知識產權基礎2009年11月

張紅蓮王曉蘭知識產權IntellectualPropertyIP

（縮寫）標志或牌子名商標鍵盤的形狀或排列形式外觀設計硬件設計專利軟件或作品版權中央處理器集成電路的布圖設計圖課程內容第一講

知識產權制度概論第二講

專利信息檢索第三講

中國專利制度發(fā)展現狀第四講

企業(yè)知識產權發(fā)展戰(zhàn)略第五講

軟件專利制度第六講

專利申請文件的撰寫第七講網絡版權的法律保護

第一講

知識產權制度概論

一、知識產權的概念、性質與特點（一）知識產權的概念

知識產權可定義為智力活動在工業(yè)（產業(yè)）、科學、文學和藝術領域所產生的合法權利,或

符合一定標準，經國家主管機關批準,或自動產生的,在一段時間內享有獨占權，具有時間性、地域性的智力創(chuàng)造成果。知識產權工業(yè)產權著作權及鄰接權發(fā)明商標反不正當競爭植物新品種集成電路布圖設計外觀設計未公開信息實用新型專利（三）知識產權是重要的財富理論

“知識就是力量”，社會的發(fā)展離不開知識和技術的進步知識產權是商品經濟的產物，是商品,也是財富，是一種重要的無形資產在知識經濟時代，與其它有形的財富相比，知識產權是一種最重要的財富,具有更加重要的作用,因為她能夠創(chuàng)造更多的財富（四）知識產權的性質與特點知識產權是一種特殊商品,也是一種無形財產權知識產權價值（體力勞動+創(chuàng)造性腦力勞動）使用價值（創(chuàng)造新財富,滿足人們物質文化和精神文明需要)特殊商品特殊財產權精神權利:署名 經濟權利:所有權,支配權,擔保與質押權，轉讓權與繼承權知識產權創(chuàng)造財富理論創(chuàng)造更多財富知識產權共知技術知

識

經

濟商

品無形財富使用價值價

值二、知識產權的范圍與分類根據TRIPS協議的規(guī)定分類

商標商業(yè)秘密專利（包括植物新品種）著作權及鄰接權（包括表演者權、錄音制品制作者權、廣播電視組織權）地理標志工業(yè)品外觀設計集成電路布圖設計反不正當競爭

知識產權概念

發(fā)明實用新型外觀設計技術秘密反不正當競爭集成電路布圖設計商標、地理標志等知識產權版權與鄰接權植物新品種IP是企業(yè)的寶貴財產內容IP保護手段新產品發(fā)明和實用新型新方法發(fā)明文藝作品，軟件版權及相關權工業(yè)設計，包括紡織品設計外觀設計專利與版權顯著性標志商標服務標記商標集成電路專利和集成電路布圖設計保護新種子植物新品種保護條例或專利保護未公開的商業(yè)信息未披露的有商業(yè)價值的信息保護三、全球化背景下的知識產權WTO全球化和貿易一體化

與知識產權年代內容備注1946-1967六個回合削減關稅WTO（1994）前身為關稅與貿易總協定（GATT），中國為創(chuàng)始國，后一直被排斥在GATT和WTO之外中國2001年參加WTO,中國自1992年專利法修改后，IP制度基本達到TRIPS標準東京回合1978削減關稅和反冒牌產品貿易烏拉圭回合1986-1994其中，TRIPS協議一、一般商品貿易-削減關稅等二、TRIPS協議三、服務貿易與市場準入一、在關稅削減至零前建立全球的IP標準二、對不同類型國家規(guī)定達到統(tǒng)一標準的過渡措施IP的保護標準和國際協調(2)公約內容巴黎公約工業(yè)產權:專利,商標,商號,反不正當競爭原則：1.優(yōu)先權；2.國民待遇；3.各國司法獨立伯爾尼公約版權不登記原則TRIPS協議1.IP分類，最低保護標準2.司法審判應遵從的原則3.過渡條款WCTWPPT1.網上的數字版權及相關權保護2.網絡信息傳播權3.數字加密技術4.管理信息巴黎公約的三大原則優(yōu)先權：申請人就同一發(fā)明或者實用新型在某締約國第一次提出專利申請之日起12個月內，或者就同一外觀設計在某締約國提出專利申請之日起6個月內，又向其他締約國提出申請的，該其他締約國應以其在該締約國第一次提出申請之日（優(yōu)先權日）為申請日。（商標6個月）國民待遇：在工業(yè)產權保護方面，公約各成員國必須在法律上給予公約其他成員國相同于其本國國民的待遇。各國司法獨立：申請批準專利、注冊商標的條件，由每個成員國的本國法律決定，各自獨立。（一）商標

－商標對企業(yè)的意義本企業(yè)產品的“面孔”，以利于區(qū)別于同類相競爭的產品本企業(yè)產品穩(wěn)定質量的保證名牌產品給企業(yè)帶來超額利潤名牌產品提高企業(yè)的市場價值商標

－設計、選擇商標的準則符合國家商標法的有關規(guī)定,保護期10年(可續(xù)展）具有不同于其它在先商標的顯著區(qū)別性（顯著性）一般應遵守的原則：對所有有關語言來說應易讀、易拼、易記不包含暗示非禮的不利內容（上?！鞍紫蟆彪姵豾hiteelephant：無用的東西）出口到外國時，對該國風俗來說，該商標不含有非禮內容，如文字、圖案和顏色（菊花）不應與該產品的性質產生混淆可為所有廣告中介接受中國企業(yè)商標工作中的問題

缺乏商標概念---如吉普（美國汽車公司商標）,

氟立昂（美國杜邦商標）2.銷售明知冒牌的美國P&G公司的“飄柔”，“海飛絲”，“潘婷”洗發(fā)水，依法獲利22萬元，侵犯人被判3年有期徒刑，罰金5萬元3.侵犯著名商標權---如Windows,IBM4.不懂得在外國及時申請保護商標，據國家工商總局統(tǒng)計，目前海外企業(yè)在中國申請的商標注冊達13萬例，而中國企業(yè)海外注冊只有8607例。如同仁堂（日），桂發(fā)祥十八街（加），杜康（日），阿詩瑪（菲），五糧液（韓），紅塔山（菲），康佳（美），六必居（加）5.合資過程中防止著名商標被淡化和擱置,如失而復得的美加凈6.七家中國企業(yè)（海信、東林電子、上海德士、中輕青島分公司、上海奧利瑋、廣州惠之星、佛山電器照明）與西門子的商標糾紛,如HiSence等

重點商標案件假冒“長城牌”葡萄酒案。中國糧油食品進出口公司訴江西嘉峪東風葡萄酒廠嘉峪長城牌侵犯其“長城牌”商標，要求賠償1億元人民幣（北京市高院判決賠償1550萬人民幣）假冒豐田、尼桑零配件價值14萬元，抓獲趙維新等三名臺籍犯罪嫌疑人（上海）假冒阿迪達斯等名牌運動鞋，涉案價值614萬元（福建）假冒名牌化妝品，抓獲英籍蘇拉圭等7名犯罪嫌疑人（上海）假冒吉列牌刀片，抓獲俄籍犯罪嫌疑人吐爾克?哈拉尺（浙江，蘇州）假冒“Boss”牌香水案，黎巴嫩籍犯罪嫌疑人李亞德，涉案價值200萬美元老字號與馳名商標中國老字號企業(yè)70%勉強維持；20%長期虧損，只有10%經營良好（中國商業(yè)聯合會資料）國際上，具有205年歷史的杜邦，140年的雀巢，121年的可口可樂，已發(fā)展成為世界500強企業(yè)同仁堂老字號商標遭日本搶注；于2004年8月與溫州葉同仁和解，阻止了后者使用溫州“葉同仁堂”商標，因為同仁堂早在1987年已被認定為中國馳名商標，而具有300多年歷史的葉同仁堂僅在2002年進行商標注冊2007年初，王致和向慕尼黑地方法院起訴，要求法院判定歐凱百貨公司無償歸還商標、予以賠償，并對其進行處罰。2009年4月23日慕尼黑高等法院二審裁決中方勝訴

商標－創(chuàng)名牌戰(zhàn)略

選擇和設計區(qū)別性、顯著性、易接受性強的商標及時申請、獲得和維持商標，登記以商標為標記的域名，商標、商號一體化有針對性地進行廣告宣傳抓好產品和服務的質量管理，穩(wěn)定產品質量和售后服務質量（三鹿）不斷完善產品和產品的生產方法，以保證在同類產品中技術領先（海爾）及時在潛在地區(qū)申請、獲得和維持商標通過商標局、商標評審委員會和法院的評審和訴訟，認定自己的商標為馳名商標(二)商業(yè)秘密

－認定商業(yè)秘密的條件除有關少量人員外，對其他人來講，該信息必須處于保密狀態(tài)由于處于保密狀態(tài)，使用該信息(包括技術信息和經營信息)具有商業(yè)價值權利所有人對這些信息采取了相應的保密措施，與有關人員簽訂了保密合同（上述三條應同時具備）商業(yè)秘密

－商業(yè)秘密的保護保密商業(yè)信息可分為技術秘密和商業(yè)秘密具體包括生產制造方法、銷售方法、發(fā)送方法、消費者概況、廣告戰(zhàn)略、供應商和客戶名單等等技術秘密權利保護的取得方式:無須任何行政程序或手續(xù),保護期限不受限制，因此對中小企業(yè)特別適用隨著鑒定技術和信息技術的進步，越來越難實行保護商業(yè)秘密

－保護案例華為前員工王xx,劉x和秦xx組成滬科公司,侵犯華為商業(yè)秘密案,判刑2-3年,罰金3萬元（2004年）美國Cadence與Avante案（1995年）徐建國等人離開Cadence，組織自己的公司AvanteCadence告侵犯版權和盜竊機密，除其它證據外，發(fā)現二軟件中的Bug都相同民事賠償：公司2700萬美元，個人：800萬美元刑事：判刑1-6年（三）專利

－概念及分類概念:經國家主管部門批準，符合專利性要求，享有一段時間的獨占權的發(fā)明創(chuàng)造分類：發(fā)明、實用新型、外觀設計技術秘密vs.專利的區(qū)別：專利是公開，獨占權技術秘密是保密，有限保護發(fā)明專利

（產品+方法2.0）

概念：是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案基本特征：新穎性、創(chuàng)造性、實用性權利保護的取得方式:形式審查+實質審查保護期限：20年（不可續(xù)展）實用新型專利

（有結構的產品2.8）

概念：實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的,適于實用的新的技術方案?；咎卣鳎盒路f性、創(chuàng)造性、實用性權利保護的取得方式:形式審查保護期限：10年（不可續(xù)展）案例：好孩子童車外觀設計專利

（92308479.7

）概念：是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

基本特征：新穎性(美感)權利保護的取得方式:形式審查保護期限：10年（不可續(xù)展)案例:香港、歐洲的外觀設計,NOKIA,IKEA專利案例研究思科（Cisco）對華為的路由器案（2003年）,在美國起訴,正式和解（2004年）住友與通用電氣（GE）的稀土永磁合金專利RCA，GE，Thomson的彩電專利Philips

等6CDVD專利高通（Qualcomm）CDMA第三代通信技術專利臺積電(TSMC)告中芯國際(SMIC)，專利侵權與不正當競爭，2004年正式和解，中芯國際6年支付1.65億美元中小企業(yè)在專利問題上的誤區(qū)沒有產品開發(fā)計劃。技術開發(fā)不出來，或開發(fā)出來但又不進行商業(yè)化運作為發(fā)明而發(fā)明，申請一些無商業(yè)價值的專利，根本就無法實施立科研課題不進行專利檢索，這有可能導致研發(fā)低起點、重復勞動和浪費人力、物力、財力對某項技術前景的評估失準，造成該保護的沒保護有價值的創(chuàng)新成果不申請專利保護，這等于拱手把市場讓出將最新研究成果在尋求專利保護之前公開發(fā)表，這意味著喪失法律保護前提專利保護范圍要求太窄，有保護價值的沒有得到充分保護倫敦大學皇家女王知識產權學院院長歸納中小企業(yè)勿陷入的七大誤區(qū)：國際植物新品種保護聯盟（UPOV）（1961年在巴黎成立，曾在1972年、1978年和1991年進行了修改

）1997年我國頒布《中華人民共和國植物新品種保護條例》，1999年加入《國際植物新品種保護公約》截至2008年3月31日，農業(yè)部受理來自國內外的農業(yè)植物新品種權申請累計達4881件，年申請量躍居國際植物新品種保護聯盟（UPOV）成員第四位(四)植物新品種保護國際條約（1）(四)植物新品種保護國際條約（2）保護的技術條件新穎性 Novelty顯著性 Distinctiveness均一性 Uniformity穩(wěn)定性 Stability

保護范圍與農民自用權（1978年），但1991年條約不包括此項特權 保護期限：至少20年，對樹木和藤本植物至少25年保護實施：聯盟原成員，先適用5種植物屬或種，逐步擴大，但根據1991年條約，5年內適用所有植物屬和種；新成員，先適用15個植物屬或種，10年內適用所有植物屬和種植物新品種保護或/和專利保護均可采用。自中國專利法實施以來，與微生物有關的發(fā)明，動植物新品種的培植方法均可授予專利（如：97103863.5，一種玉米雜交種的選育方法；黃C，X178）管理部門：中國由農業(yè)部和林業(yè)部分設植物新品種保護辦公室（四）植物新品種保護國際條約（3）（五）著作權

－概念及分類分類：著作權、鄰接權著作權：作者對其作品所享有的權利鄰接權：圍繞受版權保護的作品發(fā)展起來的，并使表演藝術者（例如演員和音樂家）對其表演、錄音制品（例如磁帶錄制品和光盤）制作者對其錄制品、廣播組織對其廣播和電視節(jié)目享有相似但常常更有限且期限更短的權利基本要求：原創(chuàng)性著作權法所保護的作品文字作品口述作品音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品美術、建筑作品攝影作品電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品計算機軟件法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品著作權

--取得條件自存在起即被認為受版權保護無須經過任何官方程序在中國版權保護中心進行的版權登記證明，可以在訴訟等程序中作為對該著作權所有人的初步證據著作權人可委托著作權管理組織管理自己的著作權

著作權

－保護期限公民的作品：作者終生及其死后五十年法人或者其他組織的職務作品：作品首次發(fā)表后五十年版式設計專有權：首次出版后十年表演者的財產權利：表演發(fā)生后五十年錄音錄像制作者的權利：首次制作完成后五十年廣播電臺、電視臺的權利：首次播放后五十年

（相應年的12月31日）著作權案例研究(1)迪士尼訴兒童出版社侵犯米老鼠唐老鴨案（1997年）微軟訴Windows軟件案---臺灣某公司和深圳某大學美國教育考試服務中心（ETS）訴新東方TOEFL試題案，侵犯ETS著作權，一審判賠償500萬元，2004年12月27日終審判決賠償374萬元著作權案例研究(2)4.2005年英特爾公司訴深圳東進公司語音卡技術侵犯其產品SR5.1.1軟件中的“Intel頭文件”著作權，要求賠償790萬美金5.北京市高院2005年2月判Coca-Cola在其廣告短片中使用廣東Apollo集團公司的十分相似的廣告歌曲（當太陽升起的時候）賠償人民幣445,000元，鑒定費人民幣25,000元。（六）集成電路布圖設計保護1.集成電路布圖設計知識產權保護條約于華盛頓1989年5月26日通過2.12年后,國務院關于集成電路布圖設計保護條例2001年4月2日公布3.保護條件:獨創(chuàng)性,非常規(guī)設計4.集成電路布圖設計專有權保護期10年5.集成電路布圖設計專有權的行使,法律責任等條款與其它知識產權法相似6.集成電路布圖設計,由國家知識產權局受理登記（七）網上知識產權網上著作權條約：WCT,WPPT（1996）美國數字千年版權法DMCA（1998）中國著作權法（2001）中國網上著作權行政管理條例(2005)

網上著作權糾紛典型案例Napster（2001，美國）Grokster（2005，美國）

網上專利案例Amazon網上賣書方法專利T網上按報價組織旅游的方法專利

網上商標，及其與網絡域名糾紛案例

商標與網絡域名糾紛《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》第八條：（一）被投訴的域名與投訴人享有民事權益的名稱或者標志相同，具有足以導致混淆的近似性；（二）被投訴的域名持有人對域名或者其主要部分不享有合法權益；（三）被投訴的域名持有人對域名的注冊或者使用具有惡意。商標與網絡域名糾紛案例：歐珀萊近似域名和與www.JapanA沃爾瑪Wal-mat音似域名,與www.沃爾瑪.com等小結知識產權是保護人類智慧創(chuàng)造性成果的法律體現知識產權在現實社會中從經濟基礎到上層建筑，再到虛擬社會，無處不在，無時不在，因此不管做什么工作，都應掌握一定的知識產權知識從中央計劃經濟到社會主義市場經濟，知識產權制度的確立是一項具有重大歷史意義的制度建設，知識產權制度是改革開放的產物，又是實施改革開放的重要保障知識產權制度是建立自主創(chuàng)新型國家的一項根本制度，只有確立正確的知識產權戰(zhàn)略，才能為建設社會主義小康型社會，實現社會主義四個現代化，提供確實的保障第三講

中國專利制度發(fā)展現狀主要內容(1)1.中國專利制度發(fā)展概況2.專利授權條件3.專利保護范圍4.專利保護期限5.專利權人的專有權利6.專利審查程序方面的完善7.方法專利侵權舉證責任倒置8.職務發(fā)明主要內容(2)9.申請外國專利10.強制許可11.專利復審和無效程序12.專利侵權的處理13.專利侵權的司法訴訟14.小結1.中國專利制度發(fā)展概況中國專利制度的發(fā)展演變1985年 中國加入巴黎公約1985年 中國第一部專利法頒布實施1992年 中國專利法第一次修改1994年 中國加入專利合作條約（PCT）1995年 中國加入布達佩斯條約2000年 中國專利法第二次修改2001年 中國加入世界貿易組織（WTO）2008年 中國專利法第三次修改中國專利法的發(fā)展項目1985年1992年2000年2008年藥品和化學品沒有有有有發(fā)明專利年限15年20年20年20年專有權制造使用銷售增加了由制作方法直接獲得的產品；進口權增加了許諾銷售增加了外觀設計許諾銷售；無進口權提供證據的責任傳統(tǒng)方法反對方提供證據反對方提供證據反對方提供證據反對程序授權前授權后無無司法審議發(fā)明發(fā)明增加實用新型和外觀設計訴前臨時禁令沒有沒有有有中國不斷增長的專利申請量2002年2003年2004年20052006年發(fā)明80,232105,318130,133173,327210,480實用新型93,139109,115112,825139,566161,366外觀設計79,26094,054110,849163,371201,322外國發(fā)明專利申請量的增長在中國申請專利量前6名的國家(2001-2006)國家數量200120022003200420052006日本13,73618,27524,24130,44436,22137,848美國8,99410,01212,22116,18720,39523,494韓國2,4983,6265,0156,6609,30010,596德國3,5244,0154,5225,9177,5028,676荷蘭1,3972,1471,3762,9603,9883,721法國1,5211,9321,9412,4653,1903,614PCT在中國的申請2.授權條件1、新穎性：在申請日之前沒有相同的發(fā)明或實用新型在國內外出版物上公開發(fā)表過，在國內公開使用過或者以其他的方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。（相對新穎）2008年：該發(fā)明或實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或實用新型在申請日以前向國務院專利政部門提出過申請，并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。

現有技術：申請日以前在國內外為公眾所知的技術。（絕對新穎）2、創(chuàng)造性：與現有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。

證明創(chuàng)造性的通常方法：開拓性的發(fā)明；商業(yè)上的成功（由于發(fā)明或實用新型的技術特征直接導致）；在先的失敗記錄；長期渴望解決的問題；出乎意料的結果；在先懷疑－克服技術偏見3、實用性：發(fā)明和實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。外觀設計授權條件：同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。（2008）不屬于現有設計；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。

授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區(qū)別。

授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。

現有設計：申請日以前在國內外為公眾所知的設計3.專利保護范圍保護范圍（1）TRIPS協議第27條:一切技術領域中的任何發(fā)明，無論是產品還是方法，只要其具有新穎性、創(chuàng)造性并適于工業(yè)應用，就可以被授予專利。保護范圍（2）專利法食品，飲料和調味品；醫(yī)藥品和通過化學方法取得的物質1985不可專利1992可專利2000可專利2008可專利保護范圍（3）當前中國專利法規(guī)定不被保護的各項：科學發(fā)現；智力活動的規(guī)則和方法；疾病的診斷和治療方法；動物和植物品種；用原子核變換方法獲得的物質；對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計（2008）4.專利保護期限保護期限（1）TRIPS協議第33條：可獲得的保護期限不得在自申請之日起計算的20年期滿前結束

保護期限（2）專利類型1985年1992、2000、2008年發(fā)明專利申請之日起15年申請之日起20年實用新型和外觀設計申請之日起5年+3年申請之日起10年5.專利權人的專有權利專有權利1985年1992年2000年2008年(1)制造、使用和銷售專利產品；(2)使用專利方法增加：(3)使用和銷售依照該專利方法直接獲得的產品；(4)進口權增加：(5)許諾銷售權利增加：(6)外觀設計許諾銷售權利；允許平行進口6.專利審查程序方面的完善撤銷程序的完善1985年:異議（授權之前，從公開之日起3個月）+專利授權后無效；1992年:撤銷（授權之后，從授權之日起6個月）+專利授權后無效；2000年:取消了撤銷程序,只有專利授權后無效程序專利復審委員會的結果服從

司法審查1985、1992年2000、2008年僅限于發(fā)明專利三種專利（發(fā)明；實用新型；外觀設計）專利授權的出發(fā)點1985、1992年2000、2008年專利頒布的日期公開發(fā)表的日期7.方法專利侵權舉證責任倒置方法專利侵權的舉證責任1993年前，原告負有舉證的責任；1992年中國專利法修改后，舉證的責任倒置，被告負有舉證的責任根據TRIPS協議，倒置舉證責任有兩個條件:一“如通過該已獲專利方法獲得的產品是新的”或二“如存在實質性的可能性，而專利權人通過合理努力又不能確定的”，則舉證的責任倒置,被告負有舉證的責任中國專利法采納第一個條件方法專利侵權案件中的舉證責任倒置案例Glaxo生產奧丹西酮(Ondansetron)產品的方法在中國取得專利,而奧丹西酮又是一種新產品,用于預防化療和放療引起的惡心CN85105643Glaxo告中國西南合成制藥公司侵犯其方法專利重慶第一中級人民法院責令被告舉證證明其制造奧丹西酮的方法不同于原告的專利方法,South-WestHechengPharmaceuticalFactory無法提供由衛(wèi)生部批準的制造方法文件,也無法舉證證明其制造方法文件是其實際使用的方法而敗訴,法院責令:1)停止生產奧丹西酮及其相關化合物;2)賠償專利侵權損失RMB320,000yuan;3)公開道歉;4)被告付訴訟費RMB15,363yuan8.職務發(fā)明職務發(fā)明（1）定義:執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造職務發(fā)明（2）1985年和1992年(專利申請權利，所有權)職務發(fā)明國有企業(yè)雇員非職務發(fā)明單位專利申請權持有權發(fā)明人發(fā)明人專利申請權所有權職務發(fā)明（3）2000、2008年(專利申請權利，所有權）職務發(fā)明非職務發(fā)明單位發(fā)明人同協議一致有協議無協議9.申請外國專利國外專利申請 在中國國內完成的發(fā)明創(chuàng)造向國外申請專利的程序

1985年和1992年先申請一個中國專利；申請國務院下屬有關行政機關批準；委托一個由國務院指定的中介機構；2000年撤銷政府批準程序（除非涉及國家安全和重大利益的）2008年保密審查不必先申請中國專利不必委托由國務院指定的中介機構10.強 制 許 可強制許可（1）允許強制許可的條件:國家出現緊急狀況或涉及公共利益從屬專利的實施第三方請求許可（針對不實施或未充分實施、壟斷）為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強制許可（2008年增加第50條）自1985年以來，從未授予強制許可強制許可（2）2003年8月30日，世界貿易組織多哈總理事會會議上，決定修改TRIPS協議中有關公共健康方面的內容： 一些未授權的許可必需是為了防治艾滋病，肺結核，瘧疾和其他的疾病； 允許出口未被強制許可的藥品到其他發(fā)展中國家或最不發(fā)達國家強制許可（3）強制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造為半導體技術的，其實施僅限于公共利益的目的和反壟斷（2008年增加第52條）除了反壟斷、公共健康外，強制許可的實施應當主要是為了供應國內市場（2008年增加第53條）非獨占性不得轉讓要付費強制許可（2）11.專利復審和無效程序專利審查程序申 請初步審查公 開實質審查專利授權駁 回駁 回復 審無 效復 審 程 序形式審查前置審查審查員審查復審決議確認駁回逆駁回重 審終 止行政訴訟無效程序形式審查傳遞文件審查員審查決 議維持專利無效專利終 止行政訴訟對結果不滿意對結果滿意無效宣告請求的理由專利的主題不符合發(fā)明、實用新型或外觀設計定義；違反國家法律、社會公德或妨礙公共利益；專利的主題不具備新穎性，創(chuàng)造性和實用性；說明書描述不充分，不完整；權利要求書不清楚，不簡潔或缺少解決其技術問題的必要技術特征；權利要求書沒有以說明書為依據；修改超出原申請記載的范圍;重復授權;專利無效行政聽政會的流程圖無效請求專利復審委員會受理證據交換口頭審查決 議上訴到北京第一中級人民法院，復審委員會為被告方法院受理進入證據交換階段證據交換開庭審理初審判決上訴到北京市高級人民法院開庭審理上訴判決結果3個月法定時限如果當事人是外國的可延長2個月法定時限3個月15天復審和無效的司法審查案件1985-2001法院判決,%20052006

復審8792%3,2302,894無效14785%2,0872,468總計23487%5,3175,36212.專利侵權的處理侵 權 程 序侵 權地方行政管理機構中級法院侵權行為–立刻終止服不服高級法院兩條執(zhí)行辦法（1）行政程序

國家知識產權局2001年12月份制訂的《專利行政法執(zhí)辦法》為指導原則補救辦法：立即停止侵權行為，但是無法獲得賠償有利條件：低成本，程序簡單，快速處理上訴：中級和高級人民法院司法程序補救辦法：停止侵權行為，或賠償有利條件：比美國費用便宜，沒有“Discovery”程序犯罪處罰：在哪里侵權在哪里構成犯罪；犯罪判刑從原來的2-5年，改為3-7年兩條執(zhí)行辦法（2）行政執(zhí)法和司法執(zhí)法的比較行政執(zhí)法司法執(zhí)法優(yōu)勢程序相對簡單，提供證據；成本低，時間較短金錢賠償；較少受到地方保護；最終結果由第二法院判決劣勢無賠償金補償；存在地方保護；結果服從于司法審查程序復雜和證據要求高；相對時間較長，成本較高13.專利侵權的司法訴訟中國的法院體制四個級別法院和二審終審制度基層人民法院最高人民法院高級人民法院中級人民法院地方各級人民法院(縣級)(市級)(省級)中國法院體系-專利訴訟級別法院數量要求權利金額（人民幣）備注少于100萬大于100萬1最高人民法院1監(jiān)督指導二審2高級人民法院31二審一審3中級人民法院~400一審只有64家中級人民法院4縣級人民法院~2700專利相關案件的

管轄權限和審判地點公民訴訟反對專利侵權反對行政管理機構(專利復審委員會)侵權行為在哪里被告的定居地點破壞的影響在哪里發(fā)生專利權方法在哪里被執(zhí)行侵權產品在哪里生產/使用/提供銷售/售出或出口北京第一中級人民法院訴 前 取 證沒有Discovery訴前取證程序;訴前取證自行處理；有代表性的，多方位的利用當地的代理機構或通過當地律師事務所的私人偵探通用慣例：通過公證程序購買侵權產品的樣品訴 前 禁 令提供侵權行為的明顯證據顯示不可彌補的損害提供有效的擔保向法院申請采取責令停止侵權行為和財產保全措施符合民事訴訟法：第93–96條，第99條在訴前禁令和財產保全難以通過的情況下,可申請“證據保全”專利侵權過程的流程圖一審判決上訴指定權限證據搜集和公證侵權分析調查研究前期訴訟準備初步禁令?所有權和附加證據的訴前準備提請訴訟法院受理，支付訴訟費7天15個工作日給于答復設立證據交換期限申請法院調查；申請鑒定；反訴聲明申請證人出席法定6個月的期限如果有外國的，可延長時間不包括管轄權異議和鑒定的時間證據交換，通常不超過2次聽證會（可能超過一次）;原告、被告做公開聲明；證據審查；辯論；結束聲明一審判決上訴（外國的30天，其他15天）舉行或不舉行聽證會上訴結果申請強制執(zhí)行3個月法定時限，如是涉及外國的，可延長。終止假冒專利程序終止假冒專利當地的行政管理機構（2004年總共9800件）同意不同意侵權行為---停止違法所得---沒收罰款---強制征收（力度加大）中級法院高級法院專利訴訟的改進（1）訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施（第六十六條）對復審委員會關于實用新型和外觀設計案件決定不服的，可向人民法院起訴，司法審議（第四十六條）當產生侵權糾紛時，人民法院可以要求實用新型或外觀設計專利權利人出具國家知識產權局作出的檢索報告（第六十一條）侵權案件處理中的舉證責任倒置：被告侵權制造同樣新產品的單位或者個人應該提供其產品制造方法不同于專利方法的證明（第六十一條）現有技術抗辯原則（第六十二條）四條法定專利侵權賠償額的原則（第六十五條）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的不視為侵權（允許平行進口）（第六十九條）如果有合法來源證明，使用、許諾銷售或銷售不知道是未經許可而制造并售出的專利侵權產品的，不承擔賠償責任（第七十條）專利保護鑒定委員會由司法機構指定專利訴訟的改進（2）賠 償 金 額專利權人的實際經濟損失；以侵權人因侵權行為獲得的利潤；專利許可使用費倍數；人民幣一萬以上，一百萬以下

上述1-3條情況下，賠償額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

在實踐中，賠償金額通常由第一條和第四條決定專利鑒定程序選擇一家由司法機構認定的鑒定委員會選擇5名技術和法律專家組成工作小組工作小組的專家研究所有原告和被告提交的材料工作小組分別同原告和被告召開聽證會工作小組草擬最后的技術鑒定報告主法官就技術報告訊問法院作出最后判決刑 法 補 救中華人民共和國刑法1997年修改中，列舉了7項同知識產權有關的犯罪行為；2004年最高法院最高檢察院聯合公布關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋，大幅降低侵犯知識產權刑事制裁“門檻”和中國公司相關的侵權案件英特爾同威盛電子（Intelvs.Via）希捷電子同南京專利權人（Seagatevs.Nanjingpatentees）思科同華為（Ciscovs.HW）臺積電同中芯國際（TSMCvs.SMIC）手機電話DSP系統(tǒng)（中國市場）摩托羅拉同北京幾個專利權人（Motorolavs.Beijingpatentees）輝瑞同中國一些企業(yè)（Pfizervs.Chinesecompanies）15.小結 中國專利制度僅有二十幾年的歷史，卻取得了顯著的進步，建立了一套符合國際慣例的透明、公平和開放的專利制度。盡管如此，中國專利制度仍然存在一些缺陷，如司法審查的透明度，法院的設置不夠合理，對一些現行法律、法規(guī)的強制執(zhí)行等方面，有待于進一步完善。

第五講軟件專利制度

目錄各國軟件專利保護的發(fā)展中國軟件專利保護中國軟件專利保護的政策選擇結論各國軟件專利保護的發(fā)展軟件保護模式著作權---著作權法將軟件作為文字作品保護

TRIPS協議許多國家的著作權法專利---美國、日本、歐盟等逐漸采用商業(yè)秘密法綜合著作權、專利、商業(yè)秘密保護等對軟件進行全面知識產權保護著作權保護的不足

分離思想和形式

著作權僅保護形式而不保護思想（內容、邏輯）反向工程的問題

軟反向工程超出著作權的保護范圍著作權下重復工作

權利人可以保密技術方案形式vs.功能可申請著作權的軟件要素源代碼目標代碼在計算機中直接或間接使用以產生一定結果的一組聲明或指令不可申請著作權的軟件要素

技術方案發(fā)明思想上述內容是軟件的主要價值反向工程硬反向工程軟反向工程反向編譯

功能學習侵犯著作權不侵犯著作權著作權下的重復工作著作權不需要公開技術方案

根據中國軟件保護條例，僅需要登記軟件的前、后各30頁開發(fā)同種軟件的重復工作

浪費時間和金錢專利系統(tǒng)下需要公開技術方案美國軟件專利(1)根據美國法院判決，包括商業(yè)方法軟件在內的計算機軟件是可專利的在太陽底下人造的一切事物（1980）具有實際應用(不需要任何技術特性)產生“有用的、具體的以及切實的結果”（1998）美國專利商標局的審查指南的修改（1996）和聯邦巡回上訴法院的案例(例如，美國最高法院的案例(Diamondv.Diehr（1981）、StateStreetBankcase（1998）))美國軟件專利(3)聯邦巡回上訴法院,答復Tektronix,Inc.上訴的Alappatcase(1994)

一旦計算機程序裝載到通用計算機的存儲器中，則計算機可以被認為是一個符合專利保護的新機器(用于在數字示波器中產生光滑波形的方法)

聯邦巡回上訴法院,StateStreetBankcase(1998)

產生“有用的、具體的以及切實的結果”美國軟件專利(2)美國憲法第1條第8款第8項在一定期限內對發(fā)明人的發(fā)現給予排他權的保障最高法院案例：Diamondv.Chakrabarty(1980)

“在太陽底下人造的一切事物”最高法院案例：Diamondv.Diehr(1981)

不僅計算機程序，而且涉及使用Arrhenius公式的加熱橡膠的計算機應用發(fā)明美國軟件專利(2)在Diamondv.Diehr(1981)之前,軟件被認為與數學算法和自然法則相似，都是不可專利的。在StateStreetBankv.SignatureFinancialGroupcase(1998)之前，商業(yè)方法本質上被認為是不可專利的。美國商業(yè)方法專利(BMP)的標準聯邦巡回上訴法院對StateStreetBankv.SignatureFinancialGroupcase(1998)的判決具有某些形式的實際應用產生“有用的、具體的以及切實的結果”美國BMP的增長美國的BMP相關發(fā)明網上購物廣告和營銷網上拍賣融資方法其它金融培訓和教育會計和管理系統(tǒng)著名的BMP案例SignatureFinancialGroupvs.StateStreetBank(專利US5,193,056)---聯邦巡回上訴法院,1998年7月23日AT&Tvs.Excel(AT&T專利US5,333,184)---聯邦巡回上訴法院,1999年Pvs.MicrosoftExpediaTravelService(反向拍賣報價專利US5,794,207)---地方法院,1999年Avs.BarnesandN(一次點擊專利US5,960,411)日本的軟件專利1975年頒布關于軟件相關發(fā)明的第一個JPO審查指南1982–2001年,JPO審查指南修改六次2002年修訂日本專利法日本對計算機應用發(fā)明的立法變化2002年9月之前,只有存儲在物理介質中的軟件可以受專利保護，在新法下不需要此條件在新法下，涉及計算機程序的軟件可以被認為有形物質和可專利的產品新法禁止未經授權而從網上下載已授權專利的軟件新法對電子商務市場和BMP已作出了貢獻2002年4月日本議會通過的法案該法案于2002年9月1日生效2001年JPO審查指南的修改(不刻錄在介質上的)計算機程序是產品發(fā)明計算機軟處理信息被定義為方法發(fā)明BMP相關發(fā)明的“創(chuàng)造性”的判定和BMP的分類日本目前的狀況軟件相關發(fā)明可以被授予以下專利：裝置方法介質計算機程序數據結構判定軟件相關專利的關鍵因素:

軟件的信息處理是具體地通過利用硬件資源獲得的JPO審查指南

(專利的局限性)將已知技術應用到另一個具體領域手工作業(yè)的自動化將一般公知系統(tǒng)應用成電子商務裝置JPO關于BMP的新政策

(2000年后)建立商業(yè)分類改進并擴充計算機軟件的數據庫培訓審查員處理BMP修訂審查指南EPO軟件的可專利性依據：歐洲專利條約第52條第1款；歐洲專利條約細則第27條和第29條；審查指南第2章第1節(jié)；一件發(fā)明必須是具有技術特性、涉及技術領域、與技術問題有關并具有技術特征。EPO的BMP1998年7月1日EPO技術上訴委員對IBM專利的決定(T1173/97)：如果軟件在計算機上運行時，產生進一步的超出程序（“軟件”）與計算機（“硬件”）之間正常的物理相互作用的技術效果，則根據歐洲專利條約第52條第2款和第3款的規(guī)定不能排除該計算機程序產品的可專利性AT&T案例(1)案例號.:T204/93(EPO)專利號:86307473名稱:用于產生軟件源代源組件的系統(tǒng)申請人和上訴人:AT&T審查部門于1992年10月22日根據歐洲專利條約第97條第1款作出駁回決定EPO上訴委員會于1997年10月29日維持該決定AT&T案例(2)決定理由:歐洲專利條約第52條第2款C項和第3款明確排除計算機程序的可專利性主張的系統(tǒng)沒有超出程序功能的計算機應用，因此被排除可專利性主張的客體在排除客體之外范圍內的領域中對技術沒有作出貢獻沒有新的技術效果或技術改進該權利要求不符合方法權利要求，因為其主張的方法的結果仍被排除可專利性。

EPO“養(yǎng)老金案例”(1)案例號： T0931/95–3.5.1申請?zhí)枺?83302239.4名稱：改進養(yǎng)老金收益系統(tǒng)IPC G06F15/30EPO審查部門決定 1995年7月7日EPO上訴委員會決定 2000年9月8日技術特征或“技術性”的要求如果通過該發(fā)明實現技術效果或如果實現該發(fā)明需要技術考量，則滿足技術性結論:根據歐洲專利條約第52條第2款和第3款，具有技術性的計算機程序不應排除可專利性。

EPO“養(yǎng)老金案例”(2)EPO審查BMP的創(chuàng)造性標準自動售貨機1個參數2個參數缺少創(chuàng)造性具有創(chuàng)造性不可專利可專利u=f(V1V2)u—商品供應V1—t0V2—另一個參數Where,BMP–EPOin200015652%3010%3010%155%EPO、JPO和USPTO三邊會議的立場

(2000年6月)對于可專利的計算機應用商業(yè)方法，技術方面是必需的僅使用公知自動化技術對已知人類活動進行自動化是不可專利的JPO和USPTO

在現有技術檢索方面進行聯合研究中國軟件專利保護法律基礎(1)

不授予專利權的客體(中國專利法第25條)科學發(fā)現;智力活動的規(guī)則和方法;疾病的診斷或治療方法;動物和植物品種;通過原子核變換方法獲得的物質對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計（2008）

很清楚，這里沒有包括軟件。法律基礎(2)

中國專利法的三個實質性條件：

新穎性創(chuàng)造性實用性實施細則第2條第1款關于技術方案的要求：

產品方法改進法律基礎(3)

軟件相關發(fā)明必須滿足：三個實質性條件技術方案要求(核心問題)審查指南(第2部分第9章）關于涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定的要求

中國實務(1)軟件相關發(fā)明的關徤因素與硬件結合構成技術方案正確撰寫的權利要求中國實務(2)

-客體用于工業(yè)過程控制用于改進計算機內部性能用于測量或測試過程控制用于外部數據處理（圖像、聲音識別等）用于編碼和輸入漢字可授予專利權的軟件相關發(fā)明

中國實務(3)

-技術方案三個技術元素:使用技術方法解決技術問題具有技術效果中國實務(4)

-權利要求可以接受的計算機應用發(fā)明的權利要求:作為方法專利作為產品專利(功能限定)作為產品或方法的改進專利中國實務(5)

權利要求作為方法專利

描述計算機程序執(zhí)行的功能和按照詳細的方法步驟如何實現這些功能作為產品專利

描述每個部件并具體描述其間關系、哪個部件實現計算機程序的功能（功能限定形式）以及這些功能是如何實現的中國實務(6)

權利要求不可授予專利權的權利要求:純軟件記錄在載體上的軟件存儲在計算機存儲器中的軟件與處理設備的簡單結合法律基礎:這樣的描述沒有表達出軟件的技術方案。目前不接受的權利要求示例權利要求US中國用于…的計算機程序如果產生有用的、具體的、切實的結果，允許不授予專利具有存儲于其上的指令代碼的計算機可讀介質，…一種裝置，包括：處理器和耦合到處理器的存儲器，所述存儲器具有存儲于其中的指令，所述指令...我們的建議在中國代理人的幫助下，強調“技術”方面，同時避免敏感術語在附圖中用電路圖或框圖示出裝置和系統(tǒng)，只要軟件相關發(fā)明包括三個技術元素，一般都可以授予專利權正確撰寫的說明書有助于專利審查和保護雖然某些權利要求在中國不接受，但可以用于主張國外優(yōu)先權中國BMP(1)純商業(yè)方法不授于專利權必須是軟件和硬件的結合如果硬件-軟件結合沒有創(chuàng)造性（即使商業(yè)方法是新的），亦不授予專利權必須滿足三個實質性條件中國BMP(2)可授予專利權的商業(yè)方法相關發(fā)明從其與產品和設備的關系獲得“技術特性”的硬件-軟件結合不授予專利權的商業(yè)方法相關發(fā)明

純信息組織和管理僅安裝到“機讀存儲介質”而不參與計算機系統(tǒng)控制和處理的可讀文件和計算機程序中國授權的兩個BMP案例中國專利92113147.X“電子貸幣系統(tǒng)”，2002年12月18日；中國專利96191072.0“數據管理的計算機系統(tǒng)和操作該系統(tǒng)的方法

”，2003年1月1日中國軟件專利保護的政策選擇軟件保護的比較

狀態(tài)標準范圍US任何領域產生有用的、具體的以及切實的結果寬JP計算機程序是產品，可授予專利權寬EU僅技術領域，技術貢獻創(chuàng)造性要求對計算機程序的可專利性沒有達成一致意見較寬CN僅技術領域技術特征、方法和效果CD-ROM上的計算機程序為不可專利的窄BMP的比較狀態(tài)開放