案例一

施工合同因違法行為被認(rèn)定無(wú)效，工程量清單漏項(xiàng)如何處理？句容市A景觀貿(mào)易有限公司與上海B酒店管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案關(guān)鍵詞：超越資質(zhì)；施工合同無(wú)效；工程量清單漏項(xiàng)問(wèn)題的提出：當(dāng)施工合同因違法行為被認(rèn)定為無(wú)效之后，工程量清單漏項(xiàng)問(wèn)題如何處理？工程量清單漏項(xiàng)責(zé)任如何承擔(dān)？案情簡(jiǎn)介上訴人（原審原告〉：句容市A景觀貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“A公司”）;上訴人（原審被告〉：上海B酒店管理有限公司(“以下簡(jiǎn)稱(chēng)B公司”)

經(jīng)審理查明，A公司具有城市園林綠化三級(jí)資質(zhì)。2009年8月，B公司就其"某軍區(qū)溫泉水療景觀綠化池區(qū)建造設(shè)備安裝工程"進(jìn)行邀標(biāo)。邀標(biāo)書(shū)中就增減工程、工程量誤差引起的造價(jià)變化的調(diào)整辦法進(jìn)行了規(guī)定：招標(biāo)人確認(rèn)的工程量增減按實(shí)計(jì)算；招標(biāo)

工程量清單及施工變更總工程量誤差不超過(guò)合同總價(jià)5%的不予調(diào)整，誤差超過(guò)5%的項(xiàng)目，招標(biāo)人只計(jì)算超過(guò)部分的人工費(fèi)、材料費(fèi)。邀標(biāo)書(shū)中對(duì)價(jià)款調(diào)整做出規(guī)定：招標(biāo)工程量清單已有的項(xiàng)目，不予調(diào)整（閉口價(jià)）。招標(biāo)工程量清單中未列項(xiàng)目，中標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價(jià)中有類(lèi)似單價(jià)的，參照類(lèi)似單價(jià)按上條單價(jià)計(jì)算，中標(biāo)人投標(biāo)價(jià)中無(wú)類(lèi)似單價(jià)的由甲乙雙方現(xiàn)場(chǎng)確定。2009年8月21日，A公司向B公司出具承諾書(shū)稱(chēng)，經(jīng)核價(jià)，對(duì)B公司的工程報(bào)價(jià)為7980870.95元，并承諾如能中標(biāo)，將在本報(bào)價(jià)基礎(chǔ)上再度優(yōu)惠。同年8月23日，A公司再次向B公司承諾，愿以708萬(wàn)元的工程價(jià)承接B公司的工程。A公司法定代表人向B公司出具承諾書(shū)載明：“我方預(yù)算清單中少報(bào)漏項(xiàng)工程，由我方自行承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，與甲方無(wú)關(guān)。我方按甲方邀標(biāo)文件及合同文本和清單圖紙相對(duì)應(yīng)。邀標(biāo)書(shū)是與合同有同等的法律效力?！蓖?月24日，雙方簽訂“上海B酒店管理

有限公司溫泉水療池區(qū)建筑結(jié)構(gòu)景觀制作、園林綠化、設(shè)備采購(gòu)安裝工程施工合同”。合同約定的價(jià)款為708萬(wàn)元人民幣。合同對(duì)工程價(jià)款的結(jié)算作如下約定，1、固定價(jià)格（按照項(xiàng)目清單以及甲方提供的招標(biāo)圖紙相對(duì)應(yīng)的項(xiàng)目圖紙包干，超出報(bào)價(jià)清單和圖紙相對(duì)應(yīng)的工程量，乙方自行承擔(dān)差額，所有費(fèi)用不予調(diào)整）閉口價(jià)。

2、本建筑圖紙與施工不符時(shí)需要增減的項(xiàng)目，經(jīng)施工方核定后填寫(xiě)工程聯(lián)系單報(bào)請(qǐng)甲方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人審核簽字確認(rèn)后可作為決算的依據(jù)。合同還約定本合同文件與邀標(biāo)文件具有同等法律效力。案情焦點(diǎn)：1、因A公司僅具有城市園林綠化三級(jí)資質(zhì)，不能對(duì)超過(guò)500萬(wàn)元以上的工程施工，故本工程合同無(wú)效；2、工程驗(yàn)收合格，并交付使用，應(yīng)參照合同約定支付工程款（司法解釋?zhuān)?、工程量清單漏項(xiàng)問(wèn)題如何處理？工程量清單漏項(xiàng)責(zé)任如何承擔(dān)？因報(bào)價(jià)清單是施工單位根據(jù)甲方的圖紙做出，而現(xiàn)有證據(jù)證明發(fā)包人在合同訂立后仍在繪制施工圖。裁判要旨：

因報(bào)價(jià)清單系承包人依據(jù)發(fā)包人的圖紙所做出，而現(xiàn)有證據(jù)證明發(fā)包人在合同訂立后仍在繪制施工圖，也就是說(shuō)，施工圖范圍內(nèi)的工程量可能是承包人做出報(bào)價(jià)清單后發(fā)包人所增加，故施工圖內(nèi)報(bào)價(jià)清單漏項(xiàng)、變更的工程造價(jià)，不應(yīng)計(jì)算在合同約定的工程款內(nèi)，應(yīng)另行計(jì)價(jià)。

延伸思考：

1、工程量清單漏項(xiàng)的概念：是指施工圖中有而工程量清單沒(méi)有包括的項(xiàng)目；

2、如果招標(biāo)文件中規(guī)定了投標(biāo)人有審核工程量清單的義務(wù)，并給予投標(biāo)人對(duì)清單提出異議的程序，則漏項(xiàng)如何處理？

3、如果甲方只提供圖紙，由乙方自行編制清單和報(bào)價(jià)，采用綜合單價(jià)包干的方式，如果結(jié)算時(shí)出現(xiàn)量差，如何處理？(石家莊金*房地產(chǎn)公司合同糾紛案)

法院判定：量差各承擔(dān)50%的責(zé)任。案例二施工合同因違法被認(rèn)定無(wú)效的，實(shí)際施工人非因自己原因遭受的停、窩工損失如何索賠？甘肅省天水市A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與西安B建筑勞務(wù)有限公司、陜西C建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程勞務(wù)合同糾紛上訴案關(guān)鍵詞：施工合同無(wú)效；停、窩工損失索賠問(wèn)題的提出：

當(dāng)實(shí)際施工人以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人為共同被告提起訴訟主張支付工程款并主張賠償停、窩工損失時(shí)，在法院認(rèn)定建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同因非法轉(zhuǎn)包而無(wú)效的情況下，實(shí)際施工人主張的有確鑿證據(jù)證明的停、窩工損失是否能夠得到法庭的支持？發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人的停、窩工損失是否有義務(wù)承擔(dān)責(zé)任？案情簡(jiǎn)介

上訴人（原審被告〉：甘肅省天水市A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司

被上訴人（原審原告〕：西安B建筑勞務(wù)有限公司

被上訴人（原審被告〕：陜西C建設(shè)工程有限公司

上訴人甘肅省天水市A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司〈以下簡(jiǎn)稱(chēng)A公司）因與被上訴人西安B建筑勞務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)B公司）、陜西C建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)C公司）勞務(wù)合同糾紛一案，不服咸陽(yáng)市中級(jí)人民法院民事判決，向陜西省高級(jí)人民法院提起上訴。

2010年4月24日，A公司與C公司簽訂建設(shè)工程施工合同：主要約定：A公司將位于甘肅省天水市某批發(fā)市場(chǎng)配套工程發(fā)包給C公司。承包范圍包括灰土以上、土建及安裝工程（部分）毛墻毛地，合同價(jià)款為固定單價(jià)1230元／平方米（建筑面積3-4萬(wàn)平方米），總價(jià)4920萬(wàn)元：2010年8月8日，A公司與C公司重新簽訂了施工合同，主要約定：開(kāi)工日期為2010年8月18曰，竣工日期為2011年6月28日總?cè)諝v天數(shù)280天。春節(jié)順延一個(gè)月，合同價(jià)款約5000萬(wàn)元，爭(zhēng)議解決方式為向

西安市仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁或向當(dāng)?shù)赜泄茌牂?quán)的人民法院提起訴訟。2010年8月20日，B公司第二分公司與C公司簽訂了勞務(wù)承包合同，主要約定，B公司負(fù)貴該工程1、

2、

3、4號(hào)綜合樓的勞務(wù)施工，建筑面積不低于40000平米，承包范圍包括基礎(chǔ)、主體及裝飾裝修部分工程勞務(wù)施工。勞務(wù)承包的內(nèi)容為基礎(chǔ)、主體、裝飾等所有土建工程內(nèi)容:承包方式：包工、包周轉(zhuǎn)材料（除C公司供應(yīng)鋼材、水泥、地材、混凝土、外請(qǐng)涂料等外）包現(xiàn)場(chǎng)使用所有設(shè)備、機(jī)械及租賃材料。承包單價(jià)及結(jié)算方式：基礎(chǔ)以上按410元/平米，基礎(chǔ)部分按基底建筑面枳計(jì)算取費(fèi)328元/平米。問(wèn)題焦點(diǎn)：該施工合同名為勞務(wù)承包，實(shí)為工程轉(zhuǎn)包，違反了《建筑法》。因C公司未及時(shí)向B公司支付工程款，致使工程停工。實(shí)際施工人主張的有確鑿證據(jù)證明的停、窩工損失是否能夠得到法庭的支持？發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人的停、窩工損失是否有義務(wù)承擔(dān)責(zé)任？裁判要旨：轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人之間簽訂的勞務(wù)承包合同雖為無(wú)效合同，但轉(zhuǎn)包人作為過(guò)錯(cuò)方，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因工程停工給實(shí)際施工人造成的各項(xiàng)實(shí)際損失，因此實(shí)際施工人的停、窩工損失轉(zhuǎn)包人依法應(yīng)當(dāng)予以賠償。對(duì)于發(fā)包人是否對(duì)實(shí)際施工人施工期間遭受的停、窩工損失與轉(zhuǎn)包人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條,發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任之規(guī)定，二審法院對(duì)一審法院做出的判令發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人停、窩工損失與轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的判決進(jìn)行了糾正。延伸思考：

1、如何認(rèn)定停工、窩工？

施工方就施工過(guò)程中非因自己的原因?qū)е碌耐８C工損失如要成功向合同相對(duì)方〔發(fā)包方）進(jìn)行索賠，首先要明確能夠向相對(duì)方索賠的法定情形：

（1）合同法第二百七十八條規(guī)定隱蔽工程在隱蔽前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢査。發(fā)包人沒(méi)有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

（2）合同法第二百八十三條規(guī)定發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

（3）合同法第二百八十四條規(guī)定因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。

根據(jù)以上法律規(guī)定，施工過(guò)程中一旦發(fā)生上述情形導(dǎo)致停窩工，實(shí)際施工人須及時(shí)固定相關(guān)證據(jù)，以備日后就停窩工損失索賠問(wèn)題向合同相對(duì)方談判或訴訟中舉證，協(xié)助法庭對(duì)責(zé)任主體的認(rèn)定。2、停工、窩工損失費(fèi)的如何認(rèn)定？

施工單位按合同規(guī)定或雙方協(xié)定的條款進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)后，不管施工合同后來(lái)是否被認(rèn)定無(wú)效，如因設(shè)計(jì)或建設(shè)單位責(zé)任造成停窩工損失的費(fèi)用，由建設(shè)單位負(fù)責(zé)。停窩工損失內(nèi)容包括：現(xiàn)場(chǎng)施工機(jī)械在停窩工期間的停滯費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)工人在停窩工期間的工資以及周轉(zhuǎn)性材料的維護(hù)和攤銷(xiāo)費(fèi)。

根據(jù)私法自治原則，建設(shè)單位和施工單位可以在施工合同中約定停工、窩工損失的計(jì)算方法。如果雙方?jīng)]有約定或約定不明的，或者按照合同中約定的停窩工損失計(jì)算結(jié)果明顯偏低的，可申請(qǐng)法院委托專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)審價(jià)確定。案例三

違法分包合同無(wú)效后結(jié)算協(xié)議撤銷(xiāo)之辨析

某分包合同結(jié)算糾紛撤銷(xiāo)仲裁裁決案

關(guān)鍵詞：違法分包；結(jié)算協(xié)議效力；顯失公平；撤銷(xiāo)權(quán)；仲裁案件撤銷(xiāo)

問(wèn)題的提出：違法分包致施工合同無(wú)效，依據(jù)施工合同簽訂的結(jié)算協(xié)議是否有效？案情簡(jiǎn)介

原告：分包人(實(shí)際施工人）

被告：總承包商

2007年10月，總承包商與某工程建設(shè)指揮部簽訂了《某道路工程施工合同》，約定由某總承包商企業(yè)（以下稱(chēng)總承包商）對(duì)某道路工程進(jìn)行總承包施工。2007年

11月，總承包商與某分包商（以下簡(jiǎn)稱(chēng)分包）簽訂了《土石方施工合同書(shū)》，合同約定，承包方式為包工包料，要求施工質(zhì)量合格，工期、安全文明施工達(dá)到業(yè)主對(duì)總承包商的要求，分包合同采用費(fèi)率承包計(jì)價(jià)方式，結(jié)算價(jià)格按照總承包商與業(yè)主最終結(jié)算價(jià)下浮30%作為分包結(jié)算價(jià)，總承包商與分包結(jié)算工程量以總承包商與業(yè)主結(jié)算量計(jì)算，合同價(jià)格不因任何原因發(fā)生變化，支付方式為總承包商應(yīng)在市審計(jì)局審定工程結(jié)算后一個(gè)月內(nèi)向分包支付合同價(jià)款。

2009年10月，本案工程經(jīng)有關(guān)部門(mén)竣工驗(yàn)收合格且評(píng)定為優(yōu)良工程，該工程現(xiàn)已交付使用。2011年12月，審計(jì)局依法審定項(xiàng)目結(jié)算造價(jià)為8000萬(wàn)元。2012年1月，分包與總承包商項(xiàng)目部的代表甲簽訂一份《協(xié)議書(shū)》，達(dá)成以下協(xié)議：1、終審內(nèi)：雙方明確終審內(nèi)結(jié)算金額為人民幣5500萬(wàn)元。2、終審?fù)馐马?xiàng)：雙方明確終審?fù)馐马?xiàng)計(jì)300萬(wàn)元。3、自簽訂補(bǔ)充協(xié)議起，分包與業(yè)主及總承包商項(xiàng)目部除本協(xié)議第1條、第2條所描述款項(xiàng)涉及的債權(quán)債務(wù)關(guān)系外不存在其它任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

2012年7月，分包單方委托某工程造價(jià)咨詢有限公司作出《某道路工程工程造價(jià)結(jié)算分析》：扣除某總承包施工企業(yè)分公司承擔(dān)施工項(xiàng)目造價(jià)，實(shí)際計(jì)取的直接費(fèi)為7000萬(wàn)元。2013年1月，分包向當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁決：1、確認(rèn)雙方當(dāng)事人簽訂的《施工合同》為無(wú)效合同，并撤銷(xiāo)《協(xié)議書(shū)》第1條；2、總承包商支付分包工程直接費(fèi)2000萬(wàn)元；3、總承包商支付分包審計(jì)外項(xiàng)目款300萬(wàn)元；4、支付分包欠款利息等費(fèi)用。

2013年9月，當(dāng)?shù)刂俨梦瘑T會(huì)做出裁決書(shū)：1、雙方當(dāng)事人簽訂的《土方工程施工合同》為無(wú)效合同；2、撤銷(xiāo)分包與甲于2012年1月9日簽訂的《協(xié)議書(shū)》第1條約定的結(jié)算條款；3、支付分包工程款900萬(wàn)元；4、總承包商支付分包工程欠款利息100萬(wàn)元，并從2013年9月13日起至工程欠款付清之日止，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算支付工程欠款利息；5、駁回分包的其他仲裁請(qǐng)求。

2013年10月，總承包商向當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院提出申請(qǐng)，要求撤銷(xiāo)仲裁委員會(huì)做出的裁決書(shū)。當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院于2014年4月做出民事裁定書(shū)，以雙方當(dāng)事人未對(duì)"終審?fù)?事項(xiàng)約定仲裁條款為由，裁定撤銷(xiāo)某仲裁委員會(huì)裁決書(shū)。

問(wèn)題焦點(diǎn)：

分包合同無(wú)效，但協(xié)議意思表達(dá)是雙方的真實(shí)意思表示；工程合格（或已實(shí)際使用）；協(xié)議簽訂時(shí)沒(méi)有被脅迫，是應(yīng)按原分包合同執(zhí)行還是（按照分包商的主張）重新做鑒定？

裁判要旨：

建設(shè)單位與不具備施工資質(zhì)的自然人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，但在工程驗(yàn)收合格并交接使用的情況下，分包人可以就該驗(yàn)收合格工程要求建設(shè)單位支付工程款。因分包結(jié)算協(xié)議系工程竣工驗(yàn)收后雙方當(dāng)事人對(duì)己完分包工作計(jì)量計(jì)價(jià)的真實(shí)意思表示，且不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故分包工程結(jié)算應(yīng)以總承包人與分包人簽訂的分包結(jié)算協(xié)議書(shū)為依據(jù)進(jìn)行。分包人以分包合同無(wú)效為由，主張按照其單方委托的工程造價(jià)咨詢公司做出的結(jié)算報(bào)告進(jìn)行結(jié)算,人民法院不予采信。同時(shí)分包人主張結(jié)算協(xié)議系總承包人乘人之危脅迫其簽訂，明顯有失公平，但因分包人并未提供證據(jù)證明其主張，不應(yīng)予以支持。延伸思考：

如何判定結(jié)算協(xié)議書(shū)存在顯失公平的情況？

建設(shè)工程發(fā)承包，是一個(gè)民商事行為，成本能否回收僅是商事主體從事交易、簽署合同的考量因素之一，而獲得施工業(yè)績(jī)、建立良好信任關(guān)系、獲得更多的的商業(yè)機(jī)會(huì)都是商事主體從事交易時(shí)要考量的因素。故僅根據(jù)交易中雙方能否實(shí)現(xiàn)“等價(jià)有償”來(lái)判斷交易是否公平顯然是片面的；進(jìn)一步考量，民事權(quán)利是可以自愿放棄的，如當(dāng)事人明知簽訂某協(xié)議會(huì)導(dǎo)致虧損，但仍然選擇簽署，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。再者，分包人以其他分包商（或工程）的價(jià)格下浮系數(shù)來(lái)衡量本工程價(jià)格顯失公平，也不具有操作性。案例四

施工合同無(wú)效，稅金承擔(dān)是否參照合同約定執(zhí)行？合同未作約定時(shí)又如何處理？

大連A建設(shè)集團(tuán)有限公司、大連A建設(shè)集團(tuán)有限公司第九分公司與孫某某建設(shè)工程施工合同糾紛案1

關(guān)鍵詞：合同無(wú)效；稅金扣除；實(shí)際施工人；納稅主體

問(wèn)題的提出：當(dāng)實(shí)際施工人向總包、分包單位提起訴訟主張支付工程款時(shí)，稅金是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)無(wú)效合同中的約定在工程款中扣除？當(dāng)無(wú)效合同對(duì)稅金未作約定時(shí)，稅金又該由誰(shuí)承擔(dān)？案情簡(jiǎn)介

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：大連A建設(shè)集團(tuán)有限公司、大連A建設(shè)集團(tuán)有限公司第九分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"A公司"、"第九分公司"）被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人〕：孫某某；原審第三人：大連B市汽車(chē)城發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"B市公司"）

經(jīng)審理查明，2005年3月19日，孫某某同第九分公司簽訂了《項(xiàng)目施工承包合同》。約定，由B市公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的大連B市汽車(chē)城八區(qū)2號(hào)辦公樓施工項(xiàng)目交由原告孫某某施工，雙方在明確約定施工工期、價(jià)款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等主要條款內(nèi)容的同時(shí)，明確約定"按工程總造價(jià)的7%來(lái)計(jì)算孫某某應(yīng)承擔(dān)的稅款”

合同簽訂后，孫某某按約對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行了施工，期間第九分公司亦支付了部分工程款。2010年2月10日，經(jīng)孫某某、A公司結(jié)算，并經(jīng)大連**工程造價(jià)咨詢有限公司審定，雙方確認(rèn)《工程結(jié)算審查書(shū)》一份，載明孫某某所施工的工程造價(jià)為8643381.91元，營(yíng)業(yè)稅的取費(fèi)稅率為3.445%。嗣后，孫某某、第九分公司間因抵頂房屋價(jià)值及支付工程款數(shù)額意見(jiàn)產(chǎn)生分歧，致工程款未予結(jié)清。

2011年10月17日，孫某某訴至大連市*區(qū)人民法院

，要求A公司、第九分公司給付剩余工程款329478.37元：并自2010年2月11日起至付清工程款之曰止，按固定貸款利率計(jì)算利息。一審被告辯稱(chēng)，孫某某是與第九分公司簽訂的合同，并以第九分公司的名義進(jìn)行的施工，屬于企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)糾紛，要求法院駁回其訴訟請(qǐng)求。另A公司代繳了建設(shè)工程稅款，應(yīng)從工程款中扣除。

一審法院認(rèn)為，原、被告在平等互利、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的《項(xiàng)目施工承包合同》，主要條款系雙方真實(shí)意思表示，且不違背法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，合法有效。稅款的征收單位系國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)，任何其他單位和個(gè)人都不得征收稅款。因而，雙方在合同中約定的工程總造價(jià)的7%作為原告應(yīng)承擔(dān)的稅款，顯然違反了相關(guān)規(guī)定，屬無(wú)效約定。故被告方只能代扣3.445%的稅款，計(jì)300798.86元，該款從原告主張工程款中扣除。最終，一審法院作出民事判決：自判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)，第九分公司及A公司償付原告孫某某工程余款255838.87元及利息。問(wèn)題焦點(diǎn)：合同無(wú)效，但工程合格，應(yīng)參照合同的約定進(jìn)行結(jié)算；本合同項(xiàng)下的稅款是多種稅，不是單一的營(yíng)業(yè)稅，且是綜合稅率，該營(yíng)業(yè)稅3.445%不是雙方協(xié)商的營(yíng)業(yè)稅代扣，也不是雙方之間的合同變更。那么，是按照原合同約定的7%稅率代繳代扣，還是按照《費(fèi)用定額》重新計(jì)算？

裁判要旨：依據(jù)稅法的相關(guān)規(guī)定，建筑施工企業(yè)的納稅主體是總承包人、分包人，孫某某作為掛靠實(shí)際施工人不是納稅主體，應(yīng)由大連A公司作為納稅主體。因此，實(shí)際征收的稅額除營(yíng)業(yè)稅外，還包括其他多種稅。涉案《項(xiàng)目施工承包合同》中第十條約定，由第九分公司代扣代繳稅合計(jì)為7%，雖然雙方簽訂的該《項(xiàng)目施工承包合同》無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，應(yīng)參照合同執(zhí)行。原二審時(shí)，大連A公司、第九分公司提供了普蘭店市地方稅務(wù)局*所出具證明，證明2006年建筑安裝企業(yè)的合計(jì)稅率為7%等內(nèi)容，該稅務(wù)所還出具了

2006年大連A公司交稅情況說(shuō)明。因此，無(wú)論是從雙方的約定還是稅務(wù)部門(mén)的證明，均應(yīng)按雙方約定的7%來(lái)計(jì)算稅率，將之從孫某某主張工程款中扣除。延伸解讀：

1、無(wú)效施工合同中的稅金承擔(dān)是否可以參照？

參考答案：目前法院更傾向于持肯定觀點(diǎn)。即稅金承擔(dān)的約定也屬于合同約定，因此，不應(yīng)按照有關(guān)《費(fèi)用定額》重新計(jì)算。

2、合同無(wú)效，但有證據(jù)證明轉(zhuǎn)包公司對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行了管理，實(shí)際施工人是否應(yīng)當(dāng)向轉(zhuǎn)包公司支付管理費(fèi)？

參考答案：即使合同無(wú)效，但有證據(jù)證明轉(zhuǎn)包公司對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行了管理，則實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向轉(zhuǎn)包公司支付管理費(fèi)（含規(guī)費(fèi)和稅金）。3、實(shí)際施工人為了墊資施工，借了“高利貸”，向法院起訴要求出借人返還超出部分，法院是否支持？

參考答案：在多數(shù)司法判例中，借款人支付了出借人高于法律強(qiáng)制性規(guī)定的利息數(shù)額，向法院起訴要求出借人返還超出部分，法院一般不予支持。案例五

數(shù)份施工合同均因違法行為被認(rèn)定無(wú)效的，應(yīng)參照哪份合同進(jìn)行價(jià)款結(jié)算？

浙江A房地產(chǎn)集團(tuán)有限公司與浙江B建設(shè)集團(tuán)有限公司施工合同糾紛上訴案

關(guān)鍵詞：合同無(wú)效，參照結(jié)算，實(shí)際履行，真實(shí)合意

問(wèn)題的提出：工程實(shí)踐中，當(dāng)事人雙方就同一工程簽訂數(shù)份施工合同（包括中標(biāo)的備案合同以及另行簽訂的施工合同等）的情形并不少見(jiàn)，且數(shù)份施工合同有關(guān)工程價(jià)款的條款約定不一致。在該數(shù)份施工合同因違法招投標(biāo)、轉(zhuǎn)包、掛靠等違法行為均被認(rèn)定無(wú)效時(shí)，應(yīng)參照哪份合同進(jìn)行價(jià)款結(jié)算？案情簡(jiǎn)介：2005年，工程甲乙雙方就已經(jīng)簽訂了《施工補(bǔ)充合同》。2006年3月，雙方又通過(guò)招投標(biāo)程序簽訂了《施工合同》，并辦理了備案手續(xù)。由此可見(jiàn)，雙方存在標(biāo)前談判，明顯違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，所簽訂的《施工合同》和標(biāo)前談判形成的《補(bǔ)充合同》均被法院認(rèn)定為無(wú)效。但《補(bǔ)充合同》是雙方的真實(shí)意思表示，并已實(shí)際履行。

裁判要旨：當(dāng)事人雙方就同一工程簽訂數(shù)份施工合同，且數(shù)份施工合同有關(guān)工程價(jià)款的條款約定不一致，應(yīng)以具有雙方真實(shí)合意、實(shí)際履行的合同參照結(jié)算?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條不適用于施工合同均無(wú)效的情形。因?yàn)椤暗诙粭l”僅適用于合同有效的前提下。案例六

非法轉(zhuǎn)包情況下，施工合同中約定的總價(jià)下浮率如何參照結(jié)算？

黃**與洛陽(yáng)A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、上海B建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案

關(guān)鍵詞：非法轉(zhuǎn)包；實(shí)際施工人；無(wú)效合同；下浮率

問(wèn)題的提出：當(dāng)實(shí)際施工人以發(fā)包人作為被告、以轉(zhuǎn)包人作為第三人提起訴訟主張支付工程款時(shí)，建設(shè)工程施工合同中所約定的總價(jià)下浮率是否必然作為結(jié)算依據(jù)？若總包合同約定的下浮率與轉(zhuǎn)包合同約定的下浮率不一致，應(yīng)以哪個(gè)為準(zhǔn)？案情簡(jiǎn)介

上訴人（原審原告）：黃**

上訴人（原審被告）：洛陽(yáng)A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“A公司”），原審第三人：上海B建筑安裝工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“B公司”）。經(jīng)審理查明，2006年8月17日，A公司與B公司通過(guò)招投標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，約定B公司作為A公司房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目“曼哈頓廣場(chǎng)”工程的總承包單位，雙方明確約定了施工工期、合同總價(jià)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等。

2006年11月28日，B公司與自然人黃**簽訂一份《內(nèi)部承包合同》，約定黃**作為B公司“曼哈頓廣場(chǎng)”土建工程的內(nèi)部責(zé)任承包人，負(fù)責(zé)施工合同履行，承擔(dān)工程質(zhì)量、進(jìn)度、安全等一切經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任；有關(guān)工期、材料、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程款支付、優(yōu)惠條件等條款與A公司和B公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》基本一致；黃**向B公司交納履約保證金600萬(wàn)元，B公司對(duì)黃**施工的工程有檢查、督促、指導(dǎo)、幫助的權(quán)利和義務(wù)，B公司向黃**收取6.5%的管理費(fèi)（不包括B公司下浮的3.5%、稅金及其他費(fèi)用）；合同還約定了違約責(zé)任及其他事項(xiàng)2006年12月16日，A公司舉行了

"曼哈頓廣場(chǎng)"開(kāi)工儀式。同日，B公司與黃**簽訂了《補(bǔ)充協(xié)議》一份，明確黃**以B公司名義組織施工人員、機(jī)械進(jìn)場(chǎng)施工，約定2007年4月15日為正式開(kāi)工日期，還約定了其他施工事宜。2007年10月31日，A公司、B公司和黃**簽訂一份《三方協(xié)議》，A公司將黃**承包范圍內(nèi)的2某、3某、4某號(hào)收回另行發(fā)包，保證金每幢50萬(wàn)元及相關(guān)補(bǔ)償金由A公司直接退給黃**，2007年10月31日前2某、3某、4某號(hào)樓己做的工程量由黃**結(jié)算。

2007年12月6日，黃**以墊資過(guò)大、A公司不支付工程款為由停工。A公司分別于2007年12月26日支付黃**工程款245萬(wàn)元，于2008年1月11日支付黃**工程款100萬(wàn)元，黃**同意復(fù)工。2008年1月21日，A公司與黃**簽訂一份《協(xié)議書(shū)》，約定由黃**承擔(dān)和履行B公司同A公司分別于2006年8月17日、2007年4月15日和2007年10月31日簽訂的《建筑施工合同》、《補(bǔ)充協(xié)議》和《三方協(xié)議》中規(guī)定的"乙方（施工人）"應(yīng)承擔(dān)的各項(xiàng)責(zé)任和義務(wù)（包括工期、質(zhì)量以及工程款計(jì)價(jià)方式等）

A公司履行上述合同及協(xié)議中"甲方"應(yīng)承擔(dān)的各項(xiàng)責(zé)任和義務(wù)；

A公司從應(yīng)付黃**工程款中扣留6.5%的管理費(fèi)，該費(fèi)用由A公司與B公司處理。另外，雙方還重新約定了付款的時(shí)間節(jié)點(diǎn)與進(jìn)度款結(jié)算方式。

A公司于同日支付黃**工程款100萬(wàn)元，又于2008年1月31日支付黃**工程款300萬(wàn)元，2008年3月7日支付黃**工程款180萬(wàn)元。

2008年3月26日，黃**以A公司拖延支付工程進(jìn)度款為由再次停工，至一審起訴時(shí)仍未復(fù)工。截至停工時(shí)，黃**已將1號(hào)樓主體施工至地上九層，裙樓施工至底層。

問(wèn)題焦點(diǎn)：

1、建設(shè)單位與無(wú)資質(zhì)的自然人簽訂的《施工合同》無(wú)效；

2、實(shí)際施工人己完成的工程量占全部工程量的比例較??；

裁判要旨：依據(jù)發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人簽訂的施工合同中關(guān)于從最后審價(jià)的總工程款中下浮3.5%的優(yōu)惠條款的約定，該優(yōu)惠條款應(yīng)是工程實(shí)際施工人將施工合同約定的"某某廣場(chǎng)"1至10層樓的全部工程施工完畢后對(duì)總工程款進(jìn)行結(jié)算時(shí)，發(fā)包人才能享有的合同讓利。由于雙方發(fā)生爭(zhēng)議后，實(shí)際施工人己完成的工程量占全部工程量的比例較小，致使實(shí)際施工人通過(guò)履行施工合同所獲得的預(yù)期利益明顯減損。在實(shí)際施工人與發(fā)包人簽訂的施工合同被確認(rèn)無(wú)效后，若從發(fā)包人應(yīng)付實(shí)際施工人的工程款中再予以下浮3.5%，與公平原則相悖，因此判決工程款不予下浮。延伸解讀：

1、在工程尚未竣工的情況下，實(shí)際施工人如何就隱蔽工程向建設(shè)單位要求支付工程款？

參考答案：隱蔽工程經(jīng)驗(yàn)收合格則可以支付工程款。

2、建設(shè)單位在明知實(shí)際施工人無(wú)資質(zhì)的情況下仍與其簽訂施工合同，造成合同無(wú)效，如發(fā)生有充分證據(jù)證明的停工、窩工損失，如何分擔(dān)？

參考答案：建設(shè)單位與實(shí)際施工人各承擔(dān)50%的損失；但實(shí)際施工人同時(shí)負(fù)有避免損失擴(kuò)大的義務(wù)（自覺(jué)減輕損害原則）,例如：建設(shè)單位已正式向人民法院起訴，要求施工單位撤離施工現(xiàn)場(chǎng)等。3、在總包合同約定與轉(zhuǎn)（分）包合同下浮率不一致的情況下，應(yīng)以哪個(gè)為準(zhǔn)？（無(wú)論合同是否有效）

4、施工合同因串通投標(biāo)導(dǎo)致無(wú)效的，標(biāo)前談判約定的讓利系數(shù)是否繼續(xù)參照?qǐng)?zhí)行？

參考答案：因其違反了中標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，標(biāo)前談判達(dá)成的讓利系數(shù)無(wú)效。應(yīng)該以《施工合同》約定的讓利系數(shù)為準(zhǔn)。

5、施工合同無(wú)效的情形下，合同中約定的逾期竣工違約金條款是否有效？參考答案：因?yàn)椤逗贤ā返?7條規(guī)定“合同無(wú)效、被撤銷(xiāo)或終止，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款和效力”，但它僅限于程序性的規(guī)定，例如或裁或訴條款，而不包括實(shí)體性規(guī)定；《合同法》第98條規(guī)定“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”，但無(wú)效合同不存在合同權(quán)利義務(wù)終止之說(shuō)。因此，在合同無(wú)效的情形下，逾期竣工違約金條款因不屬于前述第57條、第98條的情形，該條款也應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。但是，本人認(rèn)為，即使條款無(wú)效，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合甲乙雙方的責(zé)任過(guò)錯(cuò)認(rèn)定來(lái)執(zhí)行。

另外，在施工合同無(wú)效的情形下，除了違約金條款不能直接適用外，其余關(guān)于工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、賠償損失（例如：延期支付賠償損失）等，均可參照原合同執(zhí)行。案例七：

合同無(wú)效的情況下，計(jì)算工程價(jià)款時(shí)是否應(yīng)將規(guī)費(fèi)扣除？

珠海某建筑公司與汕頭某建筑公司、珠海某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

關(guān)鍵詞：掛靠；實(shí)際施工人；無(wú)效合同；規(guī)費(fèi)

問(wèn)題的提出：轉(zhuǎn)承包人（被掛靠人）起訴轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人要求支付工程價(jià)款時(shí)，對(duì)于其并未實(shí)際開(kāi)支的規(guī)費(fèi)項(xiàng)目金額是否應(yīng)從轉(zhuǎn)包人應(yīng)支付的工程總造價(jià)中予以扣除？案情簡(jiǎn)介

上訴人（原審原告〕：珠海某建筑公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"珠建公司"），上訴人（原審被告〕：汕頭某建筑公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"汕建公司"），被上訴人（原審被告、珠海某房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)"房產(chǎn)公司"）。房產(chǎn)公司是珠海市某商住樓項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)單位，汕建公司則是該項(xiàng)目的報(bào)建施工單位。2009年5月，珠建公司與黃XX簽訂《承包經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》，約定珠建公司將其下屬十一分公司交由黃XX承包經(jīng)營(yíng)，由黃XX獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧。在與珠建公司簽訂《承包經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》之前，黃XX曾以其他單位名義向汕建公司承包某商住樓工程。黃XX承包十一分公司后，珠建十一分公司與汕建公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，約定由十一分公司來(lái)承建某商住樓工程。在簽訂《協(xié)議書(shū)》后，汕建公司作為發(fā)包人，珠建公司作為承包人，雙方又簽訂了一份《廣東省建設(shè)工程施工合同》，約定由珠建公司承包施工某商住樓工程。

以上《廣東省建設(shè)工程施工合同》簽訂后，由珠建十一分公司帶資承建某商住樓工程。珠建十一分公司于2009年7至10月間完成了基坑支護(hù)施工和框架封頂施工，在此之后，珠建公司、珠建十一分公司未再繼續(xù)組織施工。之后，汕建公司向珠建公司發(fā)出律師函，要求解除雙方簽訂的《廣東省建設(shè)工程施工合同》，終止承包關(guān)系。為追討工程款，珠建公司于2011年1月4日向法院起訴汕建公司和房產(chǎn)公司，要求汕建公司支付欠付的工程價(jià)款2000多萬(wàn)，并鑒于某商住樓工程系房產(chǎn)公司與汕建公司合作開(kāi)發(fā)，要求房產(chǎn)公司對(duì)汕建公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

訴訟期間，經(jīng)珠建公司申請(qǐng)，法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)珠建公司完成的工程量進(jìn)行造價(jià)鑒定，最終的鑒定結(jié)果為1885萬(wàn)元。汕建公司對(duì)該鑒定結(jié)論不服，認(rèn)為鑒定報(bào)告不應(yīng)計(jì)算意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)、住房公積金、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等規(guī)費(fèi)項(xiàng)目，因?yàn)橹榻ü静](méi)有實(shí)際繳納這些費(fèi)用，另外報(bào)告中未經(jīng)工程監(jiān)理簽字的簽證增加部分價(jià)款應(yīng)一律不予確認(rèn)。珠建公司對(duì)該鑒定結(jié)論也不服，認(rèn)為鑒定報(bào)告中漏算了很多項(xiàng)目，另外，報(bào)告扣減珠建公司應(yīng)上交給汕建公司的掛靠管理費(fèi)也是不對(duì)的，雖然合同中對(duì)珠建公司應(yīng)向汕建公司支付掛靠管理費(fèi)有約定，但該約定是違法的，所以相關(guān)的費(fèi)用應(yīng)計(jì)入應(yīng)支付給珠建公司的工程價(jià)款之中。

庭審中，汕建公司和房產(chǎn)公司均承認(rèn)他們之間存在合作關(guān)系，但同時(shí)又強(qiáng)調(diào)他們之間實(shí)質(zhì)上是土地買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，即房產(chǎn)公司將土地賣(mài)給汕建公司，但并沒(méi)有更名，名義上仍以房產(chǎn)公司銷(xiāo)售房屋，其他事項(xiàng)與房產(chǎn)公司沒(méi)有任何關(guān)系，施工等都是汕建公司做的。

一審法院判令汕建公司應(yīng)向珠建公司支付工程款1840萬(wàn)元及從起訴之日開(kāi)始計(jì)算的利息，房產(chǎn)公司對(duì)汕建公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

一審判決后，珠建公司和汕建公司均不服，分別提起了上訴。汕建公司的其中一條上訴請(qǐng)求即是要求從應(yīng)支付的工程款中扣除社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)和住房公積金等規(guī)費(fèi)費(fèi)用。二審法院駁回了雙方的上訴，維持原審判決。問(wèn)題焦點(diǎn)：

1、黃XX作為自然人，掛靠珠建公司，顯然不具有承攬建設(shè)工程的施工資質(zhì)，《施工合同》違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為無(wú)效合同；

2、鑒定機(jī)構(gòu)的報(bào)告是按照《施工合同》專(zhuān)用條款第77條的約定“定額采用2006年廣東省建筑工程工程量清單計(jì)價(jià)辦法，綜合費(fèi)率按三類(lèi)地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)取費(fèi)”作出的，符合《司法解釋》第二條的規(guī)定；

3、現(xiàn)場(chǎng)簽證無(wú)甲方蓋章確認(rèn)，簽證手續(xù)不全，故不予確認(rèn)；

4、鑒于施工合同無(wú)效，汕建公司無(wú)權(quán)收取珠建公司掛靠管理費(fèi)。裁判要旨：轉(zhuǎn)承包人是否實(shí)際繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)和住房公積金等三項(xiàng)費(fèi)用系轉(zhuǎn)承包人與施工人員之間的內(nèi)部關(guān)系，轉(zhuǎn)包人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定向轉(zhuǎn)承包人支付此三項(xiàng)費(fèi)用，故轉(zhuǎn)包人認(rèn)為轉(zhuǎn)承包人并未實(shí)際上繳三項(xiàng)費(fèi)用，其不應(yīng)當(dāng)作為工程款予以支付的上訴理由，理?yè)?jù)不足，不予支持。

延伸思考：合同無(wú)效時(shí)，規(guī)費(fèi)即使沒(méi)有實(shí)際繳納，在造價(jià)鑒定中仍應(yīng)足額計(jì)取，且不妨礙施工方職工和環(huán)保部門(mén)（收取工程排污費(fèi)）事后追討和追繳有關(guān)費(fèi)用。案例思考

施工合同價(jià)款結(jié)算原則及其處理對(duì)策

一、法定必須招標(biāo)的工程施工合同實(shí)質(zhì)性條款（主要指價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)）受《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整，非法定必須招標(biāo)的工程施工合同條款受《合同法》調(diào)整

1、法定必須招標(biāo)的工程，施工合同計(jì)價(jià)〔結(jié)算）條款與招投標(biāo)文件不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以招投標(biāo)文件來(lái)作為結(jié)算依據(jù)。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條"招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出之日起三十曰內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議"。法律作出上述規(guī)定的目的是為了保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。若法定必須招標(biāo)的項(xiàng)目允許發(fā)承包雙方在招標(biāo)后任意約定結(jié)算方式等實(shí)質(zhì)性條款，則《招標(biāo)投標(biāo)法》就失去了立法的必要，也難以保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益、更無(wú)法保證其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。

2、法定必須招標(biāo)的工程，當(dāng)招標(biāo)文件與投標(biāo)文件的計(jì)價(jià)條款不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件規(guī)定的計(jì)價(jià)原則作為結(jié)算依據(jù)。

如前所述，法定必須招標(biāo)的項(xiàng)目施工合同實(shí)質(zhì)性條款受《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二十七條規(guī)定"投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對(duì)招標(biāo)文件提出的實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)”。另根據(jù)工程計(jì)價(jià)慣例，在承發(fā)包雙方對(duì)計(jì)價(jià)（結(jié)算）條款產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，通常情況下也會(huì)把招標(biāo)文件作為第一順位來(lái)作出解釋。3、非法定必須招標(biāo)的工程，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)承發(fā)包雙方的意思自制原則——以發(fā)承包雙方實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。

非法定必須招標(biāo)項(xiàng)目，發(fā)包人無(wú)須招標(biāo)即可直接與承包人簽署施工合同，合同實(shí)質(zhì)性條款只要不違反《民法通則》第五十八條及《合同法》第五十二條（即無(wú)效合同的情形）的規(guī)定即可由發(fā)承包雙方任意約定。二、結(jié)算方式約定不明時(shí)預(yù)算定額、信息價(jià)的適用問(wèn)題

1、建設(shè)工程施工合同結(jié)算糾紛經(jīng)常會(huì)遇到計(jì)價(jià)（結(jié)算）方式約定不明或矛盾的情形，例如：①施工合同同時(shí)約定了固定價(jià)和可調(diào)價(jià)的結(jié)算方式而又不能區(qū)分解釋順序等情形時(shí)；②采用國(guó)標(biāo)工程量清單招標(biāo)卻又沒(méi)有附具招標(biāo)清單，違反清單規(guī)范的強(qiáng)制性條文；③采用施工圖預(yù)算總價(jià)招標(biāo)時(shí)卻又沒(méi)有對(duì)應(yīng)的圖紙文件；④名義采用工程量清單招標(biāo)，但要求投標(biāo)人按照預(yù)算定額結(jié)合信息價(jià)投標(biāo)報(bào)價(jià)等情形。以上情形如何確定結(jié)算價(jià)款會(huì)經(jīng)常困擾裁判者。2、財(cái)政部和建設(shè)部于2004