非法吸收公眾存款罪存在的問題與完善建議,刑法論文風險，是損失的不確定性。風險無處不在。美國學者海尼斯以為，風險一詞在經(jīng)濟學家和其他學術領域中并無任何技術上的內(nèi)容，它意味著損害的可能性，華而不實行為能否產(chǎn)生有害的后果應以其不確定性為界定，假如某種行為具有不確定性時，其行為就反響了風險的負擔。企業(yè)作為自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧的經(jīng)濟組織，是市場經(jīng)濟的主體，在其經(jīng)營活動中，也面臨各種風險。企業(yè)風險能夠講是價值風險，這種風險能夠直接導致企業(yè)經(jīng)營活動失敗、成本費用上升、甚或直接價值損失及承當法律責任等。企業(yè)風險包括企業(yè)法律風險。企業(yè)法律風險，是指在特定條件下，基于法律規(guī)定或合同約定，由于企業(yè)作為或不作為，而對其產(chǎn)生負面的法律責任或后果的不確定性。①企業(yè)面臨的刑事法律風險，是企業(yè)法律風險中的一種，指企業(yè)及其工作人在從事經(jīng)營活動經(jīng)過中存在的觸犯刑事法律規(guī)范、應受刑事處理懲罰的風險。根據(jù)北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心發(fā)布的(2020年中國企業(yè)家犯罪報告〕顯示，2020年各媒體報道的企業(yè)家罪案數(shù)量為463例，涉案企業(yè)家人數(shù)到達597人〔1例案件無法確定企業(yè)性質，2名涉案企業(yè)家在這里未計算在內(nèi)〕，與上一年度的企業(yè)家犯罪報告相比,企業(yè)家犯罪案例數(shù)增加80%,涉案企業(yè)家人數(shù)增加120%。同時，報告顯示，有將近五分之一的民企案件發(fā)生于融資環(huán)節(jié)，在企業(yè)家涉案的罪名分布方面，非法吸收公眾存款罪到達65人次，排在高頻率十大罪名的第一位。②非法集資類案件高發(fā)，反映出民間資本急需投資出口、民間融資借貸市場亟待疏導規(guī)范的現(xiàn)實。作為市場經(jīng)濟的重要主體，在從事經(jīng)營活動經(jīng)過中，企業(yè)總是需要大量融資以保證本身的生存和發(fā)展，只靠銀行借貸、自籌資金、扶持等方式并不能知足企業(yè)的融資需求，尤其是中小企業(yè)，由于本身資質的缺乏，融資困難更為顯著。面對開放的市場經(jīng)濟，企業(yè)家們另辟蹊徑，通過民間借貸、開發(fā)創(chuàng)新投資形式等手段吸收社會閑散資金，也因而，企業(yè)面臨刑事法律風險，難以擺脫非法集資的嫌疑，進而構成非法集資犯罪?；谛谭ǖ膰绤栃?，能夠講企業(yè)所面臨的刑事法律風險是企業(yè)諸多風險中最為致命的一種，企業(yè)一旦在經(jīng)營活動中構成犯罪，輕則企業(yè)家鋃鐺入獄，企業(yè)元氣大傷，形象受損；重則導致企業(yè)破產(chǎn)，有損國家社會的經(jīng)濟發(fā)展。企業(yè)面臨的刑事法律風險，一方面源于企業(yè)家法制觀念的缺乏和企業(yè)的不規(guī)范經(jīng)營行為，另一反面源于刑事法律規(guī)范的不健全。法制觀念的缺乏和經(jīng)營行為的不規(guī)范能夠通過法律來糾正，而法制的不健全則在更大程度上加重了企業(yè)違法犯罪的可能性，所以，在健全刑事法律規(guī)范的基礎上規(guī)制企業(yè)經(jīng)營，才是幫助企業(yè)正確躲避刑事法律風險的有效措施。因而，需要對相關刑事法律規(guī)范進行討論，有必要對非法集資類犯罪進行討論，從法律技術層面盡可能的躲避企業(yè)所面臨的刑事法律風險。二、非法吸收公眾存款罪存在的問題fo山郵政儲蓄案、孫大午案、吳英案、姜雪秀案、西陵區(qū)房屋開發(fā)公司非法吸收公眾存款案、北京巨鑫聯(lián)盈科貿(mào)案等等，近年來，隨著類似案件的不斷出現(xiàn)，企業(yè)所面臨的刑事法律風險問題越來越被重視。非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款是指行為人違背國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在社會上以存款的方式公開吸收公眾資金的行為，詳細包含兩種情況：一是行為人不具有吸收存款的主體資格而吸收公眾存款，二是行為人固然具有吸收存款的主體資格，但是其所采用的方式是違法的。變相吸收公眾存款，是指行為人不是以存款的名義而是通過其他形式吸收公眾資金，進而到達吸收公眾存款的目的。行為人只要具有上述兩種行為之一，就具備本罪的行為要素。③司法解釋中也列舉了一些詳細的認定標準。對于公眾、存款的理解，下文中會予以專門介紹，此處不再贅述。對2018年12月13日最高院(關于審理非法集資刑事案件詳細應用法律若干問題的解釋〕第一條第二項規(guī)定的通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公眾公開宣傳中等和公開的理解，有人以為(解釋〕中所列舉的四種方式具有對外性、公開性和宣傳性，非法集資的手段不應僅限于上述四種方式，只要是通過具有對外性、公開性和宣傳性的方式進行非法集資，都應當屬于等途徑的外延。④筆者認同這種觀點，由于法律具有普遍性，不可能用窮盡的方式將某一犯罪的客觀行為方式逐一列舉，未列舉的行為方式能否構成該犯罪，則要嚴格地看其能否符合所列舉的犯罪手段和方式具有的普遍特征，以防止刑罰權的濫用和司法的不確定性。固然司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)并處理了大量的非法吸收公眾存款罪案件，理論界和實踐界對非法吸收公眾存款罪的相關概念仍有爭議。⑤公眾既包括個人，也包括單位，對公眾的理解要從兩個方面去認識，一是不特定，二是人數(shù)諸多。⑥金融秩序是指有關融資方面的法律調整、規(guī)范之下構成的法律秩序，包括股票發(fā)行交易秩序，債券發(fā)行交易秩序、基金發(fā)行交易秩序、保險管理秩序、信貸秩序、民間借貸秩序等。關于存款的含義，有學者以為，非法吸收公眾存款罪中存款一詞不當，由于資金只要通過存入銀行或其他金融機構才能定性為存款，其他任何途徑下的支付、轉移方式都不能成為存款，而主體不具備銀行或其他金融機構的身份，其吸收公眾資金的行為也不應稱為吸收公眾存款，故主張將非法吸收公眾存款罪更名為非法吸收公眾資金罪。⑦也有學者以為，非法吸收公眾存款中的存款是以存款的形式公開吸收公眾資金的行為。⑧我以為，對存款的理解應持第二種觀點，根據(jù)2018年12月13日最高院(關于審理非法集資刑事案件詳細應用法律若干問題的解釋〕的規(guī)定，除刑法另有規(guī)定的外，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報認定為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，這一規(guī)定講明了非法吸收公眾存款罪中存款的性質，并不是個人或單位手中通過銀行支付或轉移的資金，而是指明吸收該資金構成犯罪的原因，即不具備吸收存款資格的主體以存款的形式吸收資金。非法吸收公眾存款罪的入罪標準模糊。對該罪認定范圍的分歧，實際上也是刑法能否要擴大對該罪打擊面的問題。⑨對這一爭議，主要有兩種觀點。一種觀點以為，非法吸收公眾存款罪是結果犯，這種觀點主要以非法吸收公眾存款的行為能否造成嚴重后果來界定罪名能否成立，⑩以為應該把擾亂金融秩序理解為造成一定的危害結果才能構成本罪。另一種觀點以為，只要利用吸收來的資金從事貨幣資本的經(jīng)營時才構成本罪，只要當行為人將非法吸收的公眾存款用于貨幣資本經(jīng)營時，才能認定為擾亂金融秩序。兩種觀點具體表現(xiàn)出的是對刑法任務的不同認識，前者更注重社會效果，更關注集資行為對社會的影響程度和危害程度，后者則更關注刑法所保衛(wèi)的法益，合理的界分集資行為能否侵犯國家的金融管理秩序。這兩種觀點的出現(xiàn)一定程度上是由于刑法及其司法解釋規(guī)定的不明確。首先，刑法第一百七十六條對本罪的成立未做任何情節(jié)的限制，但根據(jù)刑法第十三條但書的規(guī)定，對于非法吸收公眾存款行為，假如情節(jié)顯著稍微，危害不大的，不宜作為犯罪處理，弦外之音，非法吸收存款罪的成立要考慮其危害結果。其次，刑法及相關司法解釋既規(guī)定了非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為認定標準，也規(guī)定了非法吸收或者變相非法吸收公眾存款應當追查刑事責任的數(shù)額標準，卻并沒有明確區(qū)分哪個是定罪標準，哪個是量刑標準。因而，才造成以上兩種觀點都能夠自圓其講，實踐中案件的處理仍然爭議不斷，能夠講，正是由于非法吸收公眾存款罪的立法不明確，使得民間借貸行為因司法者的愛好搖擺于罪與非罪之間。法律滯后性與社會發(fā)展水平之間的矛盾。固然刑法及相關司法解釋竭力地想對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定進行明確化和規(guī)范化，但是結果卻沒有能如愿，實踐中合法的民間借貸與非法集資之間的界線仍然模糊，企業(yè)面臨的刑事法律風險還是那樣很大。這反映出當下中國社會經(jīng)濟和法律領域存在的兩個問題：一是企業(yè)本身的發(fā)展和資金缺乏之間的矛盾；二是民間借貸與非法融資之間的矛盾。本罪所保衛(wèi)的客體是國家的金融管理秩序，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，民間融資呈現(xiàn)出增長快、規(guī)模大，融資主體多元化的特點，而刑法及相關司法解釋對本罪的規(guī)制卻沒有為正常的民間借貸行為預留出足夠的空間，國家希望從法律層面對非法融資進行規(guī)制，但是這種規(guī)制卻沒有獲得理想的效果，反而不利于融資問題的解決和社會經(jīng)濟的發(fā)展，結果出現(xiàn)了打擊面過寬和打擊力缺乏的雙重感慨。三、非法吸收公眾存款罪的完善建議〔一〕刑法的規(guī)定應符合明確性原則，堅持罪刑法定罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處理懲罰。因而，正確適用刑法的前提是有法的明文規(guī)定，這就要求刑法的規(guī)定要明確。刑法的明確性是指什么行為是犯罪、犯罪的詳細構成要件以及該罪的刑種、刑度都要有法律明確詳細的規(guī)定，其本質是重申犯罪與刑罰應當具有明確性。固然由于社會現(xiàn)實的復雜性和法律本身的普遍性、規(guī)范性與穩(wěn)定性，使得法律規(guī)定難以面面俱到，但就個罪而言，刑法應當明確規(guī)定其入罪標準，并區(qū)分定罪標準與量刑標準，防止實踐中混淆適用。非法吸收公眾存款罪顯然沒有做到明確性原則，對此，我以為有必要對本罪做出修正，能夠通過司法解釋對相關概念做出解釋，以避免理解上的偏差，在這里基礎上，明確定罪標準和量刑標準，進而嚴格遵循罪刑法定原則，正確適用刑法?！捕辰Y合刑法的功能和任務，重新審視本罪的意義，為民間借貸預留足夠的空間非法吸收公眾存款罪保衛(wèi)的客體是國家的金融管理秩序，而企業(yè)作為市場經(jīng)濟的重要主體，其對社會經(jīng)濟發(fā)展的重要性不言而喻，要保持市場經(jīng)濟的生機與活力，促進社會經(jīng)濟的健康可持續(xù)發(fā)展，需要對企業(yè)面臨的刑事法律風險予以控制。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，資本的流動性越來越強，民間借貸現(xiàn)象越來越普遍?，F(xiàn)實生活中并非任何借款都有必要通過金融機構，假如刑法沒有為正常的民間借貸留出足夠的空間，將會導致有正常資金需求的人不敢向不具有存款資格的單位或個人借款，也會導致企業(yè)不敢邁出融資的步伐，這將會對我們國家經(jīng)濟和社會造成不利影響。因而，需要發(fā)揮刑法的謙抑性，同時完善民間借貸和融資體系。也就是講，第一，處理民間融資，關鍵在于處理好刑民穿插案件，應當改變傳統(tǒng)思維，并遵循先民后刑的原則，抑制刑法隨意參與的沖動。第二，在保衛(wèi)合法的民間借貸的同時，加強對帶有欺詐性的融資行為的打擊力度。第三，對非法吸收公眾存款罪做限制性適用，通過具有對外性、公開性和宣傳性的集資方式所得的資金，按其用處予以區(qū)別對待，若用作生產(chǎn)經(jīng)營，則不構成本罪，若用于從事貨幣資本的經(jīng)營，則按本罪處理。結合刑法的任務，筆者以為，在當下的市場經(jīng)濟條件下，對非法吸收公眾存款罪應做限制適用，在保衛(wèi)國家金融管理秩序的前提下，放開對企業(yè)經(jīng)營活動和融資行為的限制，進而保證社會經(jīng)濟的活力發(fā)展。以下為參考文獻：①裴