伯克薩維尼意義上的“歷史主義”法學(xué)思想

D920：A1672-769X（2011）02-0031-08“作為對于18世紀(jì)自然法的反應(yīng)，出現(xiàn)了兩種重要的思想運(yùn)動。一是法律實(shí)證主義，另一個，大相徑庭，建立在人間事務(wù)的統(tǒng)合一致與有機(jī)構(gòu)成的神秘感基礎(chǔ)之上。浪漫主義運(yùn)動……贊賞感覺與想像；……埃德蒙·伯克依據(jù)有機(jī)論的社會基礎(chǔ)立論，其思其慮，甚至更加深刻而豐富，強(qiáng)調(diào)推進(jìn)社會前進(jìn)的神秘力量的民族基礎(chǔ)，將有機(jī)體的進(jìn)路與成為19世紀(jì)極為重要特征的民族主義聯(lián)結(jié)起來?！雹倩谏鲜稣撜f，本文基本不涉及“法律實(shí)證主義”，亦不一般地簡化薩維尼“歷史主義”思想的浪漫主義來源②，而是試圖從埃德蒙·伯克“有機(jī)體的進(jìn)路”來接近薩維尼的歷史法學(xué)③，討論歷史法學(xué)派“對于18世紀(jì)自然法學(xué)的反應(yīng)”及其尖銳對立，從而總結(jié)伯克—薩維尼意義上歷史法學(xué)派的思想貢獻(xiàn)——即“大量社會現(xiàn)象有機(jī)地、非意圖形成的理論”，對立法活動的可能影響。一、伯克—薩維尼的“有機(jī)體”說與“歷史主義”法學(xué)方法對于古典自然法學(xué)及其主要代表者如霍布斯（Hobbes）、洛克（Locke）來說，制訂憲法或創(chuàng)立社會是“被期望但未實(shí)現(xiàn)之事”。盡管如此，他們都認(rèn)為“制憲活動”乃是將一種“政治技藝”理論付諸實(shí)踐的關(guān)鍵所在。在“欣羨舊法王朝尚榮譽(yù)重宗教之風(fēng)度”的埃德蒙·伯克（EdmundBurke,1729－1797）看來，英國憲法不像美國憲法那樣是“制憲”（立法）的產(chǎn)物，而是有機(jī)地、非意圖地形成的，是世代累積起來的憲法性法律條文和慣例。英國憲法的種種優(yōu)點(diǎn)來源于悠久的歷史，并吸收許多人、許多代的智慧和經(jīng)驗(yàn)。1780年伯克曾說，“從總體上說，憲法一直是我們的驕傲，是其他國家羨慕的對象”。④十年后，也就是美國《權(quán)利法案》批準(zhǔn)生效的前一年——1790年，伯克對英國政制傳統(tǒng)的驕傲，成為一種信仰：“我們政治體制的安排，恰好與一個永恒實(shí)體指定的存在方式相應(yīng)和對稱?！谶@里，由于某種了不起的智慧的安排，把偉大、神秘的人類團(tuán)體熔鑄的整體……沿著由恒常的腐爛、衰落、革新和進(jìn)步組成的變化的總路徑向前推進(jìn)。這樣，通過在管理國家中保持自然的方法，我們在改進(jìn)了的東西中從來不是全新的，我們在保留的東西中從來也不是過時的。以這種方式……我們便賦予了我們政策的架構(gòu)以血緣關(guān)系，用我們最親密的家庭紐帶將我國憲法維系在一起?！雹莶松鲜觥白匀坏姆椒ā笔且环N折射的方法——在這些方法中，人們通過簽訂協(xié)定、創(chuàng)立憲法和財產(chǎn)，像自然無需參考人類而創(chuàng)立自己一樣，模仿或?qū)W習(xí)自然。從年輕的時候起，埃德蒙·伯克就精于研習(xí)和思考英國的法律和憲法問題，并受過很好的英國司法精神（thespiritofEnglishjurisprudence）的訓(xùn)練。作為一位今天仍被稱之為英國保守主義的學(xué)者⑥，伯克在他的時代就已充分自覺地強(qiáng)調(diào)社會生活的有機(jī)結(jié)構(gòu)的重要性及它們部分的是非意圖地形成。他以最為堅定的口吻說，他的國家的大量制度——它們極大地有益于公共利益并令每個英國人感到自豪——不是實(shí)證性立法或社會旨在建立它們的共同意志的產(chǎn)物，而是歷史發(fā)展的非意圖的后果⑦。伯克在下面一段話中強(qiáng)調(diào)：“從《大憲章》到《權(quán)利宣言》，我們的憲法一以貫之的做法是，在要求及主張我們的自由時，將其作為我們得自于我們的祖先、我們又將其傳之我們的后代的不可剝奪的遺產(chǎn)……在我看來，這種做法乃是深思熟慮的結(jié)果，或許毋寧說是依循自然的幸運(yùn)的效果，而自然是一種不需要反思、而高于反思的智慧?！雹嗨孟旅娴脑拋砼衅娴奈ɡ碇髁x：“我不能站起來，根據(jù)某一簡單的客觀觀點(diǎn)，對于人的活動及人所關(guān)心的事情做任何贊賞或指責(zé)，因?yàn)檫@樣的客觀立場無視種種關(guān)系，完全是光禿禿的、孤零零的形而上學(xué)抽象。環(huán)境（某些紳士卻對此不屑一顧）會給每個政治原則涂上其與眾不同的色彩，并產(chǎn)生大相徑庭的效果。正是環(huán)境，可能使同一種政治綱領(lǐng)，在此時會對人類帶來益處，到彼時則又有害于人類?！痹诹硪粋€地方他又說：“古老的制度要根據(jù)其效果來予以衡量。只要人們是幸福的、團(tuán)結(jié)的、富裕的、強(qiáng)大的，我們就對其網(wǎng)開一面。我們就可以得出結(jié)論說它是善的，因?yàn)橛纱说玫搅松频慕Y(jié)果。在古老的制度中，會不斷地進(jìn)行種種修補(bǔ)，從而不斷地偏離理論。事實(shí)上，它們是各種各樣的需要和經(jīng)驗(yàn)湊合出來的。它們從來不是按照某種理論建構(gòu)起來的：毋寧說，理論是從它們中間總結(jié)出來的。在它們中間，我們經(jīng)?？吹侥繕?biāo)得到了最充分的實(shí)現(xiàn)，在這里，我們看到，手段似乎并不與我們最初的計劃中所設(shè)想的完全一樣。經(jīng)驗(yàn)教給我們的手段，可能比那些在最初的計劃中所設(shè)想出來的手段更適合于達(dá)成政治目的。它們又會對原始的政體產(chǎn)生作用，有時會改進(jìn)開始奉行的設(shè)計方案本身。”⑨在英國，哈德羅·拉斯基（HaroldLasky）對伯克有著最高的敬意，說他的思想是永恒的政治智慧寶鑒，沒有這一寶鑒，政治家們不過是在沒有航標(biāo)的海面上航行的水手。拉斯基認(rèn)為伯克對法國大革命的評論“就其內(nèi)容來說是我們迄今見到的最合理的”，并尊他為“彌爾頓（Milton）之后最偉大的人?！痹诶够磥恚敭a(chǎn)權(quán)利是“伯克思想里沒有明白說出來的主要前提”，并用大量的篇幅強(qiáng)調(diào)伯克對洛克學(xué)說的闡述。在德國，埃德蒙·伯克的觀點(diǎn)首先被用于批判法學(xué)中的因果論，這種因果論完全主宰了實(shí)證法律和法哲學(xué)研究。胡果（Hugo）通過自己在法律史領(lǐng)域中的研究也為批評因果論方法開辟了道路。薩維尼（Savigny）⑩完全意識到了他的“使命”（Call），并充當(dāng)了這場思想運(yùn)動的先鋒。對薩維尼來說，一套法制不過是一個民族精神的組成部分，其與民族的生物性傳承密切相關(guān)，是“一種特立獨(dú)行的、終極性的、而且常常是神秘的本體”。(11)薩維尼力圖證明，其以“民族精神”（Volksgeist）的造法觀為內(nèi)容的歷史法律觀是正確的。對他而言，民族精神是法律信念的載體，其靜默作用的力量創(chuàng)造了法，如同創(chuàng)造語言一樣，它像一個活生生的有機(jī)物，生發(fā)、開花、死亡。因此，法律只能在其客觀存在中被仔細(xì)觀察，在其存在中被認(rèn)識和描述，但不能主觀地建構(gòu)，根據(jù)一個應(yīng)然來評判，完全不能“造”（gemacht）(12)?！皩@一基本信念，薩維尼以后絲毫無改”。(13)基于此，現(xiàn)代美國學(xué)者伯爾曼先生指出，“法律，薩維尼寫道，用埃德蒙·伯克的著述來說，就是歷史上數(shù)代人和數(shù)個世紀(jì)觀察的人民文化的產(chǎn)物，而且必須根據(jù)其與他所說的volksgeist，‘精神’或‘心智’，某人可以說是社會信仰體系的適應(yīng)來評估?！?14)在薩維尼看來，法律與國民的本質(zhì)和性格存在著有機(jī)的聯(lián)系，法律只能被視作一個整體民族的生活的一個特殊方面而已，是與其他方面和其他的具體表現(xiàn)（expressions）不可分割的。由是觀之，法律不能憑著它自身而存在。相反，法律跟語言一樣，本質(zhì)上就是人自身的生活，至少在其出現(xiàn)的最初，不是旨在制訂它們的公共當(dāng)局的活動之產(chǎn)物。具體地說，法律或語言都不是實(shí)證立法的結(jié)果。相反，它們是更高智慧的非意圖的結(jié)果，是各民族歷史發(fā)展的產(chǎn)物。因此，在法律或語言的結(jié)構(gòu)中，存在著與有機(jī)的自然相類似的規(guī)律性。并不是按照某人專斷的意志在發(fā)展，即使在文明發(fā)展的過程中，即使由于各種各樣的原因立法已經(jīng)能夠帶來好處的時候，也同樣如此。即使立法者“也應(yīng)僅僅被視為民族的代表，視為民族的真正精神的代表，他必須尊重法律的連續(xù)性”。(15)遵循上述“有機(jī)體”說和“歷史主義”法學(xué)方法，薩維尼強(qiáng)調(diào)了法的三個真正因素。第一，自然因素。它出自公共良知，并植根于社會生活中的風(fēng)俗習(xí)慣；第二，形式（政治）因素。立法者的工作是，在法學(xué)家做好準(zhǔn)備后，賦予法律正確的形式和效力。第三，技術(shù)因素。法學(xué)家的工作是把法從大眾習(xí)慣的無序中搶救出來，并賦予它科學(xué)的基礎(chǔ)——就像語言學(xué)家和語法學(xué)家為語言所做的工作一樣。因此，按照歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)，一個民族的法律首先應(yīng)從它的歷史中尋找；因?yàn)樵谒臍v史中，我們能發(fā)現(xiàn)它的特殊細(xì)節(jié)和產(chǎn)生原因，正是這些因素可使法得到變化和發(fā)展(16)。這三個因素自然而然地、緊密地聯(lián)系在一起。第一個因素向我們揭示了立法的必要性，并為實(shí)證的系統(tǒng)立法提供原始材料。第二、第三個因素則相互補(bǔ)充，并經(jīng)常與第一個因素——即社會的信仰和利益——相聯(lián)系，而它們又分別是法的功效與正義的來源。確切地講，三者中每個因素對立法貢獻(xiàn)的大小，都要依不同時間、不同地點(diǎn)而定。有時，習(xí)慣法會占統(tǒng)治地位，例如在日耳曼統(tǒng)治期間就是如此。有時，法學(xué)家和法官的作用也極其重要，例如在文藝復(fù)興的初期就是如此。還有時，政治統(tǒng)治者直接的立法占最為顯要的地位，例如在歐洲各國重建后的一段時期就是如此。但是，歸根究底，從整個歷史時期來看，法本質(zhì)上是歷史事實(shí)，這一點(diǎn)不僅表現(xiàn)于法的歷史早期，也存在于它此后顯示出來的各種變化之中(17)。從實(shí)質(zhì)上說，伯克—薩維尼的“歷史主義”法學(xué)方法是一種有關(guān)法律之起源的學(xué)說。法律是一個民族整個生活的一個方面，與該民族生活的其他方面和其他活動，比如語言、習(xí)俗、藝術(shù)等等不可分割地聯(lián)系在一起。因而，與這些東西一樣，法律最初不是通過選擇和反思形成的，而是借助某種內(nèi)在的感覺和本能，由于意識到某些迫切需要而形成的。因此，“法律與民族及民族意識有密切關(guān)系，它最初是非意圖地形成的，其進(jìn)一步的發(fā)展也需要保持連續(xù)性?！?18)正是在歷史法學(xué)的方法論意義上，人們又重新獲得了下面的認(rèn)識：“法律不僅僅是自上而下強(qiáng)加的東西”，“也是從民族的精神中生長發(fā)育出來的，其形式也同樣如此”。它不是某種隨心所欲的東西，可以今天是這樣，明天又那樣。相反，過去與今天和未來是密切相關(guān)的。法律不是撞大運(yùn)的結(jié)果，而是由內(nèi)部因素決定的?！斑@種關(guān)于實(shí)證法的性質(zhì)的洞見，正是最能體現(xiàn)歷史學(xué)派立場的觀點(diǎn)。只有根據(jù)這一觀點(diǎn)，我們才能判斷它的成就，判斷自那以后法學(xué)所發(fā)生的變化?！?19)二、歷史法學(xué)與古典自然法學(xué)的尖銳對立18世紀(jì)的歐洲是自然法的世紀(jì)，自然法是形成當(dāng)時社會生活的主要力量，支配了當(dāng)時的法律與社會意識，它的邏輯結(jié)果體現(xiàn)在美國《獨(dú)立宣言》、《美國憲法》與法國《人權(quán)宣言》的實(shí)踐性原則之上，同時也沉淀在《法國民法典》（1804）、《奧地利民法典》（1811）等法典之中。在現(xiàn)代學(xué)者看來，“自然法法典的產(chǎn)生，意味著實(shí)踐性——倫理性法律文化的勝利。饒是如此，自然法法典仍然沒有取得全面的成果。因?yàn)樯贁?shù)精英的啟蒙力量無法直接且快速地影響專業(yè)學(xué)門與裁判。再者，專制立法者之限制學(xué)術(shù)性的法律續(xù)造，以及使法官的解釋受到政府部門委員會（普魯士）或立法機(jī)關(guān)（法國）的拘束，也對自然法法典產(chǎn)生了負(fù)面的影響?！?dāng)日益上升的國民意識與人文主義的文化更新一起攻擊專制國家的機(jī)械性立法時，受排斥和受監(jiān)護(hù)的感覺在德意志導(dǎo)致啟蒙之自然法的崩潰?！?20)18世紀(jì)末，在一系列爭取獨(dú)立的戰(zhàn)爭中，德國人民的民族精神被喚醒。同時，制定一部統(tǒng)一的法典來促進(jìn)民族統(tǒng)一的呼聲成為當(dāng)時的一種新理念。1814年，德國理性主義法學(xué)家蒂博（Thibaut,1772－1840年）就倡言依照《法國民法典》，在三、四年時間內(nèi)，經(jīng)由“舉國一致”的努力，為德國制訂一部綜合性的民法典，并藉此由法制的統(tǒng)一，最終達(dá)成德國民族的統(tǒng)一。蒂博相信人類理性的力量，并據(jù)此設(shè)計人類行為的完善規(guī)則，為人世生活編織恰當(dāng)?shù)姆ǖ?。因此，蒂博不斷?qiáng)調(diào)，民事制度應(yīng)當(dāng)完全按照臣民的需要來創(chuàng)設(shè)，它必須滿足時代的要求。針對蒂博的上述主張，當(dāng)時任柏林大學(xué)法學(xué)教授的薩維尼立即發(fā)表《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》（OntheCallofTimesforLegislationandLegalScience）進(jìn)行反駁，正是在這本小冊子中，薩維尼態(tài)度鮮明地對自然法學(xué)的法律思想進(jìn)行了抨擊。但是，他卻是按照自己的理解進(jìn)行批判的，他提出了歷史法學(xué)派的基本方案。這一方案的基本原理是：將一個民族及其國家視為一種有機(jī)體，歷經(jīng)出生、成熟、衰敗和死亡，而法律為此有機(jī)體的重要組成部分。同樣的，“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族性（nationality）的喪失而消亡”(21)。就法的性質(zhì)而言，法既不是抽象的，也不是絕對的，它也不是一種超越人類社會的浮沉的、亙古不變的原則的產(chǎn)物；但法又與每個民族鮮明的個性相聯(lián)系，法是不時出現(xiàn)的各種具體情況的產(chǎn)物。正如每個民族幾乎都是在不自覺的情形下，發(fā)展出了符合該民族的信仰和利益的語言和風(fēng)俗習(xí)慣一樣，因此，每一個民族同樣可發(fā)展出自己的法(22)。在主張德國統(tǒng)一問題上，薩維尼與蒂博的觀點(diǎn)是一致的。但是，薩維尼不認(rèn)為當(dāng)時的德國具備制定一部法典的能力，客觀上也沒有為一部法典的生命力所憑恃的社會歷史基礎(chǔ)。法律的實(shí)質(zhì)是民族的“共同信念”和“共同意識”，依次要經(jīng)過三個階段：第一，自然法：表現(xiàn)為習(xí)慣法；第二，學(xué)問法：表現(xiàn)在法學(xué)家的意識之中；第三，法典制定法：使習(xí)慣法和學(xué)問法統(tǒng)一。在薩維尼看來，法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣，具有一種固定的性質(zhì)。法是自發(fā)地不知不覺地逐漸產(chǎn)生的，生存著的、活動著的民族精神產(chǎn)生了實(shí)在法。體現(xiàn)民族意識的習(xí)慣法是最好的法律，是當(dāng)時最適合德國需要的法律。因此，薩維尼強(qiáng)烈反對當(dāng)時制定統(tǒng)一的德國民法典。他認(rèn)為他這一代人缺乏對法學(xué)深刻而全面的認(rèn)識，需要更為深入地研究外國法律淵源，以對未來法典的編纂做好準(zhǔn)備。因?yàn)橹挥挟?dāng)科學(xué)和理論都已為立法者制造了種種可以使人們信任的原理，而且實(shí)踐證明這些原理是正確的之后，才能進(jìn)行法律改革，才能制定統(tǒng)一的德國民法典。必須指出的是，薩維尼反對制定法典的思想背后，有一種歷史深處的憂慮，這就是他并非反對法典本身，而是反對視法典若兒戲，輒立則立、言廢則廢之天真與輕率。這種爭論在某種意義上，已經(jīng)不再是立法的可能性和合理性，而是純粹的理論問題，反映了歷史主義法律觀與理性主義法律觀的矛盾與沖突。薩維尼的著作引發(fā)新的研究和討論，并產(chǎn)生了古典自然法學(xué)的反對派——?dú)v史法學(xué)派。古典自然法學(xué)強(qiáng)調(diào)人的理性，宣傳天賦人權(quán)、人人平等的觀念。這種理性自然法學(xué)在沖破神學(xué)束縛、推動啟蒙運(yùn)動發(fā)展、幫助資產(chǎn)階級奪取政權(quán)的過程中起了巨大作用。但古典自然法學(xué)本身也有很大局限性：只注重研究法的理論、目的及抽象正義，對于法律本身的歷史發(fā)展等實(shí)際問題，卻不能提供一個令人滿意的說明。反觀薩維尼的歷史法學(xué)，他重視民族傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)習(xí)慣與傳統(tǒng)在歷史中的作用。薩維尼認(rèn)為，只有嚴(yán)格遵循遺傳學(xué)的方法，才能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法的實(shí)質(zhì)和特征。法律精神一如民族的性格和情感，蘊(yùn)涵并存在于歷史之中，其必經(jīng)由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經(jīng)由歷史，才能保存和擴(kuò)大。立法的任務(wù)不外乎找出民族的“共同信念”與“共同意識”，經(jīng)由立法形式給予保存與認(rèn)定。那種希望借由一個詳盡無遺的立法制度，立刻創(chuàng)制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現(xiàn)實(shí)，增加現(xiàn)實(shí)的不確定性，強(qiáng)化規(guī)則與事實(shí)之間的緊張，最終使得法律失卻規(guī)范和服務(wù)人事的功能與價值。歷史法學(xué)派與自然法學(xué)派間的分歧幾無折中之處，在每一點(diǎn)上，他們都得出相反的結(jié)論。古典自然法學(xué)認(rèn)為只要訴諸于人類的理性，人們就可以發(fā)現(xiàn)法律原則，可以完整設(shè)計和制定成法典，這樣就可以建構(gòu)一個社會的法律大廈，他們假設(shè)法可以被塑造成為獨(dú)立的理性體系，它普遍適用于所有民族，所以他們主張法典化；歷史法學(xué)則認(rèn)為法根植于久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)，幾乎是神秘的“民族精神”觀念的產(chǎn)物，因此，他們反對法典化，甚至厭惡制定法，強(qiáng)調(diào)非理性，進(jìn)而他們反對立法者通過制定法典，特別是制定民法典過度干預(yù)社會生活，甚至斷言“固定的法典不能跟上社會進(jìn)步之步伐”。古典自然法學(xué)把法視為是普遍的、抽象的和不變的，法律原則是無處不在且無時不同的。歷史法學(xué)則認(rèn)為這種自然法是無止境的夸張哲學(xué)，他們堅持法是“有機(jī)地、非意圖形成”的“歷史主義”方法論，主張一個國家、民族的法或法律制度的形成不是理性的結(jié)果，是經(jīng)由持續(xù)的“民族精神”力量所產(chǎn)生的，每一個國家的法律制度都帶有這個民族的特點(diǎn)。換言之，法取決于外部環(huán)境，對每一個民族來說，法都是不同的，而且新原因產(chǎn)生的新影響會不間斷地出現(xiàn)在法的變化之中。古典自然法學(xué)派假設(shè)法產(chǎn)生的情況超脫于一切人類社會，歷史法學(xué)派則認(rèn)為每一個人類社會都有其自身的法，并認(rèn)為社會是法的效力的保障。如果說古典自然法學(xué)屬于革命的法學(xué)理論，面向的是未來的話，歷史法學(xué)則反對革命，是革命的反動，面向的是過去。顯而易見，歷史法學(xué)派的理論與古典自然法學(xué)理論是尖銳對立的(23)。事實(shí)上，薩維尼在法典化的實(shí)踐性問題上，與蒂博曾有過激烈的爭論。如果一個民族的法始終存在于歷史發(fā)展過程中，那么將之法典化就是去扼殺它的生命、阻止它在歷史事件進(jìn)程中得到自然修正。一部法典化了的法律將不會符合事物的本來真實(shí)，因?yàn)榉ㄊ遣豢杀苊獾卦诓粩噙M(jìn)步的，而法典只能代表已經(jīng)逝去的、某個特定時刻的法律，它也不能成就正義。當(dāng)一項(xiàng)已被法典化的規(guī)則被運(yùn)用于新的案例中時，顯然支配這個新案例（新環(huán)境所創(chuàng)造的）的規(guī)則是一個代表過去社會狀況的規(guī)則——而過去正迅速地離我們越來越遠(yuǎn)。此外（除了這些反對意見之外），薩維尼的觀點(diǎn)還有，在任何情況下，法典化都為時過早：人們尚嚴(yán)重缺乏必要的歷史知識和科學(xué)研究；一時期制定的任何法典，注定將與錯誤和瑕疵聯(lián)系在一起（他引用《拿破侖法典》和那些以《拿破侖法典》為基礎(chǔ)的法典為例）。所以，法典化能給法學(xué)帶來的只有壞處。他對蒂博提議的最終針對意見是（他指出，如果無論如何都要制法典的話），法典應(yīng)該大部分依據(jù)羅馬法，因?yàn)樵摲ǎm然一度是外國法），在德國，已沿用了幾個世紀(jì)之久，已被德國化了(24)。在這里，薩維尼清楚地看到了法國民法典制定者們在歷史與理論這兩個方面所表現(xiàn)出來的不成熟。龐德（Pound）在他的“法律史解釋”的演講中對薩維尼和他的歷史法學(xué)學(xué)派的特征作了精彩的評述。第一，作為歷史法學(xué)派的首要原則，薩維尼認(rèn)為法律是發(fā)現(xiàn)的，而不是制定的。這就是說，薩維尼歷史法學(xué)是一種關(guān)注現(xiàn)代法律中傳統(tǒng)因素的理論，因?yàn)槿徊活檪鹘y(tǒng)這一因素的做法，并且只憑靠法律理性的努力便能夠虛構(gòu)出法律的做法，曾經(jīng)導(dǎo)致了禁止人們對普魯士法典進(jìn)行司法解釋這種完全不切實(shí)際的做法，導(dǎo)致了如薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法制度》（SystemoftheModernRomanLaw）一書中詳加揭露的那種滅絕人性的野蠻立法，還導(dǎo)致了薩維尼在那本討論立法和法理學(xué)的小冊子中從歷史的角度剖析過的那種關(guān)于離婚的立法。第二，歷史法學(xué)派在其存在的整個時期內(nèi)，一直堅持對法律史采用某種唯心主義的解釋方法。薩維尼在不知不覺中也時常受到曾經(jīng)訓(xùn)練過他的那種自然法學(xué)派思想的影響。他接受了17和18世紀(jì)自然法學(xué)派所主張的這樣一種學(xué)說，即法律只是宣告性的。值得我們注意的是，他只是把該學(xué)說的哲學(xué)基礎(chǔ)改換成了歷史基礎(chǔ)而已。第三，歷史法學(xué)派所堅持強(qiáng)調(diào)的乃是法律規(guī)則背后的社會壓力，薩維尼對從歷史上發(fā)現(xiàn)的羅馬思想深信不疑，而這使他的法律科學(xué)與自然法擁護(hù)者的學(xué)說大體具有同樣的普遍性。那些僅僅通過研究古日耳曼法律而發(fā)現(xiàn)思想資源的日耳曼法學(xué)家，可以說是薩維尼學(xué)派中的民族主義派(25)。歷史法學(xué)派的影響力雖輝煌一時。但它的觀點(diǎn)也不是沒有受到近現(xiàn)代批評的挑戰(zhàn)。歷史法學(xué)派夸大了，或者在某種程度上錯認(rèn)了習(xí)慣所扮演的角色。除了立法賦予“習(xí)慣”、“法學(xué)闡述”以完整性和效力外，我們不能認(rèn)為，再無其他法的形式，有時，的確是這樣。但有時候，可能大部分時候，情況并非如此。歷史表明，即使與多數(shù)人的愿望和風(fēng)俗習(xí)慣相沖突，法律仍會被征服者、統(tǒng)治階級或是殘暴的統(tǒng)治者強(qiáng)加于一個民族。以上事實(shí)并沒有困擾自然法理論的擁護(hù)者，因?yàn)樽匀环▽W(xué)派將所有人類生存環(huán)境視為擾亂法律最初純潔性的因素；而歷史法學(xué)派的理論卻無法圓滿解釋這一事實(shí)，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為人類生存環(huán)境是所有法律產(chǎn)生的有效原因，所以歷史法學(xué)派無法解釋這些矛盾。此外，歷史法學(xué)派理論基礎(chǔ)——“公共良知或普遍意識產(chǎn)生習(xí)慣規(guī)則和法”——這一論斷也模糊不清。這一理論基礎(chǔ)事實(shí)上是歷史法學(xué)派與它的前輩自然法學(xué)派之間的一個抽象的、前后相繼的紐帶。源自更為古老思想的自然法學(xué)派，雖然力求掙脫每一個無法實(shí)證的假說，但自然法學(xué)派的核心概念“人的本性”依然是一個完全抽象的概念(26)。自然法學(xué)派還主張“社會契約”這一未經(jīng)證明、也無法證明的著名假說。所以，自然法學(xué)派的后繼者歷史法學(xué)派即使擁有完全相反的理論起點(diǎn)，最終也只能將公民的“普遍意識”作為一種法律淵源，這在本質(zhì)上也同樣是“人性”的抽象。唯一的不同之處在于：歷史法學(xué)派假設(shè)“人性”因時因地而異，而自然法學(xué)派認(rèn)為的“人性”是超脫于人類社會各種實(shí)情之外的人的普遍本性。除了這些理論缺點(diǎn)外，歷史法學(xué)派也感到了政治環(huán)境的障礙，當(dāng)時的政治環(huán)境不允許任何人批判（甚至在意大利）大革命的任何立法成果，而法律的法典化顯然是那些越來越能證明自己價值的成果之一(27)。事實(shí)上，法典化運(yùn)動或迅速或遲緩地傳播到每個國家。在法的發(fā)展史中，一個全新的時期出現(xiàn)了：法的近代時期得以開端，幾乎每個國家的法律都以法典化的方式，進(jìn)行了最新的系統(tǒng)化梳理。薩維尼之后，意大利、德國均靈活地效仿了法國的例子，完成了本國的法典化工作。三、法學(xué)家應(yīng)當(dāng)關(guān)注如何抵制立法領(lǐng)域的創(chuàng)新狂熱19世紀(jì)是西方法學(xué)發(fā)展的非常重要的時期。這一時期出現(xiàn)了以德國康德和黑格爾為代表的哲理法學(xué)，以英國邊沁和奧斯汀為代表的實(shí)證分析法學(xué)，以德國薩維尼和英國梅因?yàn)榇淼臍v史法學(xué)，這些法學(xué)流派促進(jìn)了法學(xué)的科學(xué)化進(jìn)程。其中，以歷史的觀點(diǎn)和歷史學(xué)的方法來研究法律現(xiàn)象和法律問題的歷史法學(xué)派，越來越被視為一種法學(xué)方法論，融化在分析法學(xué)與社會法學(xué)中。正如薩維尼所說，“法學(xué)的研究對象就是各個國家的集體性歷史”?！皻v史是正確認(rèn)識我們所處之現(xiàn)實(shí)狀況的唯一途徑”?！皻v史主義法學(xué)觀最為要害的一點(diǎn)，就是承認(rèn)那種將現(xiàn)在與過去連接起來的活生生的聯(lián)系”。因此，歷史法學(xué)派的特征可以用下列關(guān)鍵詞總結(jié)：法律是一個國家和社會總體文化的組成部分。正如文化一樣，法律也具有歷史連續(xù)性，它只能從歷史的發(fā)展中來理解。歷史法學(xué)派的核心思想，主要是反對自然法，認(rèn)為法源自民族精神，提倡繼承歷史傳統(tǒng)，重視習(xí)慣法。在當(dāng)今不斷變化進(jìn)步和法典化運(yùn)動流行于整個歐洲大陸的條件下，大量的特殊立法補(bǔ)充和包圍了法典，法學(xué)家們的工作只能是徹底重塑已被法典化的法律。通過立法權(quán)威和社會需求的共同作用，使立法權(quán)威予法以形式，而社會需求予法以支持。這也許是最初反對法典化運(yùn)動的歷史法學(xué)派失敗證明。但是，歷史法學(xué)派的理論，在某些方面，仍然獲了勝和，因?yàn)樗乃枷朐诜▽W(xué)領(lǐng)域留下難以消除的影響。事實(shí)上，在關(guān)于法律起源的歷史現(xiàn)象中，有兩種思想十分顯著。一個是頻繁的法律變革，根據(jù)具體的時間、地點(diǎn)等情況得到修正；另一個是法的不斷成長，任一形式都是從早先的形式中直接生長出來，同時為即將到來的下一種形式作好準(zhǔn)備。這些理論給法律史的科學(xué)研究帶來了延續(xù)至今的、有力的鼓舞。它豐富并激發(fā)了比較法研究的方法，這些方法還導(dǎo)致了社會學(xué)的研究方法，即在群體事實(shí)中研究法律，并以此最終確立了現(xiàn)代觀念——法只是整個社會科學(xué)的一個分支或一個方面(28)。薩維尼把一個民族的法律同該民族發(fā)展的狀況和特點(diǎn)結(jié)合起來考察，指出其中的必然因素，這無疑是合理的，對于解釋不同民族法律的差異性也富有啟發(fā)意義。這種對法律起源及其發(fā)展過程的總結(jié)，盡管有主觀的成分，但它基本上是符合歷史發(fā)展的大致順序的。同時，這種實(shí)證的探討，為法律史學(xué)的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)。伯克—薩維尼的“有機(jī)體”和“歷史主義”的研究方法，也給了后人不少啟示，并被視為對古典自然法學(xué)派及其理性精神的反動。歷史法學(xué)派認(rèn)為法與人的生命一樣，有其進(jìn)化的過程。當(dāng)然，這種法與大量社會現(xiàn)象一樣，是“有機(jī)地、非意圖形成”的理論，并不是歷史法學(xué)派的創(chuàng)見。在英國胡克（RichardHooker）、休謨（DavidHume）、伯克（Burke），德國赫德爾（Herder）、黑格爾（Hegel）、胡果（Hugo）、意大利維科（Vico）等人的著作中，都曾深入闡發(fā)過上述觀點(diǎn)。伯克—薩維尼意義的“歷史主義”方法論不僅僅在于重新賦予“法”以生命價值，還在于在實(shí)證事實(shí)領(lǐng)域核實(shí)了法律現(xiàn)象的“有機(jī)體”觀點(diǎn)，并將它應(yīng)用于實(shí)際結(jié)論之中。薩維尼大概是第一個真正從歷史發(fā)展視角來觀察法律的內(nèi)在精神以及與特定民族關(guān)系的人，這種思維方式對后世影響較大，即使是對薩維尼語多批評的霍姆斯大法官，亦曾受惠于歷史法學(xué)的分析方法(29)。雖然，薩維尼堅決反對照搬法國民法典，反對在歷史條件尚未成熟時制定本國民法典，但他對羅馬法的系統(tǒng)研究以及所形成的德國學(xué)說匯纂派傳統(tǒng)(30)，包括把文藝復(fù)興的陽光帶進(jìn)法學(xué)，使羅馬法的研習(xí)在德國法學(xué)教育和法律科學(xué)中保有中心的地位，仍有著不可磨滅的歷史作用。在薩維尼與柏克類似的觀點(diǎn)中，我們還可以看到：他們反對法學(xué)領(lǐng)域中的因果論和唯理主義，但不反對法律的相對性原則，也不否認(rèn)法國法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)過的、歷史研究對于理解