美國雙反案中我們國家政策性貸款的法律專向性審查問題,國際法論文原標題:WTO美國--雙反措施案中我們國家政策性貸款的法律專向性認定疑析內容摘要:WTO美國雙反措施案專家組主要以(產業(yè)構造調整指導目錄〕為基礎,認定中國國有商業(yè)銀行的政策性貸款具有法律上的專向性。上訴機構竟然以為不確定專家組未明確做出上述裁定,進而草率地駁回了中國在這一點上的上訴請求。專家組和上訴機構的裁決均有不當之處。將來中國應在爭端解決經(jīng)過中努力扭轉這些不當法律解釋和法律適用,并且根據(jù)證據(jù)充足與否決定能否援引SCM協(xié)議第2.1條(b)項以作專向性抗辯;同時,也應適當調整政策性貸款計劃,使之充分符合非專向性的要求,以從根本上解決其法律專向性問題。本文關鍵詞語:WTO;政策性貸款;補貼;法律專向性2018年3月25日WTO爭端解決機構(DisputeSettlementBody,下面簡稱DSB)正式通過了美國對原產于中國某些產品最終反傾銷和反補貼稅措施案(下面簡稱美國雙反措施案,案件編號DS379)上訴機構報告。報告裁定,中國以若干級文件十分是(產業(yè)構造調整指導目錄〕(2005年版,下面簡稱(目錄〕)為基礎的政策性貸款構成(補貼與反補貼措施協(xié)議〕(AgreementonSubsidiesandCountervailingMeasures,下面簡稱SCM協(xié)議)項下具有法律專向性的補貼。照此裁定,中國通過政策性貸款對(目錄〕鼓勵類產業(yè)提供的任何補貼均會被視為專向性補貼。本案固然已然過去數(shù)年,但WTO爭端解決報告往往具有準先例效力,并且之后我們國家的政策性貸款機制未發(fā)生重大變化,因而將來政策性貸款的法律風險仍然很高。本文擬分析專家組和上訴機構報告關于法律專向性認定的不當之處,希望能夠為我們國家在將來的爭端中扭轉上述不當認定提供借鑒。同時,在專向性概念本身存在很大彈性的情形下,本文還將提出我們國家改革現(xiàn)有補貼機制的一些建議,以期從根本上解決政策性貸款的法律專向性問題。一、專家組和上訴機構對政策性貸款法律專向性的分析(一)專家組對政策性貸款法律專向性的分析在越野輪胎反補貼調查中,美國商務部裁定,中國通過國有商業(yè)銀行向輪胎產業(yè)十分是貴州輪胎有限公司和河北星光輪胎有限公司提供優(yōu)惠貸款(即政策性貸款)構成專向性補貼,理由是相關的中國法律、計劃和政策將此等由國有商業(yè)銀行提供的政策性貸款明確限于一組產業(yè)包括輪胎產業(yè)。在美國雙反措施案中,中國的指控之一即是美國商務部上述法律專向性裁定違背了SCM協(xié)議第2.1條(a)下的義務。為了判定美國商務部的法律專向性裁定能否適當,WTO專家組對美國商務部作為裁定基礎的中國各級文件進行了逐一審查。1.中國的十一五規(guī)劃(2006-2018年)由于十一五規(guī)劃構成整體經(jīng)濟發(fā)展的指南,其范圍顯然非常寬廣,但華而不實明確提及某些產業(yè)和部門優(yōu)先發(fā)展,華而不實之一就是汽車產業(yè)。專家組因而以為該文件支持美國商務部的結論,即該文件將汽車部件列為發(fā)展目的。2.關于發(fā)布施行(促進產業(yè)構造調整暫行規(guī)定〕的決定(下面簡稱(施行決定〕)及華而不實所包含的(促進產業(yè)構造調整暫行規(guī)定〕(下面簡稱(暫行規(guī)定〕)(暫行規(guī)定〕第14-16條描繪敘述了鼓勵類、限制類和淘汰類前三個類別產業(yè)的特點,第17-19條規(guī)定了這三個類別產業(yè)在政策性貸款方面可享受的不同待遇。在審查這些規(guī)定的基礎上,專家組以為:(施行決定〕的原話確認了美國商務部的裁決,即(目錄〕的功能是構成各級投資方向的根據(jù)。(施行決定〕明確規(guī)定(目錄〕的一項主要功能是分配金融機構提供的貸款。對各個類別的界定,華而不實很大部分內容牽涉能否應提供資金,能否應禁止提供資金,和/或以經(jīng)營改善為條件提供資金。換句話講,(施行決定〕指明,(目錄〕的功能是為地方各級怎樣執(zhí)行計劃中的優(yōu)先投資項目規(guī)定了細節(jié)。因而我們認定美國商務部對(施行決定〕的定性是合理有據(jù)的。3.(產業(yè)構造調整指導目錄〕(下面簡稱(目錄〕)假如講(暫行規(guī)定〕中規(guī)定了獲得補貼的原則性條件或者講概括性條件,(目錄〕則明確列舉了鼓勵類、限制類和淘汰類產業(yè)的項目。中國成認專向性概念有量上的不確定性,但以為(目錄〕涵蓋了中國經(jīng)濟活動的26個部門和539個鼓勵類產業(yè),其涵蓋面之廣泛已足以使據(jù)此提供的補貼不具有SCM協(xié)議意義上的專向性。對此,專家組以為,中國的主張牽涉補貼的可獲得性的兩個不同因素:接受者的多樣性和補貼的可獲得性的廣度,并以為這是兩個根本不同的概念。專家組解釋道:在很多情況下,補貼使多樣化的接受者受益但卻可能具有專向性。一項補貼可以能明確限于提供應200個不同且不相關的產業(yè)或部門中的一家特定公司,無疑接受者所涉經(jīng)濟領域是多樣的。但是我們以為,只要是那些特定集合的企業(yè)或產業(yè)可獲得補貼,這些補貼中的每一項都很容易地認定為具有專向性。這樣,作為一個法律解釋問題,我們以為,補貼接受者在經(jīng)濟上的多樣性其本身并缺乏以排除認定這一補貼具有法律上的專向性。關于(目錄〕所列各經(jīng)濟部門的廣度,專家組指出,就(目錄〕包含的某一詳細部門而言,無論鼓勵類、限制類還是淘汰類,其牽涉的顯然都不是該部門整體。事實上,三個大類中列明的部門有明顯的重復。這樣,強調包含了鼓勵類項目的部門涵蓋經(jīng)濟活動的廣泛方面,這對于分析美國商務部的法律專向性裁決沒有多少幫助。專家組接著從(目錄〕的描繪敘述方式出發(fā)以為鼓勵類項目具有狹隘性:該(目錄〕并未用一般性的條件描繪敘述可歸于鼓勵類、限制類或淘汰類的項目,相反,華而不實各個類別中包含的是個別的項目類型,并且都是以詳細、嚴格限定的條件來界定的。我們以為,所列明的每一部門中描繪敘述的項目具有狹隘性,這給我們的印象是,(補貼)并不具有廣泛的可獲得性,而只是所挑選的一些特定類型的項目能夠獲得。與本案直接相關的是,不同類型的輪胎分列于三個類型中。列入鼓勵類的是高等級子午線輪胎及配套專用材料、設備生產,列入限制類的是斜交輪胎項目,列入淘汰類的是50萬條/年及下面的斜交輪胎,或以天然棉簾子布為骨架的輪胎生產線。專家組以此種規(guī)定方式來佐證鼓勵類項目的狹隘性。另外,專家組還表示,鼓勵類、限制類和淘汰類項目一起,也并未涵蓋中國經(jīng)濟活動的全部。還有一個默認的允許類。允許類的存在本身從概念上就縮小了鼓勵類(以及限制類和淘汰類)相對于整個經(jīng)濟體而言可能的最大范圍。至此,專家組得出結論:一個理性而客觀的調查機構能夠認定,以該鼓勵類為基礎提供的任何補貼均屬于該經(jīng)濟體中足夠不關聯(lián)的部分,進而限于某些企業(yè)。并且,由于高級子午線輪胎屬于鼓勵類項目,專家組支持美國商務部關于國有商業(yè)銀行對輪胎產業(yè)提供政策性貸款具有法律專向性的裁定。4.國家經(jīng)貿委716號通知(下面簡稱716號通知)及相關省市級文件專家組接著審查了716號通知及相關省市級文件,其結論是支持美國商務部的裁定,即716號通知向各級地方傳達了與輪胎產業(yè)投資有關的政策指示,而這些地方只是以其各自的計劃文件來執(zhí)行的計劃。由于之前專家組已經(jīng)確認了美國商務部對政策性貸款的定性,即政策性貸款屬于級計劃,并且專家組的上述分析也確實是以級文件(十分是(目錄〕)為根據(jù)做出了法律專向性裁定的,因而這里對716號通知及有關省市級計劃文件的審查基本上與專向性判定無直接關聯(lián)。(二)上訴機構對于專家組法律專向性裁決的復審意見在上訴程序中,中國對于專家組的法律專向性裁定提出異議。主要理由有:(1)國有商業(yè)銀行還向允許類產業(yè)提供貸款,該類產業(yè)涵蓋了鼓勵類、限制類和淘汰類之外的中國全部經(jīng)濟活動,因而獲得財政贊助的計劃并不只限于(明確地或通過其他方式)鼓勵類產業(yè)。(2)專家組錯誤地認定,539項鼓勵類產業(yè)是以很明確而嚴格限定的條件來規(guī)定的,由于華而不實很多產業(yè),即使單獨地看,也代表了經(jīng)濟活動的寬廣部分。對于第一項理由,上訴機構以證據(jù)缺乏予以拒絕:(施行決定〕和專家組報告均未述及贊助機構應如何對待允許類中的項目/產業(yè)。因而,我們以為專家組認定中國級計劃文件提供的政策性貸款明確限于鼓勵類項目/產業(yè),這并沒有什么錯誤。對于中國提出的第二項理由,上訴機構以為其焦點是專家組裁決(目錄〕明確規(guī)定了SCM協(xié)議第2.1條(a)項意義上的某些企業(yè)作為鼓勵發(fā)展的對象,包括輪胎產業(yè)。可是,上訴機構竟然匪夷所思地以為不確定專家組能否做過如此裁定并且簡單地拒絕了中國提出的上訴理由。上訴機構指出:我們不確定專家組能否認定了鼓勵類整體構成了第2.1條(a)項意義上的某些企業(yè)。由于專家組認定美國商務部已經(jīng)證明了級、省市級的幾份計劃文件挑出了輪胎產業(yè)或其他詳細公司,我們以為專家組不必再去裁定鼓勵類整體能否構成第2.1條(a)項意義上的某些企業(yè)。專家組最終是在考慮各級全部證據(jù)的基礎上作出了適當?shù)氖聦嵎治?而這些證據(jù)也支持美國商務部的專向性裁決。二、對于專家組和上訴機構法律專向性裁決的質疑(一)專家組的法律專向性裁定疑析本案專家組對于法律專向性的解釋和適用若干方面的觀點是值得肯定的。例如,專家組確認政策性貸款是一個級的補貼措施,應在這個級別上考慮專向性問題。又如,專家組以為,補貼接受者從事的經(jīng)濟活動的多樣性與補貼的廣度是兩個不同的概念,前者本身并不能排除法律專向性的認定。但在以(目錄〕為主要基礎的法律專向性的認定上,筆者還存在一些疑問,可以以講試圖對專家組的這種認定提出一些新的抗辯理由。固然本案已經(jīng)過專家組程序和上訴程序而結案,但毫無疑問以后此類案件仍會發(fā)生。筆者希望通過這些考慮對我們國家在以后的爭端中的抗辯能夠有所幫助。1.專家組能否應該考慮SCM協(xié)議第2.1條(b)項第2.1條(b)項規(guī)定:如授予機關或其運作所根據(jù)的立法制定適用于獲得補貼資格和補貼數(shù)量的客觀標準或條件③(這里的注釋是原條文中的注釋),則不存在專向性,只要該資格為自動的,且此類標準和條件得到嚴格遵守。標準或條件必須在法律、法規(guī)或其他官方文件中明確講明,以便能夠進行核實。至少從對輪胎調查案的審查來看,專家組、上訴機構以及當事雙方均是圍繞SCM協(xié)議第2.1條(a)展開討論的。由于第2.1條(a)項對某些企業(yè)范圍的界定并未提供任何進一步的指導,因而,通常反補貼調查機構或專家組只能根據(jù)個案情況非常主觀地加以確定。SCM協(xié)議第2.1條(b)項規(guī)定了非專向性的情形,本案專家組卻沒有衡量政策性貸款能否符合該項規(guī)定的非專向性的條件。從形式上看,中國在本案中只指控美國違背了第2.1條(a)項,卻并未指控美國違背了第2.1條(b)項。在這里情況下,專家組沒有適用第2.1條(b)項無可厚非。但如本案上訴機構指出的,當根據(jù)第2.1條(a)項初步顯示具有專向性時,可能需要進一步考慮第2.1條(b)項,而在特定情況下則必須同時適當考慮這兩項的規(guī)定:當根據(jù)第2.1條(a)項初步顯示具有專向性時,可能需要進一步考慮能否有其他證據(jù)證明所爭議的補貼在第2.1條(b)項意義上的客觀標準或條件的基礎上是能夠獲得的。這講明,當某一措施的資格要求顯示其某些方面指向(a)項,而另一些方面指向(b)項時,專向性分析必須同時適當考慮這兩項之下的原則。也許專家組能夠以為(目錄〕中鼓勵類項目并不存在某些方面指向第2.1條(b)項,進而不是必須考慮該項規(guī)定。而中國既然主張即使是鼓勵類項目也不構成某些企業(yè),似應積極主張以鼓勵類項目為基礎的政策性貸款符合第2.1條(b)項的要求。可實際上中國并未提出此種抗辯。假使中國提出了這樣的抗辯,專家組將不得不做出相應回應。2.專家組以(目錄〕鼓勵類為基礎認定法律專向性能否適當專家組試圖以缺乏一般性條件為由講明(目錄〕鼓勵類項目具有挑定的性質。專家組在這里犯了一個明顯的錯誤。固然(目錄〕沒有規(guī)定鼓勵類、限制類及淘汰類的一般性條件,但這些條件已明確規(guī)定在(暫行規(guī)定〕中。例如對鼓勵類的一般性條件明確規(guī)定在(暫行規(guī)定〕第14條中。(目錄〕鼓勵類則是上述一般條件的詳細適用。能夠以為,(目錄〕鼓勵類應該是符合和具體表現(xiàn)出上述條件的。當然,能夠質疑的是,鼓勵類能否包含了所有符合上述條件的產業(yè),這才是專家組應重點討論的問題。專家組講:各個類別中包含的是個別的項目類型,并且都是以詳細、嚴格限定的條件來界定的,所列明的每一部門中描繪敘述的項目具有狹隘性。對于專家組的這些結論及其分析,能夠從下面兩個方面做些抗辯。第一,(目錄〕鼓勵類包含的每一詳細條目在范圍上寬嚴不一,并不像專家組所講的那樣都是個別的項目類型或者具有狹隘性。例如,在電力這個類別中,水力發(fā)電、風力發(fā)電及太陽能、地熱能、海洋能、生物質能等可再生能源開發(fā)利用涵蓋的范圍很寬,至少不是通常以為的詳細項目。而同在這個類別的單機60萬千瓦及以上超臨界、超超臨界機組電站建設、缺水地區(qū)單機60萬千瓦及以上大型空冷機組電站建設看起來更像項目。第二,為了講明鼓勵類項目是挑定的,專家組舉了數(shù)例,而這些事例的證明力也有可商榷之處。專家組指出,在很多情況下,關聯(lián)性很強的項目出如今兩個或三個類別中。例如,化工部門中受鼓勵的項目是20萬噸/年及以上氧氯化法制聚氯乙烯,同時限制類中列明的是20萬噸/年下面乙烯氧氯化法聚氯乙烯裝置、12萬噸/年下面電石法聚氯乙烯裝置。換句話講,就聚氯乙烯產業(yè)而言,看來(目錄〕強調的是在一些詳細標準的基礎上增加生產設施的規(guī)模。同樣的情形出如今電力、化工等其他領域?？墒且援a能為標準劃分項目的歸屬有何不可呢?SCM第2.1條(b)項腳注2中明確規(guī)定,若以企業(yè)的大小為標準給予補貼,屬于所謂客觀標準的范疇。以產能為條件,與企業(yè)的大小具有高度的可類比性。企業(yè)產能與企業(yè)大小也往往具有正相關性。因而,不能以為產能標準不具有客觀性,也不能以產能要求講明這些項目是個別挑定的。從以上分析能夠看出,專家組對于以(目錄〕鼓勵類為基礎認定政策性貸款法律專向性的論證并不是非常嚴密和令人信服的。(二)上訴機構草率拒絕了中國的上訴請求在上訴程序中,上訴機構的論證存在下面明顯的問題。1.上訴機構聲稱不確定專家組能否認定了鼓勵類整體構成了第2.1條(a)項意義上的某些企業(yè)不符合實際,完全無視專家組在這一問題上的明確表述。2.上訴機構聲稱,專家組和上訴機構都不必再去裁定鼓勵類整體能否構成第2.1條(a)項意義上的某些企業(yè)專家組最終是在考慮各級全部證據(jù)的基礎上作出結論的。前一種講法是錯誤的,后一種講法則完全無視中國各種計劃文件在專向性判定問題上的不同作用。專家組確實像上訴機構所講的那樣審查了中國各級所有相關計劃文件,但這些計劃在專向性判定上的作用是不同的。的十一五規(guī)劃規(guī)定的是中國社會經(jīng)濟發(fā)展的整體方向,即使其強調了某些產業(yè)的發(fā)展,其本身也缺乏以決定政策性貸款的法律專向性。筆者以為,十一五規(guī)劃甚至不能稱之為嚴格意義上的補貼計劃。真正能夠稱之為補貼計劃的文件,亦即確定該政策性貸款(補貼)的存在、獲得這種補貼的條件、方式及若干程序的文件,是十一五規(guī)劃之外級計劃文件的考察只是要證明省市級計劃文件是為執(zhí)行級計劃而服務的,它并不影響法律專向性的判定。專家組也明確肯定了美國商務部的一個基本立場,即政策性貸款作為一種補貼措施,它是一個級的措施,必須在級層面來確定該貸款能否具有法律專向性。而專家組在確定法律專向性的存在的經(jīng)過中,其直接的根據(jù)是(目錄〕。專家組是在審查(目錄〕的作用后,也是在專家組報告中審查(目錄〕這一部分的末尾明確地指出:一個理性而客觀的調查機構能夠認定,以該鼓勵類為基礎提供的任何補貼均屬于該經(jīng)濟體中足夠不關聯(lián)的部分,進而限于某些企業(yè)。而之前與之后對其他級或省市級計劃文件的審查均與專向性的判定沒有直接關系。既然專家組是直接以(目錄〕為根據(jù)作出法律專向性判定的,何言專家組不必再去裁定鼓勵類整體能否構成第2.1條(a)意義上的某些企業(yè)呢?這實在是匪夷所思。再講,若鼓勵類整體不構成某些企業(yè),則本案中輪胎產業(yè)遭到的補貼就不具有法律專向性,反之則具有法律專向性。如此,又談何沒必要審查該類型整體能否是以非常明確的、嚴格限定的條件而規(guī)定的呢?以上幾個問題,具體表現(xiàn)出出上訴機構至少在輪胎產業(yè)所獲補貼的法律專向性審查方面極不嚴謹,而不僅僅僅是法律解釋能否適當?shù)膯栴}。而上訴機構正是以這種簡單、草率的方式駁回了中國在這一問題上的上訴。雖講上訴機構若非如此未必一定會得出有利于中國的結論,但如此做法至少浪費了一次澄清有關問題的時機,也會影響上訴機構法律解釋的公信力。三、將來應對政策性貸款的法律專向性審查的建議中國在2018年修訂了(目錄〕,顯示政策性貸款這一補貼機制仍將繼續(xù)存在。固然新修訂的(目錄〕中鼓勵類產業(yè)的數(shù)量由原來的26大類539項擴展為40大類750項,但整個補貼計劃的構造并未發(fā)生重大變化,新版本(目錄〕中規(guī)定鼓勵類產業(yè)或項目的方式也未發(fā)生重大變化。這意味著以后根據(jù)該計劃提供的所有政策性貸款都有可能被認定為專向性補貼,其影響不可謂不大。此后發(fā)生此類爭端的概率非常高。我們必須總結既往爭端實踐的經(jīng)歷體驗與教訓,以應對之后可能出現(xiàn)的不利局面。為此,結合前文的辨析提出抗辯技術和政策調整兩個方面的建議。(一)爭端解決程序中的抗辯方面首先,前文對于專家組報告和上訴機構報告中法律適用的辨析和質疑,我們國家能夠在以后介入相關的爭端中加以援用,至少在我們國家政策性貸款補貼機制做出重大調整之前的爭端中能夠援用。十分是考慮到專家組和上訴機構報告關于法律規(guī)則的解釋往往具有準判例的效力和影響,因而需要力爭在以后的爭端解決中扭轉之前專家組和上訴機構對相關法律規(guī)則的不當解釋和適用。其次,關于法律專向性抗辯中援用SCM協(xié)議第2.1條(a)項和(b)項的靈敏選擇。本案中中國沒有援用(b)項來主張政策性貸款的非專向性,可能是顧忌援用(b)項作正面證明具有困難。(1)(暫行規(guī)定〕和(目錄〕鼓勵類雖規(guī)定了獲得補貼資格的條件,但未根據(jù)第2.1條(b)項的要求規(guī)定獲得補貼數(shù)量的條件。(2)知足了(暫行規(guī)定〕和(目錄〕鼓勵類中規(guī)定的條件的企業(yè)能否具有自動獲得政策性貸款的資格,即能否知足了第2.1條(b)項關于自動資格的要求,并且這些標準和條件能否得到了嚴格執(zhí)行。這兩個方面的證據(jù)可能不一定充分。如此,本案中中國沒有援用第2.1條(b)項可能是一個明智的選擇,以免(b)項不僅無濟于事,反而成為負擔,倒不如把籌碼押在專家組自由裁量余地極大的(a)項上。這就給我們一個啟示,假如主觀上以為援用(b)項證據(jù)不夠充分的話,就索性不援用之。反之,若是主觀上以為被訴的補貼計劃有充分的非專向性的話,同時援引(a)項和(b)項將更有力。(二)政策性貸款補貼計劃本身的調整政策性貸款作為一種補貼機制已經(jīng)具有相當程度的綜合性,即使其被認定為具有法律上的專向性,它也是與法律上的非專向性