外國(guó)刑法理論

法國(guó)的刑法理論中并沒有關(guān)于刑事犯罪一般理論的討論。在法國(guó)的法律傳統(tǒng)中，刑法討論具有極強(qiáng)的有用主義。

近年來(lái)關(guān)于犯罪理論方面的著作僅有達(dá)納于1982年發(fā)表的《對(duì)刑事犯罪概念的評(píng)論》，達(dá)納先生還提出：構(gòu)建詳細(xì)的犯罪概念只能從責(zé)任概念動(dòng)身。他認(rèn)為犯罪既是人的可歸責(zé)行為，也是人的有罪行為，并以這兩點(diǎn)構(gòu)筑其文章的兩大部分。其中，犯罪是人的可歸責(zé)行為這一用語(yǔ)囊括了人類行為相異且互補(bǔ)的兩個(gè)既定條件：犯罪通過犯罪的詳細(xì)事實(shí)表現(xiàn)出來(lái)，這一詳細(xì)事實(shí)是可歸責(zé)行為的表現(xiàn)形式，另外犯罪又以獨(dú)一無(wú)二的人為實(shí)體。說(shuō)犯罪是人的有罪行為則是指行為人對(duì)于社會(huì)愛護(hù)的價(jià)值的漠視或敵視（規(guī)范性過錯(cuò)或有意性過錯(cuò)）。因而，達(dá)納先生的觀點(diǎn)表現(xiàn)為一種二元論體系，其一元是客觀行為事實(shí)，另一元是對(duì)該行為事實(shí)擔(dān)當(dāng)責(zé)任的人。

法國(guó)當(dāng)代的理論和教科書中再?zèng)]有關(guān)于犯罪理論的論述。學(xué)者們遵循的是以往將犯罪分解為要素并與責(zé)任人概念相并列的犯罪理論體系。這種“犯罪一犯罪人”的二元論體系實(shí)際形成于近代，其源頭可上溯至18世紀(jì)的哲學(xué)思想，19世紀(jì)的理論中尚可以看出這些哲學(xué)思想的影響。二元論體系的形成是一個(gè)艱難的過程。這一體系雖早已現(xiàn)身于古代，但之后歷經(jīng)反復(fù)和倒退。刑事體系的進(jìn)展史表明幾個(gè)世紀(jì)中占主導(dǎo)地位的始終是一元論體系，而二元論體系直到后世才真正確立。

為理解和說(shuō)明二元論體系的成因，需從過去以一元論體系為主導(dǎo)的時(shí)代談起。

一、以一元論體系為主導(dǎo)

（一）古代文明階段。古代社會(huì)重視的是客觀行為事實(shí)。集體責(zé)任因客觀行為而起。社會(huì)秩序被擾亂就應(yīng)當(dāng)?shù)玫交謴?fù)，不必考慮擾亂社會(huì)秩序的行為人，行為人是被忽視的?！肮糯?zé)任針對(duì)的是因行為造成損害結(jié)果的客觀行為人，而不是因過錯(cuò)造成損害結(jié)果的應(yīng)負(fù)責(zé)任人。重要的是行為，對(duì)行為的考察完全是客觀的?！?/p>

以客觀行為事實(shí)為主導(dǎo)且無(wú)視行為人是全部古代社會(huì)的共同特點(diǎn)，這種特點(diǎn)在后世連續(xù)了很久。下文將從最初的年月開頭，以史為序，舉例說(shuō)明這種狀況。

埃及的《漢謨拉比法典》懲處的是造成損害結(jié)果的行為，除客觀行為之外其余都不考慮，完全無(wú)視行為人。責(zé)任即便產(chǎn)生也都是集體責(zé)任。中國(guó)的漢代也消失過這種現(xiàn)象。

希臘人的觀念中也不存在過錯(cuò)和可歸罪性概念，人們僅注意危害行為。但自5世紀(jì)起，哲學(xué)家們開頭對(duì)刑罰的目的和責(zé)任的依據(jù)綻開爭(zhēng)論，從而間接地考慮到了危害實(shí)施者的人格。

羅馬人的觀點(diǎn)對(duì)法國(guó)法律產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，對(duì)他們的觀點(diǎn)可分如下三階段考察：首先是古代法律時(shí)期，這時(shí)的人們明顯只考慮客觀行為事實(shí)。在這一時(shí)期，懲處是客觀的，與行為人的人格無(wú)關(guān)。繼而是古典時(shí)期，在此期間消失了主觀懲處的觀念。該時(shí)期的哲學(xué)著作已經(jīng)開頭探討有意，即開頭關(guān)注行為人。至哈德良皇帝時(shí)代（公元2世紀(jì)），皇帝的敕令中明確規(guī)定心理要素為犯罪的必備要素。最終是后古典時(shí)期。這一時(shí)期并沒有回歸至古代法律的客觀主義刑事責(zé)任概念，但是認(rèn)可了對(duì)過失的推定，或至少對(duì)疏忽大意的推定。

教堂神父派也對(duì)責(zé)任概念的進(jìn)展做出了貢獻(xiàn)。神父?jìng)冋J(rèn)為：要使可罰的過錯(cuò)成立，離不開智力和意志要素，因而需要對(duì)犯罪行為人的人格進(jìn)行考察。圣奧古斯丁是這一時(shí)期的代表。

到了西羅馬帝國(guó)時(shí)期，懲處延長(zhǎng)到各個(gè)領(lǐng)域，古代觀念重又現(xiàn)身，即先考慮犯罪行為事實(shí)，其次才是有意。

總而言之，在古代文明階段，客觀主義觀念上主導(dǎo)地位，但在哲學(xué)家和教堂神父?jìng)兊挠绊懴?，主觀主義觀念漸漸興起。此后的舊法律時(shí)期也表現(xiàn)出同樣的特征。

（二）舊法律時(shí)期（從5世紀(jì)到1789年法國(guó)大革命的時(shí)期）。二元論體系到了舊法律時(shí)期方緩慢形成。這一時(shí)期分為三個(gè)階段：法蘭克王國(guó)時(shí)期或蠻族時(shí)期（5世紀(jì)到10世紀(jì)末）重又回到一元論體系，僅考慮客觀行為事實(shí)。刑法的這一進(jìn)展階段在歷史上正處于莫洛溫王朝和加洛林王朝的統(tǒng)治時(shí)期。對(duì)侵害公共利益的犯罪的懲處，由國(guó)家政權(quán)機(jī)構(gòu)以社會(huì)的名義實(shí)施；對(duì)侵害私人利益的犯罪來(lái)說(shuō)，主要的解決手段是私人報(bào)仇。一切侵害私人利益的犯罪都會(huì)在加害人和被加害人之間引起一場(chǎng)戰(zhàn)斗，平靜這一戰(zhàn)斗只能通過贖罪金方式達(dá)成和解。封建時(shí)期（11世紀(jì)到15世紀(jì)）漸漸發(fā)生了變化，集體責(zé)任開頭向主觀責(zé)任轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變過程是在教會(huì)法的影響之下完成的。教會(huì)法強(qiáng)調(diào)犯罪行為中意志的重要性，認(rèn)為意志是全部可歸罪性的前提條件。圣·托馬斯特殊強(qiáng)調(diào)人的基本自由。這些觀點(diǎn)在王政時(shí)期建立的制度中都有所體現(xiàn)。

到了王政時(shí)期（16世紀(jì)到1789年大革命），二元論體系再次消失。在這一時(shí)期，刑事責(zé)任與道義責(zé)任相聯(lián)系，因此人們開頭在各個(gè)特定狀況下認(rèn)真考察刑事責(zé)任。

（三）始于18世紀(jì)末的立法運(yùn)動(dòng)。18世紀(jì)的法國(guó)哲學(xué)家們提出了一些創(chuàng)新性的理論，他們認(rèn)為，行為不能僅僅是客觀的，應(yīng)當(dāng)考慮人的因素。行為是成年人或未成年人行動(dòng)的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)考慮這些人的狀況以便在行為前能明確規(guī)定應(yīng)受的刑罰。孟德斯鳩領(lǐng)先提出罪刑法定原則。其后，影響巨大的還有學(xué)者狄德羅、達(dá)朗貝爾的思想，特殊是貝卡利亞及其1764年的著作《論犯罪與刑罰》的觀點(diǎn)。但是這些帶有創(chuàng)新性的思想僅有部分得到了當(dāng)時(shí)立法者的接受。

1810年《刑法典》并沒有認(rèn)可主觀責(zé)任說(shuō)，刑事責(zé)任仍完全是客觀的責(zé)任，衡量刑事責(zé)任的依據(jù)在于犯罪所造成損害的程度。盡管1810年《刑法典》承認(rèn)精神病、強(qiáng)制、未成年是免除或減輕刑事責(zé)任的緣由，但裁決的仍是犯罪行為而不是犯罪人。直到1994年新《刑法典》的消失，主觀責(zé)任說(shuō)才被認(rèn)可。新《刑法典》第121—1條規(guī)定如下：“任何人僅對(duì)其本人的行為負(fù)刑事責(zé)任”。準(zhǔn)確地說(shuō)，理論界在這一法律規(guī)定出臺(tái)之前早已提出個(gè)人刑事責(zé)任觀。正是在這些理論和18世紀(jì)哲學(xué)思想的共同作用下，二元論體系方得確立。

二、二元論體系的認(rèn)可

在法國(guó)，刑法是深受理論影響的學(xué)科之一。二元論體系的漸漸興起并最終確立需歸功于18世紀(jì)的哲學(xué)思想及受其影響的19世紀(jì)的理論討論。目前，人們承認(rèn)只有在考慮到犯罪人人格的狀況下才能確定刑罰。因而，刑事責(zé)任不再是客觀責(zé)任，所宣告的刑罰也不再是盲目的。法官在量刑時(shí)需要考察行為的各種情節(jié)以及犯罪人的人格再作打算。

（一）犯罪。從廣義的角度看，犯罪是指一切違秩序，并使其實(shí)施者受刑罰或保安處分懲罰的行為。但是社會(huì)不能以個(gè)人表露出危急性或者被認(rèn)為具有危急性為借口，隨便對(duì)任何人施以任何懲處措施，立法者因此而介入，以打算社會(huì)有權(quán)利對(duì)哪些行為實(shí)施懲處。因而犯罪首先是一個(gè)法律概念。從這一立場(chǎng)動(dòng)身，可以將犯罪定義為：可歸罪于其實(shí)施者的、根據(jù)規(guī)定應(yīng)受刑事懲處的作為或不作為。

過去對(duì)于犯罪的定義存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。19世紀(jì)特殊是在德國(guó)，對(duì)犯罪的定義完全從客觀的立場(chǎng)動(dòng)身，如有觀點(diǎn)稱犯罪即是客觀地違反了刑法。較此觀點(diǎn)更流行的另一觀點(diǎn)則在法國(guó)獲得了進(jìn)展。這種觀點(diǎn)用犯罪來(lái)指稱全部刑事責(zé)任的主客觀條件，例如J·A·魯?shù)亩x：“犯罪是實(shí)施違法行為的意志的有過錯(cuò)的表現(xiàn)，受法定刑罰的懲罰?！痹谶@些定義中，都試圖明確犯罪的構(gòu)成部分。理論界自19世紀(jì)起便綻開一項(xiàng)旨在明確犯罪構(gòu)成要素的重要討論，該討論始終持續(xù)到20世紀(jì)。鑒于1994年《刑法典》未對(duì)犯罪作出定義，這一討論便顯得非常重要。

犯罪構(gòu)成要素的這一理論沿革歷經(jīng)5個(gè)階段：（1）19世紀(jì)初，最高法院刑事庭庭長(zhǎng)巴里斯于1808年聲稱：“全部犯罪都由兩個(gè)要素構(gòu)成：構(gòu)成犯罪事實(shí)方面的行為和導(dǎo)致該行為的、并打算行為心理的有意?！奔s19世紀(jì)中期，維克多·莫利尼埃將巴里斯的這一觀點(diǎn)系統(tǒng)化。他認(rèn)為：“全部法律規(guī)定為犯罪并予以懲罰的行為都具備兩個(gè)要素：由外部行為構(gòu)成的事實(shí)要素以及與行為人有關(guān)并構(gòu)成“有罪性”的純心理要素。（2）其后的奧爾托蘭反對(duì)這一觀點(diǎn)并放棄了犯罪構(gòu)成要素的概念。（3）1879年，學(xué)者阿爾芒·萊內(nèi)首創(chuàng)在犯罪的事實(shí)要素和心理要素之外添加法律要素。萊內(nèi)的三要素論體系在1881年被卡羅接受，不過卡羅在萊內(nèi)的三要素論上又添加了第四個(gè)要素，即無(wú)合法依據(jù)要素。無(wú)合法依據(jù)要素實(shí)質(zhì)上是德國(guó)人賓丁于1872年提出的“違法性”理論的同義語(yǔ)，無(wú)合法依據(jù)要素的內(nèi)容在于缺乏具有證明效力的事實(shí)。（4）至20世紀(jì)初消失了兩種對(duì)立傾向：一派觀點(diǎn)以卡羅為首，遵循四要素論；而多數(shù)觀點(diǎn)重又回到奧爾托蘭的犯罪和犯罪人兩分的體系上。（5）最終，1925年學(xué)者屈什的理論又回歸至三要素論。但是，他將原先的心理要素一分為二：把討論精神病和未成年的部分移至犯罪人論中；把剩余全部部分，即有意、錯(cuò)誤、強(qiáng)制、緊急避險(xiǎn)等納入嚴(yán)格意義的心理要素的內(nèi)容。最終把具有證明效力的事實(shí)放入檢驗(yàn)法律要素的部分。屈什這一精妙的理論在理論界獲得了巨大的勝利。斯特法尼和勒瓦瑟在他們1957年的著作中接受了屈什的這一體系，其他一些學(xué)者”也相繼接受了屈什的理論。

但今日，屈什的這一“三要素體系”受到來(lái)自兩方面的批判：一方面，很多當(dāng)代學(xué)者認(rèn)為法律要素不屬于犯罪論，而是犯罪成立的一個(gè)先決條件。學(xué)者德科克領(lǐng)先指出：法律要素的稱謂意味著法律是犯罪的組成部分，這一觀點(diǎn)令人無(wú)法接受，由于規(guī)范不能成為行為的組成部分，何況還是違法行為。另外，學(xué)者讓迪迪埃在著作中寫道：“所謂的法律要素，只不過是犯罪成立的條件之一，且是犯罪成立的必不行少的條件”。的確，只要人們將法律要素定義為法律所規(guī)定和懲處的禁令，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法規(guī)范只能是犯罪成立之前業(yè)已存在的先決條件。連勒瓦索和布洛克現(xiàn)在也認(rèn)為法律要素的內(nèi)容應(yīng)屬于“刑法的重大原則”部分。除上述學(xué)者以外，認(rèn)為法律要素的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為犯罪成立之前提條件的還有學(xué)者讓·普拉代爾、拉薩、羅貝爾、弗雷德里克·德波特和弗朗西斯·勒居內(nèi)?？?、伊夫·馬約。但是孔特，麥斯特爾·德·尚邦反對(duì)將法律要素的內(nèi)容視為犯罪成立的前提條件，他們認(rèn)為假如沒有法律對(duì)罪名的規(guī)定，犯罪就無(wú)法成立。

另一方面，關(guān)于心理要素的爭(zhēng)議很大。大部分學(xué)者認(rèn)為心理要素的內(nèi)容是對(duì)犯罪法律性質(zhì)的明確，因此應(yīng)歸屬于犯罪部分。此外，關(guān)于心理要素這一稱呼，某些學(xué)者傾向于使用精神要素的說(shuō)法，另一些學(xué)者傾向于使用有意要素的說(shuō)法。筆者認(rèn)為，至少有意要素的稱呼是不正確的，由于這樣會(huì)將非有意的過失排解在外。與上述主流觀點(diǎn)相異，少數(shù)學(xué)者認(rèn)為心理要素的影響力一般多表現(xiàn)在責(zé)任部分，不應(yīng)當(dāng)將心理要素一分為二：而且《新刑法典》已經(jīng)承認(rèn)了法人刑事責(zé)任，法人犯罪的前提是作為法人機(jī)關(guān)或代表