共同犯罪的類型及教授犯的性質

一、不知情的他人“片面犯罪”是指被告人通過適當?shù)墓室庑袨楹退说姆缸?，但不知道他人的情況的犯罪。不知情的他人僅就自己的行為負刑事責任,不構成共同犯罪,對此沒有異議;但行為人能否成立片面共犯以及成立的范圍如何,在中外刑法理論上都存在爭論。(一)我們能打敗一個公開犯罪嗎？在這方面，有一個關于否定和肯定的辯論1.共犯還是共犯如日本刑法學者植松正說:“共犯以共犯者間的意志聯(lián)絡為要件……所謂片面的共犯,由于欠缺共犯成立的重要條件,著者認為應當完全否定它?！庇秩缥髟悍蛘f:“因為作為共犯成立要件的意思疏通,必須是相互的,例如甲知道乙的犯意,單方面參與乙的犯罪這種片面的共犯的場合,不成立共犯;從而甲的參與,除了其本身獨立成為某些犯罪的場合外,甲為無罪。”(p.184)此外,前蘇聯(lián)學者M·N·科瓦廖夫、我國學者何秉松等均持此說。何秉松教授指出:“關于片面共犯是不是共犯,刑法理論上一直存在爭論。我們認為,根據(jù)我國刑法的規(guī)定不應承認它是共犯。因為,他的故意和行為都是單方面的,而不是行為人相互之間的共同故意和相互利用對方的行為,與我國刑法規(guī)定的共同犯罪的概念不符合。片面共犯這概念自身在邏輯上就是矛盾的?！?.施教吾則為共犯,在一般意義上指“如日本著名刑法學者牧野英一說:“共同加功的意思屬于犯罪人心理的事項,其互相交換或者共犯者的雙方有此交換,不過是外界的事項。所以我們認為,作為共犯的主觀要件的這種意思,即使在其片面的場合也可成立。在該場合,對于有這種意思的一方,產生共犯的效果?！庇秩鐚锍烧f:“于條文上曰共同(日刑第60條)、曰教唆(日刑第61條)、曰幫助(日刑第62條),對于僅一方有共同犯罪之觀念之情形,非特未見任何加以排斥之文字,甚至對于具有共同犯罪之觀念而共同者之罪惡,于他方已有辯識與未能辯識兩情況,亦無差別或者差別甚微,故主義上贊成第三說(按:主張無論正規(guī)、教唆犯或從犯均能成立片面共犯)?！贝送?前蘇聯(lián)學者特拉依寧、舊中國學者王覲、當代我國學者陳興良等均持此說。(二)試驗類型化人格下的全因子法持肯定說者對片面共犯成立的范圍,意見也不一致。歸納起來,主要有五種不同觀點。1.片面共犯存在范圍無限制說,主張共同正犯(實行犯)、教唆犯、幫助犯(從犯)都能成立片面共犯。如舊中國學者王覲說:“余以為意思聯(lián)絡,屬于犯人心理的事項,相互認識,乃外界之事項,意思聯(lián)絡,既為共犯之主觀的要件,則以片面的合意,即生共犯之效果。申言之,有此共同犯罪之認識者,成立一方共犯,對于無此認識之犯罪者,以單獨正犯處斷?！蔽覈敶灿腥苏J為:“在片面合意的共同犯罪中,不僅幫助犯和教唆犯可以構成片面共犯,實行犯也可以成為片面共犯?！?.片面共同正犯和片面從犯說,主張共同正犯與從犯都能成立片面共犯。如日本學者佐伯千仞、植田重正既肯定片面共同正犯存在,又肯定片面從犯存在。3.片面教唆犯和片面幫助犯說,主張教唆犯和幫助犯都能成立片面共犯。如前蘇聯(lián)學者特拉依寧說:“因此,必然得出如下結論,在每個共犯對其他共犯所參加的活動缺乏互相了解的場合,也完全可能有共同犯罪。只是必須注意只有在執(zhí)行犯不了解其他參加人(教唆犯或幫助犯)的場合,缺乏互相了解才不排除共同犯罪。”4.片面從犯說,主張只有從犯才能夠成立片面共犯。如日本學者大仁說:“因為共同正犯是根據(jù)各共同者互相利用、互相補充其行為而行動,共同實現(xiàn)了犯罪,使負擔‘皆為正犯’的責任,作為其主觀方面的要件,各共同者間互相利用、互相補充對方的意思的存在不可或缺;所以,共同實行的意思要在共同者間互相存在,片面共同正犯的觀念不應當被承認。與之相反,因為作為從犯的要件,刑法上一方面僅僅認為幫助正犯的事實存在是必要的(刑法第62條),同時其處分不過是專門對幫助行為本身追究罪責(刑法第63條)。所以,只要基于幫助意思的幫助事實存在就夠了,與正犯者間的意思聯(lián)絡不一定被認為必要,片面從犯的觀念當能夠肯定。這樣,我認為通說、判例的立場是妥當?shù)摹！?.片面有形從犯說,主張無形的從犯不成立片面從犯,而只有有形的從犯才成立片面從犯。如日本學者川端博說:“根據(jù)認為使正犯的實行行為容易,即使正犯者不具有獲得幫助者的意識客觀上也是可能的;第62條法律條文沒有要求幫助者與被幫助者之間有意思聯(lián)絡是自然的等,承認片面的從犯是妥當?shù)摹５?精神幫助的場合,正犯如果沒有認識幫助行為存在,就不能說犯行變得容易。應當認為片面從犯不成立?！北娝苤?幫助行為理論上分為有形的幫助或稱物質的幫助與無形的幫助或稱精神的幫助,前者例如提供犯罪工具,后者例如指認犯罪對象。此說只承認片面有形從犯,而不承認片面無形從犯。我國學者吳振興教授亦持此說。(三)關于片面性的概念如前所述,片面共犯否定說認為,共犯的成立以共犯者間有意思疏通為成立要件,單方面加功于他人犯罪,由于缺乏意思疏通,不成立共犯;筆者認為,就日本刑法來看,未必妥當。因為日本刑法規(guī)定:“幫助正犯的,是從犯”(第62條),并未要求必須是正犯者知道他人幫助,才構成從犯,因而在解釋論上片面從犯能夠成立。況且,如不承認片面從犯,主張在不能獨立成為某些犯罪時,即認為犯罪,就會使幫助他人犯罪者不能受到應有的懲罰,不利于對社會的保護。所以,此說在日本是非通說觀點。就我國刑法來看,由于我國刑法明文規(guī)定“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”(第25條),很容易使人認為“片面共犯這個概念自身在邏輯上就是矛盾的”,因而一些學者持片面共犯否定說。否定片面共犯的概念,不等于片面幫助他人犯罪的情況不存在,對此如何處理,持此說的學者意見不一:有的避而不談,有的提出以間接正犯論處。避而不談是回避矛盾;作為間接正犯處理,明顯加重了幫助者的刑罰,并且片面從犯與間接正犯的概念不相符合。于是又有學者提出修改刑法,增加“幫助他人犯罪,他人不知幫助之情的,對幫助者應當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。這自然是比較好的解決辦法,但在刑法未作規(guī)定之前如何解決這一問題,仍然有待研究。在筆者看來,共同犯罪與共犯的概念有所不同,應當加以區(qū)別:共同犯罪,指數(shù)人共同實施犯罪的現(xiàn)象;而共犯一詞有時指共同犯罪的現(xiàn)象,有時指加功于他人犯罪者,如幫助犯、教唆犯等,是與正犯相對應的概念。構成共同犯罪,需要參加人的犯罪意思互相溝通;加功于他人犯罪的,即使沒有與他人溝通也能成立某種共犯,如幫助犯。所以,《德國刑法典》規(guī)定:“對他人故意實施的違法行為故意予以幫助的,是幫助犯”(第27條第1款),據(jù)此,德國著名刑法學者耶賽克等指出,對于幫助犯來說,“正犯甚至不需要知道他提供的幫助(所謂的秘密幫助)”(p.837)我國刑法沒有規(guī)定幫助犯,但刑法理論上承認這種共犯形式。筆者認為,我國對幫助犯也應采用如同德、日等國刑法所作的規(guī)定和學者的解釋。這樣,承認片面幫助犯,也就不會發(fā)生概念本身存在邏輯上的矛盾的問題。至于片面共犯肯定說,內部意見頗不一致。如上所述,筆者贊同片面幫助犯(從犯)能夠成立的觀點,進而言之,認為片面有形幫助犯說更為適宜。理由是暗中給實行犯以有形幫助,如暗中提供犯罪工具、設置障礙防止被害人逃跑等,在社會生活中并不少見,對幫助他人犯罪者不加處罰,會放縱犯罪;如要處罰,自然以片面幫助犯論處為宜,因為他畢竟只是給他人實行犯罪以幫助。至于片面共同正犯,在實際生活中很難發(fā)生;即使發(fā)生了,也可以根據(jù)情況,對單方面故意與他人共同實行犯罪者,依單獨實行犯論處,沒有必要承認片面共同正犯。教唆者教唆他人實行犯罪,他人由于受到教唆而產生犯罪故意并實施了犯罪,即使被教唆者不知他人對其教唆,也無礙于教唆犯的成立。我國刑法第29條規(guī)定:“教唆他人犯罪的”是教唆犯,并未規(guī)定必須被教唆人知道他人對其教唆,被教唆人不知道他人對其教唆,只要其確系由于教唆者唆使其犯罪的言詞而引起犯意,教唆者就符合刑法關于教唆犯的規(guī)定,因而也不需要承認片面教唆犯。在立法例上,1912年《中華民國暫行新刑律》第34條規(guī)定:“知本犯之情而共同者,雖本犯不知共同之情,仍以共犯論。”本條對片面共犯的范圍未加限制。1928年《中華民國刑法》第46條規(guī)定:“知正犯之情而幫助正犯者,雖正犯不知共同之情,仍以從犯論?！北緱l改正了暫行新刑律的有關規(guī)定,對片面共犯只限于片面從犯(幫助犯),這一精神也為1935年《中華民國刑法》第30條所采用。此外,《泰國刑法》第86條規(guī)定:“于他人犯罪前或犯罪時,以任何方法幫助或便利其犯罪者,為從犯……犯罪人不知幫助或便利之情者,亦同?！北緱l只限于片面從犯(幫助犯)。這些立法例都是承認片面幫助犯(從犯)的,值得借鑒。筆者主張,在立法上可對片面幫助者的刑事責任加以規(guī)定,但認為實際上此情況只有在有形的幫助的場合才會存在,刑法未規(guī)定前,也可承認片面幫助犯。二、兩種主要的觀點我國刑法理論對共同犯罪人采用何種標準分類?如何分類?教唆犯是否共同犯罪人的獨立種類?也是現(xiàn)在仍然存在爭議的問題。概括起來,主要有以下幾種觀點。第一種觀點認為:“我國刑法采用了新的四分法,即分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。這種分類方法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為分類標準;同時,這種分類方法也照顧到共同犯罪人的分工情況?！碧貏e是刑法“劃分出教唆犯這一類,有利于正確地定罪,而且該條又明確規(guī)定,對教唆犯應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。這樣就將教唆犯這一分類,納入以‘在共同犯罪中所起的作用’為分類標準的體系中,從而獲得了分類的統(tǒng)一性?！?p.358)這一觀點至今仍有相當?shù)挠绊?。第二種觀點認為:教唆犯,根據(jù)情況分別歸入主犯或從犯,因而不能與主犯、從犯并列成為共同犯罪人的獨立種類。理由是:(1)實行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯是在低層次上進行分類所得出的子項,而主犯、從犯、脅從犯是在高層次上進行分類所得出的子項,如將教唆犯與主犯、從犯并列,就犯了超級劃分的邏輯錯誤;(2)分類所得的子項之和必須與被分的母項正好相等,共犯人是母項,主犯、從犯、脅從犯是分類所得的子項,他們正好相等,把教唆犯加進去,就犯了分類過寬的邏輯錯誤;(3)不能因為刑法中規(guī)定“教唆犯”這一名稱,就認為它是共犯人的獨立種類。如果是這樣,刑法中規(guī)定的“首要分子”也是共同犯罪人的獨立種類了,這難以令人贊同。(pp.291-293)第三種觀點:“主觀、從犯、脅從犯是按作用分類的共同犯罪人的基本種類,而教唆犯則是按分工分類的共同犯罪人的特殊種類。……在理論上可將我國刑法中的共同犯罪人分為兩類:第一類,以分工為標準分為組織犯、實行犯、幫助犯、教唆犯;第二類,以作用為標準分為主犯、從犯、脅從犯?！痹谝苑止闃藴实姆诸愔?“除教唆犯外,組織犯、實行犯、幫助犯都不是法定的共同犯罪人種類”(pp.540-541)。如何評價上述觀點呢?筆者仍持第三種觀點,認為前二者均有可取之處,但都值得商榷。第一種觀點肯定了教唆犯是我國刑法中共同犯罪人的獨立的種類,是正確的、可取的,但有兩點值得商榷。其一,認為我國刑法將以分工為標準分類的教唆犯,納入以作用為標準的分類體系中,從而獲得了分類的統(tǒng)一性。這是將兩種不同的分類標準混為一談,須知教唆犯是以分工為標準分類的共同犯罪人的一種,根據(jù)刑法規(guī)定對其按主犯處罰或者按從犯處罰,只是如何處罰問題,并未因而就將之納入以“作用”為標準的分類體系中,從而也就談不到“獲得了分類的統(tǒng)一性”。其二,將教唆犯與主犯、從犯、脅從犯并列。這是將兩種不同的分類標準混為一談的結果,根據(jù)邏輯規(guī)則,一種分類只能根據(jù)同一標準,不能根據(jù)兩種不同的標準。共同犯罪人以分工為標準分為組織犯、實行犯、幫助犯、教唆犯,以作用為標準分為主犯、從犯、脅從犯,將教唆犯列入主犯、從犯、脅從犯的體系,就違反了上述邏輯規(guī)則,犯了邏輯錯誤。第二種觀點指出了將教唆犯與主犯、從犯、脅從犯并列的失誤,是應當肯定的;但也有兩點值得研究。其一,將我國刑法中共同犯罪人的分類只限于以“作用”為標準的一種,而否認以“分工”為標準的分類的存在,是不符合我國刑法規(guī)定的實際的。這種觀點認為,共犯人是母項,主犯、從犯、脅從犯是分類所得的子項,子項之和與母項正好相等,在子項中加進教唆犯,就犯了分類過寬的邏輯錯誤。我們認為,以此來批評將教唆犯與主犯、從犯、脅從犯并列雖有道理,但這不符合第一種觀點的本意。第一種觀點并不認為教唆犯是按“作用”分類所得的子項,而認為是按“分工”為標準所得的子項。它不否定以“分工”為標準的分類的存在,其錯誤在于將兩種不同的標準混為一談。上述的批評否定了教唆犯是以“分工”為標準的分類的子項之一,實際上也否定了以“分工”為標準的分類的存在。其二,否認教唆犯是我國刑法中共同犯罪人的獨立種類。的確,教唆犯不能與主犯、從犯、脅從犯并列,但不能因而否定教唆犯是我國刑法中共同犯罪人種類之一。我們認為,是不是共同犯罪人的獨立種類,只能以法律規(guī)定為標準。我國刑法第26條規(guī)定了主犯,第27條規(guī)定了從犯,第28條規(guī)定了脅從犯,第29條規(guī)定了教唆犯。既然承認第26—28條規(guī)定的主犯、從犯、脅從犯為共同犯罪人的種類,有什么理由否定第29條規(guī)定的教唆犯為共同犯罪人的獨立種類呢?第二種觀點為自己的主張論證說:不能因為刑法中規(guī)定“教唆犯”的名稱,就認為是共同犯罪人的種類,如果是這樣,則刑法中規(guī)定的“首要分子”也可是共同犯罪人的獨立種類了。這種說法似乎有理,實際上卻犯了作者曾經指出的超級劃分的邏輯錯誤。根據(jù)刑法規(guī)定,教唆犯是與主犯、從犯、脅從犯處于相同地位的共同犯罪人的種類,而首要分子不過是主犯的種類之一。根據(jù)刑法第26條規(guī)定,主犯包括組織、領導犯罪集團的首要分子與首要分子以外的主犯?？梢娛滓肿又皇侵鞣傅囊环N,與教唆犯并不處于相同的地位,或者說處于較教唆犯低一級的層次,所以刑法規(guī)定的教唆犯是共同犯罪人的種類,而首要分子則不是共同犯罪人的種類。這種觀點的失誤在于,只看刑法是否規(guī)定,而不看刑法如何規(guī)定。因而所作論斷,難以令人信服。持上述觀點的學者,在其所著刑法學教材中又宣稱:“我國刑法僅將共犯人分為主犯、從犯與脅從犯;至于組織犯、(共同)正犯、教唆犯與幫助犯,則只是理論上的分類?！边@里認為教唆犯是理論上共同犯罪人分類的一種,也就是仍然否認教唆犯是我國刑法規(guī)定的共同犯罪人分類的一種。我們認為,組織犯、實行犯、教唆犯和幫助犯在我國確實是刑法理論上的分類,但其中教唆犯卻不僅僅是理論上共同犯罪人分類的一種,而且也是刑法規(guī)定的共同犯罪人的特殊種類。認為教唆犯只是理論上的分類,也就是否認刑法上對它有規(guī)定,那么,它在刑法上與主犯、從犯、脅從犯同樣有明文規(guī)定又該作何解釋呢?該書作者隨后將主犯、從犯、脅從犯列為“共犯人的法定分類”,“法定”這里自然是指刑法規(guī)定;刑法對教唆犯也作了規(guī)定,為什么被排除在“法定”之外呢?實在難以理解。我們仍然認為第三種觀點是正確的。有的學者表示贊同這一觀點時論述說:筆者認為前述第三種觀點較好地解決這一問題。持此觀點的論者,一方面肯定教唆犯是共同犯罪人的獨立種類,另一方面又堅持分類標準同一性的原則,只是認為教唆犯是以分工為標準分類的結果,主犯、從犯、脅從犯是以作用為標準分類的結果。兩種分類結果雖不能并列合一,卻可以同時存在。因為分類標準同一,并不意味著對一事物只能作一種分類,事實上,從不同的角度,采用不同的標準分類是完全可能的。并且采用不同的標準所作的分類之間出現(xiàn)交叉重疊,也是極為普遍和正常的現(xiàn)象,如教唆犯,同時又可能是主犯或從犯,這并非是什么邏輯錯誤,而是體現(xiàn)了客觀事物的復雜性和事物之間的普遍聯(lián)系性。這一論述對第三種觀點的正確性進一步作了說明。三、如果教唆者有雙重性格(一)從共犯的犯罪結果看,主要有兩重性的觀點西方刑法學者在共犯理論中有共犯從屬性說與共犯獨立性說的爭論。受這一爭論的影響,我國有刑法學者在上個世紀80年代初研究教唆犯的性質時,就曾提出教唆犯具有二重性的觀點,認為教唆犯既有從屬性,又有獨立性。教唆犯的犯罪意圖只有通過被教唆人的決意并實施所教唆的犯罪行為才能達到,所以就教唆犯與被教唆人的關系來講,教唆犯處于從屬地位,因而具有從屬性。但是教唆犯的教唆行為本身已顯示對社會危害的嚴重性,無論被教唆人是否去實行犯罪,教唆行為本身就應該認為是犯罪,所以教唆犯在共犯中處于相對獨立的地位,因而具有相對獨立性。隨后,有學者提出我國刑法中的教唆只具有獨立性的意見,認為教唆犯的教唆行為本身就是獨立的犯罪,被教唆人是否實施犯罪,對教唆犯的成立不發(fā)生影響。教唆犯是被處罰的獨立主體,并不從屬于實行犯,而只具有獨立性。再后又有學者提出從屬性、獨立性、兩重性否定說,認為我國刑法中的教唆犯既無從屬性,又無獨立性,更無二重性可言。我國刑法對教唆犯的規(guī)定,完全摒棄了所謂二重性的結論,討論我國刑法規(guī)定的教唆犯是否具有從屬性、獨立性或者二重性,沒有任何理論意義與實際意義。(p.368)此后,兩重性說得到一些學者的贊同,并在肯定兩重性說的基礎上提出修正意見:如有的學者提出,教唆犯是一個法律概念,論證教唆犯的獨立性或從屬性,必須結合一個國家的法律規(guī)定來進行。認為我國刑法第26條規(guī)定的教唆犯,確實具有兩重性,但獨立性是主要的。還有學者提出共犯從屬性與獨立性統(tǒng)一說,認為從屬性與獨立性是辯證統(tǒng)一不可分割的:從屬性是在相對獨立性的基礎上的從屬性,而獨立性是在相對從屬性前提下的獨立性。因此,在共犯的這種二重性中,不存在孰主孰從的問題。主張兩重性否定說的學者,看到兩重性說不僅沒有偃旗息鼓,反而有所發(fā)展,于是在自己的新著中對兩重性展開了全面的評論。學術研究總是在不斷爭論中發(fā)展的,爭論是好事不是壞事?；诖?筆者對上述爭議問題,愿意再發(fā)表一下自己的意見。由于論爭需要取得共同的標準,因此首先將西方學者關于共犯從屬性與獨立性的論述作一介紹。(二)西方刑法學者關于共同罪犯的從屬性和共同罪犯的獨立性的理論1.從屬性共犯到責任獨立性犯日本學者西原春夫教授認為:“所謂共犯從屬性說,指共犯為了成立犯罪要正犯者至少著手實行犯罪的原理。主張共犯從屬性的學說,叫共犯從屬性說,與共犯獨立性說相對應。共犯獨立性說,指共犯的可罰性存在于共犯的行為本身中,共犯為了成立犯罪不一定要正犯者著手實行犯罪,是主張共犯的獨立性的,我國的通說立足于共犯從屬性說。”(p.377)需要說明,這里所說的共犯是指狹義的共犯,即僅指教唆和幫助犯(從犯)。日本學者大仁對此有比較詳細的論述。他指出:共犯獨立性說,認為教唆犯、從犯也是行為人的反社會的征表,具有指向犯罪結果的原因力,其本身就應該是可罰的,因而是獨立的、固有的犯罪。共犯從屬性說,認為處于間接地位的教唆犯、從犯只有從屬于處于直接地位的正犯才帶有犯罪性,據(jù)此可稱它們?yōu)椤皬膶傩怨卜浮?。承認“從屬性共犯”有其實質的和形式的理由:從實質的觀點看,正犯行為本身具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性、侵害性,而教唆犯、從犯行為所具有的實現(xiàn)某種犯罪的危險性、侵害性只有以正犯的存在為介體才表現(xiàn)出來;從形式的觀點看,現(xiàn)行刑法明顯是以共犯從屬性說為基礎的,即(日本)刑法第61條規(guī)定“教唆他人實行犯罪的”,可看成是規(guī)定了教唆犯從屬于正犯而成立的旨意。德國學者耶賽克等在著作中寫道:“共犯(教唆犯和幫助犯)是以依賴于故意之正犯的存在而存在的(從屬性),因為只有實施了正犯行為,第26條和第27條規(guī)定的不法構成要件才得以實現(xiàn)?！?p.792)他們認為《德國刑法典》第26條、第27條的規(guī)定是限制從屬性的,同時指出:“在責任方面,第29條完全排除了從屬性,這是第26條、第27條限制從屬性的必然結果。責任獨立性原則,意味著有多人參與犯罪的,每個參與人只按其自己的責任大小受處罰?！?p.800)《德國刑法典》第29條(對共犯處罰的獨立性)規(guī)定:“數(shù)人共同犯罪的,各依自己的罪責受處罰,而對他人的處罰如何,對其無影響。”這里耶賽克等分別論述了共犯成立犯罪的從屬性和責任非難即對共犯處罰的獨立性。2.共犯的從屬性日本學者齊藤金作認為:“從來上述共犯的從屬性,被認為有兩種意義。即:第一是成立上的從屬性,教唆犯或從犯為了成立犯罪,至少要正犯著手于犯罪的實行;第二是處罰上的從屬性,為了教唆犯或從犯被處罰,必須要正犯被處罰,正犯被處罰,就意味著教唆犯或從犯亦被處罰。”平野龍一博士“將共犯的從屬性分為三種,分別命名為實行從屬性、要素從屬性以及罪名從屬性。(1)實行從屬性,是有關于作為共犯的成立要件,正犯的實行行為是否必要的問題;(2)要素從屬性,是正犯的行為中,要求具備什么樣的要素的問題;(3)罪名從屬性,是共犯是否必須和正犯的罪名相同的問題。上述分類中,(1)是有無從屬性的問題,(2)是從屬性的程度問題,(3)是有關是犯罪共同還是行為共同的問題?！鄙街芯匆粍t指出,共犯從屬性的概念在如下4種意義上使用:(1)實行從屬性=共犯的處罰從屬于正犯的實行;(2)罪名從屬性=共犯的罪名從屬于正犯的罪名;(3)可罰從屬性=共犯的處罰根據(jù)從屬于正犯的犯罪;(4)要素從屬性=共犯的處罰從屬于正犯的構成要件或違法性或者責任。上述觀點雖然不盡相同,但都從不同方面闡明了共犯從屬性的意義,有助于我們準確理解共犯從屬性的含義和我國刑法中的教唆犯究竟有無從屬性與獨立性。(三)成立條件不是教勉犯的從屬性筆者是主張教唆犯具有兩重性的。具體論述是:“……要論證教唆犯的從屬性或獨立性,應當了解從屬性指的是什么?從屬性通常包括犯罪的從屬性和處罰的從屬性兩個方面。前者指教唆犯因被教唆人實施犯罪而構成,被教唆人未實施犯罪,教唆犯即不成立。被教唆人犯罪既遂、未遂或預備,教唆犯也是犯罪既遂、未遂或預備。后者指對教唆犯依照實行犯的刑罰處罰。刑法規(guī)定的教唆犯完全符合上述情況的,就是具有從屬性,不符合或不完全符合上述情況的,就是具有獨立性或一定的獨立性。據(jù)此,我們認為我國刑法規(guī)定的教唆犯,確實具有兩重性,但獨立性是主要的。具體言之,刑法第29條第1款規(guī)定的教唆犯,只有在被教唆人實施犯罪時才能成立。這時教唆人與被教唆人構成共同犯罪關系,被教唆人實施的犯罪行為是犯罪預備、未遂或既遂,教唆犯也是犯罪預備、未遂或既遂,這就是教唆犯罪的從屬性。但這一款規(guī)定的刑事責任,則是依其在共同犯罪中的作用處罰,而不是依照實行犯的刑罰處罰,這就是教唆犯處罰的獨立性。第29條第2款規(guī)定的教唆犯,是被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況。在這種情況下,教唆犯與被教唆人根本不成立共同犯罪關系,刑法卻仍然對之規(guī)定了刑事責任。這里的教唆犯既無犯罪的從屬性,也無刑罰的從屬性,亦即只有獨立性。(p.556)持兩重性否定說者對這一主張?zhí)岢隽水愖h,筆者尊重其學術討論的自由權利,并感到有的提法能給人以啟發(fā),但整體說來,認為其所提出的觀點值得商榷?，F(xiàn)對駁論觀點依其順序,逐一予以論析。首先,這里駁論有三點,其一說:“在教唆犯只有一人的情況下,只有被教唆的人犯被教唆的罪,才有共犯中的教唆犯可言,這顯然是就共犯的成立條件而言的,而不能說明教唆犯的從屬性?！?pp.310-312)根據(jù)前面的介紹,日本學者齊藤金作將共犯的從屬性分為兩種,第一個便是成立上的從屬性;大谷實介紹平野龍一所說的實行從屬性,也解釋為是關于共犯的成立要件問題?？梢娫谌毡緦W者看來,教唆犯、從犯的成立條件從屬于正犯的實行犯罪,是從犯從屬性的表現(xiàn)之一。筆者的論斷正是意圖從共犯成立條件上說明教唆犯的從屬性的一面,根據(jù)也就是上述日本學者的理論。駁論者對此斷然否認,顯然與上述日本學者的理論相左。其二說:“只要是構成共同犯罪的,不管是教唆犯與實行犯構成共犯,還是教唆犯之間構成共犯,都應當運用第1款。而在教唆犯構成共犯的情況下,并沒有實行犯,即沒有實行犯的情況下,也應適用第1款,這說明第1款的規(guī)定只是與共同犯罪有關,而與從屬性無關。”這一駁論也難以成立。如前所述,筆者將刑法第29條第1款分為兩個方面論述,就“教唆他人犯罪”而言,只有在被教唆人實施犯罪時才能成立,這正是教唆犯構成共犯關系成立的條件,如同前面其一所說,它是成立上的從屬性,并非與從屬性無關。就教唆犯的刑事責任而言,由于刑法規(guī)定按照他所起的作用處罰,這表明了教唆犯的獨立性。駁論者所舉的例子,認為可以適用第1款,都是就刑事責任來說的,這當然沒有從屬性。說它沒有從屬性,不正好說明在這種情況下教唆犯的獨立性嗎?其三說:“第29條第1款并沒有說明,在被教唆的人沒有犯被教唆的罪時,教唆者的行為不成立犯罪,因而沒有肯定教唆犯的從屬性?！逼鋵嵾@種情況即“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”,已由第29條第2款作了構成犯罪的規(guī)定,這正說明了教唆犯的獨立性。第1款未規(guī)定這種情況下教唆犯不成立犯罪,并不能否定教唆人與被教唆人是否成立共犯取決于被教唆人是否實施被教唆的罪這種成立上的從屬性。其次,駁論寫道:“馬先生認為,在教唆人與被教唆人構成共同犯罪關系時,被教唆人實施的犯罪行為是犯罪預備、未遂或既遂,教唆犯也是犯罪預備、未遂或既遂,這就是教唆犯犯罪的從屬性。但事實上也并非完全如此。共同犯罪的形態(tài)是一個非常復雜的問題,其中的難點之一是,共同犯罪本身的形態(tài)與各共犯人的形態(tài)不一定完全一致,各共犯人的犯罪形態(tài)也不一定完全相同。”這一駁論在一定程度上肯定了筆者關于教唆犯的從屬性的觀點。駁論在引述了筆者的論點后說,“事實上也并非完全如此”;并非完全如此,也就是還有相當部分如此,這無疑并非完全否定筆者的論點。遺憾的是駁論者用偷換概念的方法進行駁論,即用犯罪形態(tài)的概念偷換筆者所說的犯罪預備、未遂或既遂,因而提出了犯罪中止問題。筆者只說被教唆人實施的犯罪行為是犯罪預備、未遂或既遂,教唆犯也是犯罪預備、未遂或既遂,其中并未提到犯罪中止也是如此。以之加以駁難,豈不是強加于人?還要指出的是,筆者并未說,“這就是教唆犯犯罪的從屬性”,筆者的表述清楚地說明上述情況只是教唆犯的從屬性的表現(xiàn)形式之一。駁論繼續(xù)說:“根據(jù)馬先生的前述觀點,適用第29條第1款時表明教唆犯的從屬性。果真如此,則出現(xiàn)了以下矛盾:如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪(如連預備行為也沒有實施),則適用第29條第2款,可以從輕或者減輕處罰;如果被教唆的人開始實施被教唆之罪的預備行為但沒有著手實行,成立犯罪預備,則教唆犯也成立犯罪預備,而根據(jù)刑法第22條的規(guī)定,‘對于預備犯,可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。’本來后者重于前者,可后者的處罰原則卻輕于前者。這顯然導致了不協(xié)調?！边@的確導致了不協(xié)調,但這是立法對第29條第2款的規(guī)定造成的。從當時參加立法的高銘暄教授的札記就可以清楚地看到:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,……