，個(gè)人的權(quán)利應(yīng)更多地得到保護(hù)。所以，現(xiàn)今的社會(huì)并沒有形成真正的市民社會(huì)，國家的權(quán)利對(duì)于個(gè)人的干涉太多，很多應(yīng)該平等的地方，國家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利也并不平等。對(duì)于沒有形成的市民社會(huì)是很難產(chǎn)生一部相應(yīng)的合適的民法典，即便制定出一部民法典，實(shí)行起來也會(huì)很有困難。所以，我們更應(yīng)該培養(yǎng)良好的民法精神，為民法的制定提供一個(gè)社會(huì)基礎(chǔ)。并且，中國的法律的制定更多的在于政府的決定，中國立法規(guī)劃確實(shí)是人大主要領(lǐng)導(dǎo)說了算，人大法工委的領(lǐng)導(dǎo)和實(shí)際工作人員掌管實(shí)權(quán)。據(jù)證實(shí)，這些具體負(fù)責(zé)起草法律的處級(jí)、甚至司局級(jí)部門的大小領(lǐng)導(dǎo)，不一定是人大代表或由代表選任，但他們卻握有比人大代表大得多的立法權(quán)。雖說，民主是漸進(jìn)的，但是對(duì)于目前是否制定民法典，或許更多的不是從學(xué)理上來探討，而是從中國的國情來看，從中國的方針政策來看。中國特色社會(huì)主義法律體系基本形成”200汗10月出現(xiàn)在中共十七大政治報(bào)告中的這一論斷是否代表中國的法律在形式上暫時(shí)不會(huì)大改？關(guān)于制定民法典的問題暫時(shí)或許只是學(xué)理上的討論了。其次，我想討論的是民法典與商法典的合一分立問題。所謂民商合一就是指制定一部民法典，將其統(tǒng)一適用于各種民商事活動(dòng)，不再單獨(dú)制定一部商法典。而民商分立則嚴(yán)格區(qū)分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨(dú)的商法典。我贊成民商合一。首先，像謝懷拭先生所說，民商分立制度并不是一個(gè)純粹的理論問題，而是歷史上演變的結(jié)果。商法獨(dú)立的基礎(chǔ)是商人階級(jí)的存在，現(xiàn)在已經(jīng)不存在獨(dú)立的商人階級(jí)，商法獨(dú)立也已經(jīng)沒有必要。更重要的是，民商分立將有違平等主體的原則。民商本沒有很明顯的界限，事實(shí)上，將商人與非商人做分別規(guī)定已實(shí)在沒有必要。如王利明教授所說，在民商合一之后，所有的商事特別法的規(guī)定的行為都可以統(tǒng)一適用民法典總則的規(guī)定，商事主體適用民事主體的規(guī)定，商事行為可以適用民事法律行為的規(guī)定，訴訟時(shí)效適用統(tǒng)一的民事訴訟時(shí)效的規(guī)定，商事代理可以適用代理的規(guī)定，在商事特別法單獨(dú)制定之后，其與民法典的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系，因此按照特別法優(yōu)先于普通法的原則，應(yīng)優(yōu)先適用商事特別法。這些問題中，我覺得最核心的問題還是民法典的體例。中國自己探索的體例，影響較大的有四個(gè)，一是梁慧星教授提出7編的，一是王利明教授提出的，一是人大法工委提出來的9編制，還有一個(gè)是徐國棟教授提出的2編制。關(guān)于體例問題，可以分成很多小塊的問題來分析。我主要分析一下關(guān)于人格權(quán)的立法。關(guān)于人格權(quán)法的獨(dú)立成編與在體系中的位置。舊民法學(xué)者梅仲協(xié)推崇法國民法羅馬式體系，他認(rèn)為這種體系優(yōu)點(diǎn)在于人法獨(dú)立成編，因?yàn)槿私杂心浮⒇ひ嘤衅?，把親屬法列入民法典之首，避免重物輕人的趨勢，是這種體系合理之處。徐國棟教授的兩編法也是贊成將人身關(guān)系法置于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法之前，而人身關(guān)系法也以人法為第一分編。王利明教授認(rèn)為人法實(shí)際是親屬法，與我們現(xiàn)在理解的人法有本質(zhì)區(qū)別，并不是我們現(xiàn)在講得人格權(quán)法。人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)置于民法典的總則之后的第一編，因?yàn)樗J(rèn)為現(xiàn)代民法典要充分體現(xiàn)人本主義的精神，強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人的終極關(guān)懷，財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)相比較，不如人格權(quán)那樣對(duì)個(gè)人更為重要。梁慧星教授的草案里沒有獨(dú)立的人格權(quán)法，而人大常委的草案中將人格權(quán)法置于合同法之后，婚姻法之前。首先是要不要有獨(dú)立的人格權(quán)法分編。我認(rèn)為人格權(quán)法應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨(dú)立的分編。因?yàn)榧热灰幾朊穹ǖ洌蛻?yīng)當(dāng)讓民法典的體系更為完善和清晰，將人格權(quán)法獨(dú)立分編可以讓民法的結(jié)構(gòu)更為嚴(yán)謹(jǐn)。因?yàn)槊穹ǖ姆志帒?yīng)該是以法律關(guān)系要素的分類為其基本思路，最大的分類是財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，因而徐國棟教授的民法典草案就是主要兩編是人身關(guān)系法和財(cái)產(chǎn)關(guān)系法；而人身關(guān)系主要分為人格和身份關(guān)系，身份關(guān)系主要規(guī)定是親屬法繼承法，那么，將人格法獨(dú)立出來在民法典體例的完善上就很有必要。其實(shí)有說現(xiàn)行的關(guān)于人格權(quán)利的規(guī)定就很好，不用再獨(dú)立的分編，并且，人格權(quán)利內(nèi)容很少，且只在受到侵犯的時(shí)候才有意義，散規(guī)定于主體以及侵權(quán)法中就可以了。但是，我覺得從法典的體系性以及對(duì)人格權(quán)利的確認(rèn)來講，分編規(guī)定很有必要。在當(dāng)今的社會(huì)，對(duì)于人格權(quán)的侵犯的形式也在不斷變化，人們需要更加關(guān)注對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)。將人格權(quán)法獨(dú)立成編可以進(jìn)一步確認(rèn)人格權(quán)利。第二個(gè)問題是人格權(quán)位置問題。關(guān)于這個(gè)問題，我覺得麻昌華和覃有土兩位先生說的很好，在民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的定位中，前置、后置并不代表民法對(duì)其注意的程度，更不代表被調(diào)整關(guān)系的重要性。財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的前置后置問題，是由民法對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)在民法中出現(xiàn)的頻率所決定的。不是民法對(duì)社會(huì)關(guān)系的重視性決定前置后置，而是社會(huì)關(guān)系的發(fā)展本身決定前置后置。因此先財(cái)產(chǎn)關(guān)系再人身關(guān)系應(yīng)該是比較合理的選擇。民法注重保護(hù)私權(quán)，而在這種私權(quán)的保護(hù)中，民法調(diào)整的最大比重還是關(guān)于財(cái)產(chǎn)的所有及流轉(zhuǎn)。并且，每部法律都有其功能，比如憲法規(guī)定國家基本制度及公民基本權(quán)利義務(wù)，其將公民基本權(quán)利置于國家基本制度之前，因?yàn)閼椃ǖ墓δ鼙緛砭褪枪駲?quán)利和國家權(quán)力之間的分配，目的還是在保護(hù)公民的基本權(quán)利義務(wù)。而刑法的功能在懲罰犯罪，它就并沒有將對(duì)公民人身權(quán)利財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯作為分則的第一章，因?yàn)樾谭ǖ墓δ茉诖驌簟⒔逃?、預(yù)防犯罪，因此將危害性大的危害國家安全、公共安全的犯罪、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪放在分則的頭三章，相信這也并不是說這些法益就比公民的基本權(quán)利義務(wù)重要，只是危害性更大。而民法的功能主要是平等地確認(rèn)和保障私權(quán)，從而構(gòu)建并維護(hù)社