第頁共頁論保證的擔保效力論文論保證的擔保效力論文[內容提要]保證的效力取決于保證人清償債務的才能,保證合同訂立時,判斷保證人是否具有清償才能,應根據(jù)保證人當時的財產(chǎn)數(shù)量。具有債務清償才能是保證主體資格要件之一,但具備了保證主體資格,并不能保證完全實現(xiàn)擔保效力,保證的擔保效力還取決于保證人的資產(chǎn)質量。為了有效減少保證風險,必須對保證人的保證總額作出必要的限制。[【關鍵詞】：^p]擔保保證擔保效力一為了確保保證的效力,保證人必須具有債務代償才能?！稉７ā返?條明確規(guī)定:“具有代為清償債務才能的法人,其他組織或者公民,可以作保證人?！标P于構成保證主體資格的要件,目前學術界和司法界有不同的看法。有一種觀點認為,《擔保法》的規(guī)定并不是說不具備清償才能的人就不能擔任保證人,其所訂立的保證合同均屬無效,而只是說作為保證人一般應具備這種才能,保證人的清償才能并不是保證人的主體資格要件,不是保證合同是否有效的要件。①還有一種觀點與上述觀點根本一樣,認為《擔保法》規(guī)定保證人具有代償才能,僅是一種提示性條款,意在提醒債權人注意審查保證人的代償才能,不能把保證人無代償才能作為認定保證合同無效的根據(jù),并且在這種情況下認定保證合同無效并不比認定合同有效對債權人有利,也就沒有必要去認定合同無效。②上述這兩種觀點均認為清償債務才能不是構成保證主體資格的要件,這樣只要符合法定主體條件就可以成為保證人,由其作出的保證均是有效保證,這實際上是曲解了《擔保法》的立法意圖。全國大常委會法制工作委員會主任顧昂然在關于《中華人民共和國擔保法(草案)》所作的說明中指出:“保證是擔保的一種方式,即由第三人作為保證人,當債務人不履行債務時,按照約定由保證人履行債務。目前,采取這種擔保方式的比擬多,問題也比擬多,主要是保證人的資格問題。作為保證人應當具備必要的條件,關鍵是要具有代為清償?shù)牟拍?。針對實際存在的問題,草案規(guī)定,具有代為履行債務才能的法人,其他組織或者公民,可以作保證人”。《擔保法》正式通過時,“履行債務才能”改成了“清償債務才能”,比原草案表達更加準確。具有清償債務的才能是保證債權人債權不致落空的`關鍵所在,在保證主體資格要件中處于非常重要的位置,決不是可有可無的。上述后一種觀點認為,如認定不具備清償債務才能的保證合同無效,不利于保護債權人的利益,因此不必把清償債務的才能作為保證合同有效的要件。這樣做的后果,外表上保護了債權人的利益,實際效果可能剛好相反,因為已經(jīng)喪失了清償債務才能的保證合同即使認定有效,保證人也無法實際履行清償債務的義務,這種保證合同僅是徒有虛名的一紙空文,還不如認定其為無效,可催促債權人在交易中更加慎重地審查保證人的代償才能,從而有效地減少無效保證合同的發(fā)生。在擔保實務中,有些保證人負債累累,職工的工資都無法按時發(fā)放,卻還頻頻為別人的債務作擔保,這樣的擔保如還不認定無效,債權如何能得到保障呢?至于明知或應知是無效保證,債權人仍承受,那么其產(chǎn)生的保證風險由債權人自負。二代償債務才能是一個籠統(tǒng)、抽象的概念。同樣是具有代償債務才能的法人、其他組織或者公民,它們的財產(chǎn)狀況是不同的,而且處于不斷的變化之中。假如保證人在訂立保證合同時具有代償才能,但在保證期間屆滿之時又喪失了債務清償才能,保證也就不具備擔保效力了。所以,在保證實務中,判斷保證人是否具有代償債務才能,應有統(tǒng)一的時間規(guī)定。從理論上說,整個保證期間均可作為考慮范圍,但在訂立保證合同時,如何預見在保證債務實際承當時保證人必然具備代償才能呢?有的學者認為,保證合同成立時,就有足額代償財產(chǎn),固然說明保證人有代償才能;保證合同成立時,雖無足額的代償財產(chǎn),但于保證責任實際承當時,具有足額的財產(chǎn),亦為保證人有代償才能。①這種觀點是主張既要看保證合同成立時保證人是否有足額的代償財產(chǎn),又要看保證責任實際承當時是否有足額的代償財產(chǎn)。還有一種觀點認為,假如在保證合同訂立時,保證人尚無相當?shù)呢敭a(chǎn),但主債務履行期滿時,保證人可以獲得代償全部債務的足夠財產(chǎn)的,仍應認定其有代償才能。②綜合上述觀點,判斷保證人是否具有代償才能的時間有三個:一、保證合同