山林足球傷害案判決的解讀

1受害人同意規(guī)則在我國體育侵權(quán)抗辯事由認定上的問題受害人同意，他有義務(wù)抵制體育侵權(quán)，但科學家們沒有對它們之間的關(guān)系有統(tǒng)一的認識。以著名的“石景山足球傷害案”為例,由于法院在判決中并未對其所適用的侵權(quán)抗辯事由進行準確定性,造成學者在理解該案時就其屬于受害人同意還是自甘風險存在分歧。最早對該案進行研究的楊立新教授認為該項判決援引的是自甘風險規(guī)則［１］,這也是多數(shù)學者的觀點,李燕博士［２］、段榮芳博士［３］甚至認為這是我國法院第一起適用自甘風險規(guī)則作為抗辯事由的體育運動傷害案件。少數(shù)學者則認為該案法官裁判的依據(jù)是受害人同意規(guī)則［４］。另外,無論多數(shù)說還是少數(shù)說的觀點,其出發(fā)點是將受害人同意與自甘風險進行區(qū)分的二元論立場,但也有學者在一元論的基礎(chǔ)上闡釋該案,如方益權(quán)、陳英認為該案體現(xiàn)的是受害人同意規(guī)則,但“受害人同意應包括自甘風險”［５］。中國人民大學的一份案件評析則稱,本案涉及侵權(quán)行為法中的自愿承擔危險抗辯事由理論,但自愿承擔危險就是受害人同意［６］。可見,我國學界對體育侵權(quán)抗辯事由的研究雖然已經(jīng)取得了一定進展,但仍然未能從本質(zhì)上對受害人同意和自甘風險規(guī)則有一個清楚的認識。由此,本文通過對“石景山足球傷害案”判決的再解讀為契機,力求對該兩種規(guī)則進行一個正本清源的研究。2受害人同意之起源我國2009年通過的《侵權(quán)責任法》并未規(guī)定受害人同意和自甘風險規(guī)則,學理上,也有學者不承認它們是侵權(quán)責任的抗辯事由［７］,但大部分民法學教科書還是肯定了受害人同意規(guī)則的地位,如民法權(quán)威史尚寬先生將其與權(quán)利之行使、無因管理、自衛(wèi)行為一起列為阻卻違法之事由［８］,魏振瀛教授分正當理由和外來原因介紹了侵權(quán)責任的免責事由,受害人同意即為正當理由之一［９］,王利明教授則認為侵權(quán)民事責任的免責事由有不可抗力、受害人的過錯、正當防衛(wèi)、緊急避險和受害人同意五種［１０］。相比之下,自甘風險被民法學教科書接受,則是晚近的事,且爭議頗多。臺灣學者曾世雄雖然承認自甘風險有單獨組成一個阻卻違法事由類型之必要,但又認為該規(guī)則是基于受害人同意之法理開放出來的,局限于“被害人在損害事故發(fā)生前單方之默示同意”［１１］,但王澤鑒教授反對這種說法,認為自甘風險不應被定性為受害人同意,甚至也不應作為違法阻卻之事由,而應被納入有過失的范疇［１２］。大陸侵權(quán)法專家楊立新則認為受害人同意與自甘風險都屬于我國侵權(quán)法中的“非法定免責事由”［１３］?？梢?學者在“石景山足球傷害案”的判決定性上出現(xiàn)的問題,實囿于侵權(quán)法學界自身理論儲備之不足。如果純粹從體系上考察該兩種原則的關(guān)系,作用不大,因為我們首先需要厘清該兩種原則是否真如一些學者所說,實為同一個范疇。而也只有對該判斷先行證偽,才能進一步考察兩者之區(qū)別。由此,如果能從起源上揭示兩種規(guī)則生成之不同,當較有說服力。關(guān)于受害人同意之起源,鄭玉波認為,其來自羅馬法格言“Volentinonfitinjuria(同意不生損害)”［１４］。程嘯、張民安等我國知名學者引用Rogers在《Win-field和Jolowicz論侵權(quán)》一書中的觀點認為,該格言源遠流長,可以追溯到亞里士多德時代,并在羅馬法學家的著作中得到承認,但程嘯認為該格言是受害人同意的起源［１５］,張民安卻將該格言歸之于自甘風險［１６］。根據(jù)汪傳才援引彼得·斯坦等著的《西方社會的法律價值》一書,羅馬法格言“Volentinonfitinjuria”被譯為“對自愿者不構(gòu)成傷害”,即如果一個人自愿從事一項危險性的工作,那么他就不能由這個危險而造成的自身傷害請求賠償,因此,該格言應該是自甘風險規(guī)則的起源［１７］。徐愛國甚至否認“Volentinonfitinjuria”來自羅馬法,而認為其是普通法的一個古老原則,意為“自愿承擔風險”［１８］。兩種解讀大相逕庭。一些研究者受此誤導,出現(xiàn)了在同一篇文章中同時援引并承認鄭玉波與徐愛國觀點的自相矛盾的情況［３］。艾湘南為了避免這種矛盾,認為受害人同意和自甘風險都是從該格言進化而來,它是被兩大法系侵權(quán)法共同采納后成為一項公認基本原則的結(jié)果［４］。汪傳才亦認為“這條格言分出二條枝杈,一是作為故意侵權(quán)抗辯的受害人同意;另一是作為過失侵權(quán)抗辯的自冒風險”［１７］。后兩者的做法看似聰明,實則體現(xiàn)了對私法史的無知,因為兩大法系起源并不相同,如果該格言真為羅馬法,它也只能是某個大陸法規(guī)則的起源,而普通法主要是通過法官造法而形成的判例法?？梢哉f,對該格言,亦有相當程度的誤讀。根據(jù)方益權(quán)、陳英援引劉鐵誠在中國刑事法律網(wǎng)發(fā)表的《淺析被害人承諾之行為》一文中的介紹,“Vo-lentinonfitinjuria”是從烏爾比安《學說匯纂》第47卷所述“以被害人的意志所產(chǎn)生的,不是不法的”一語發(fā)展而來［５］。筆者對《學說匯纂》拉丁文本逐一查閱,發(fā)現(xiàn)該片段出現(xiàn)于D.47,10,1,5,引用的是烏爾比安在《告示評注》第56篇中的論述,其辭曰:“……如果有人以家子同意為由出賣之,家父將以損害為由受訴,但家子除外,因為自愿之人并不招致?lián)p害?！保郏保梗荨白栽钢瞬⒉徽兄?lián)p害”一語拉丁文為“quianullainiuriaest,quaeinvolentemfiat”,與“Volentinonfitinjuria”具有極大程度的相似,認為后者由前者發(fā)展而成,或者是前者之“簡稱”［２０］,并最終形成大陸法系的受害人同意規(guī)則這種觀點,更為可信。而無論從拉丁文語義上還是私法史的一般常識上,將“Volentinonfitinjuria”理解為英美法中的自甘風險并不準確。我國學者援引頗多的Rogers教授也無法拿出確切的證據(jù),證明羅馬法中的“自愿之人并不招致?lián)p害”與英國法之間到底具有怎樣的關(guān)聯(lián)［１６］。故也可認為,自甘風險只是英美法在自身實踐中形成的一個抗辯規(guī)則。筆者的考證亦被我國不少有關(guān)自甘風險的研究成果證明。在英美法中,嚴格區(qū)別故意侵權(quán)和過失侵權(quán)的抗辯事由。同意(consent)是故意侵權(quán)中的抗辯事由之一［２１］,自甘風險(assumptionofrisk)則適用于過失侵權(quán)之抗辯［２１］,兩者涇渭分明。早有學者指出,自甘風險規(guī)則是普通法的一個古老侵權(quán)行為抗辯事由［２２］,產(chǎn)生于英國早期,最早適用于雇傭領(lǐng)域［２３］。根據(jù)汪傳才的介紹,該規(guī)則最早可見于英國1305年一個記錄在案的判例,而1799年的Crudenv.Fentham和1837年的Priestleyv.Fowler二案則最終確立了該項原則［１７］。美國法中的自甘風險則是1900年確立的［２４］。還有學者考察了體育運動中最早適用該規(guī)則的歷史,認為其來源于1929年的Murphyv.Steeple-chase案,在該案中,一個從馬上摔下的參賽者導致原告受傷,法官Cardozo指出,只要此類運動項目存在的某些內(nèi)在風險是明顯的和必然的,參加此類運動項目的當事人就應當承認該風險的存在［２５］。通過以上考察,可以發(fā)現(xiàn)受害人同意與自甘風險之生成并不相同,在羅馬法的D.47,10,1,5片段中便有“自愿之人并不招致?lián)p害”的論述,它成為日后大陸法系受害人同意規(guī)則的基礎(chǔ),而自甘風險實為一個起源于英美法的規(guī)則,是在判例中逐漸生成的。3危險同意與默示同意既然受害人同意和自甘風險非屬同一范疇,自然也具有不同的運作機理。本部分即考察兩者機理之不同。通說認為,受害人同意和自甘風險在以下四個方面表現(xiàn)出不同。第一,適用領(lǐng)域不同。前者適用于故意侵權(quán),后者適用于過失侵權(quán)。這也就是說,受害人只有針對他人故意的侵權(quán)行為才可能予以同意,而過失行為往往是難以預料的,受害人不可能“同意”［１５］。受害人同意涉及的是有意圖的加害行為,同意使得故意的加害行為失去了加害性,但自甘冒險并不意味著受害人真的希望產(chǎn)生危險,只不過是愿意承受這種風險發(fā)生的可能性而已。英美法學者一直在術(shù)語上將“同意”與“自愿”予以區(qū)分,就是這個道理,自愿只能成為過失侵權(quán)的相對概念;法國學術(shù)界也傾向于將同意排除出過失責任范疇,而通過自甘風險來填補由此造成的漏洞［２６］。第二,對象不同。受害人同意的對象是一種確定的損害,而自甘風險的對象是不確定的風險［２７］。由此看來,“石景山足球傷害案”中“十級傷殘”之發(fā)生,應該屬于風險而非損害,因為學校體育活動的參加者們根本無法預料該種風險之發(fā)生。第三,適用方式不同。在明示作出的情況下,受害人同意和自甘風險都是明確地通過語言文字將可能發(fā)生的損害或危險予以承認。明示的自甘風險只能概括作出,如在美國的“滑雪案”中,原告在滑雪季開始前事先購買了這一季的滑雪通行證,并簽署了危險同意文件,確認滑雪是危險的,如果發(fā)生危險愿意自己承擔風險,不需場方負責［１３］;明示作出的受害人同意則應相當具體和明確,甚至有學者否認同意可以是默示的,如楊立新教授就認為,“權(quán)利人沒有明示準許侵害自己的權(quán)利的承諾,不得推定其承諾”［１３］。但默示同意事實上還是存在的,它是基于受害人特定的行為而推斷出其對他人針對其所實施的特定行為或損害后果的同意［１５］,伸出手臂讓護士抽血即為一例,因為被抽血者雖然沒有明示同意手被抽血,但伸出手臂的行為已經(jīng)表明其默示同意之,且該意思表示是明確具體的,受到損害的后果也是確定無疑的。相比之下,默示的自甘風險既無對特定風險的明確認知,損害后果亦是不確定的。大部分情況下,默示的自甘風險都存在于體育比賽中,正如參加體操跳馬項目的運動員盡管經(jīng)過了科學訓練,仍然不能避免在某次跳躍中發(fā)生身體傷害,小則骨折,大有腦震蕩,甚至發(fā)生類似桑蘭的悲劇。但并非任何跳馬運動員在每一次跳躍的過程中都會發(fā)生如此悲劇,它只是一種不確定的風險,可能發(fā)生,也可能不發(fā)生,運動員對其的默示承認可以從其參加訓練或比賽的行為中推定出來。第四,受害人的主觀狀態(tài)不同。受害人同意更多體現(xiàn)的是對個人自身權(quán)益之處分,表征了現(xiàn)代民法中的個人主義精神,在體育運動中,具體體現(xiàn)為運動員對自己身體之自由處分權(quán);而自甘風險由于風險之不確定性和偶然性,受害人主觀上并不希望自己的人身遭受危險［３］。以上傳統(tǒng)觀點對受害人同意與自甘風險之辨析較好地揭示了兩者機理之不同,一語以貫之,前者面對的損害是確定的,后者面臨的風險是不確定的。但這仍然不能充分揭示出兩者在體育侵權(quán)傷害中的本質(zhì)不同。體育運動與一般的侵權(quán)行為相比,有一定的特殊性。它不僅與身體有關(guān),更關(guān)乎勇氣、榮譽、理想等人類價值。在考慮體育侵權(quán)中的抗辯事由時,理應考慮到體育運動的特殊性。當然,即使在體育運動內(nèi)部,也存在學校體育運動、業(yè)余體育運動和職業(yè)體育比賽的不同,在對抗性體育運動(如拳擊、跆拳道、摔跤、足球等)與非對抗性體育運動(如體操、自行車)中,它們的當事人、損害發(fā)生概率和危險程度亦不相同。除此之外,體育運動還涉及觀眾、非運動員等其他比賽相關(guān)主體(如記者)的傷害問題,對此究竟適用受害人同意還是自甘風險的抗辯事由,需一一考察。在非對抗性體育運動中,因為并無對手,傷害都非來自故意侵權(quán),故而此時適用的侵權(quán)抗辯事由應是風險自負,抗辯主張方主要是體育比賽的組織者或場地運營者。在對抗性體育運動中,由于“故意”傷害對手為規(guī)則所允許,甚至是比賽的主要看點,運動員之參賽行為又表明其對可預見的身體損害或不可預見的潛在危險予以同意或承認,此時應區(qū)別情況適用受害人同意和自甘風險規(guī)則。在可預見的身體傷害范圍內(nèi),如足球比賽中常見的因被對方踢倒而導致的軟組織挫傷,侵權(quán)人自可以受害人同意作為抗辯免責理由。事實上,此類糾紛幾乎不存在,因為運動員對此都做好了充分的心理準備。但對抗性體育比賽亦可能出現(xiàn)參賽者無法預料的嚴重傷害,一方拳擊手在合理規(guī)則范圍內(nèi)的一拳導致對方眼睛被打瞎(這并非沒有可能,正常情況下受擊方只會眼部淤青,但恰好此次受害人因為對保護動作的處理不到位,或者因為比賽時分心,或者因為當日體質(zhì)原因,等等),侵權(quán)人能適用的抗辯理由只能是自甘風險,因為受害方絕對不可能“同意”眼睛被打瞎的情況出現(xiàn),對此風險亦無預見能力。而且,越是業(yè)余比賽,“同意”的范圍就越狹窄,因為業(yè)余運動員對傷害的預見能力與職業(yè)運動員完全不可比擬?！笆吧阶闱騻Π浮笔窃趯W校體育運動中發(fā)生的,“十級傷殘”對于一個職業(yè)足球運動員,應該可以在“同意”的范疇之內(nèi),因為從事這項職業(yè)的榮耀、高額的經(jīng)濟回報、完善的保險可以抵消這種傷害,但對于一個在校生,將完全是不可預料的,法院判決援引的依據(jù)只能是自甘風險。對于觀看比賽的觀眾或者參與比賽組織的工作人員而言,如果他們明確地知道自身將受到特定的身體傷害,亦很難證明他們?nèi)匀粫巴狻鼻皝碛^賞或參與比賽,而一個觀眾或現(xiàn)場直播的記者當然會面臨被飛來足球砸中受傷的可能性,此時,運動員也只能援引自甘風險作為其抗辯事由。這樣看來,在體育侵權(quán)中,受害人同意主要存在于對抗性體育運動中,主要是面對對方運動員可能的賠償請求而進行的抗辯,自甘風險則具有更寬泛的適用主體、適用對象和適用空間。4自甘風險的適用范圍以上論述表明,在體育侵權(quán)的抗辯事由中,應二元適用受害人同意和自甘風險規(guī)則,兩者各有功用,各司其職?！笆吧阶闱騻Π浮彪m然在我國體育法學界影響頗大,但它既不是第一個,也非最后一個需要審慎考量傷人者抗辯事由的案件。2002年10月,山東高密發(fā)生的一個籃球比賽傷害案曾激起過討論,在一場校際籃球比賽中,中學生王某在爭搶籃板球中將李某撞傷,兩人皆無違反規(guī)則之處,李某將王某及其中學告上法庭,訴求人身損害賠償［２８］。從對案件的描述看,該撞傷應不嚴重,故法院并未追究被告責任,而以王某所在學校參照工傷事故對其補償了結(jié)此案。實際上,被告免責之基礎(chǔ)即為受害人同意規(guī)則,因為在中學之間舉行籃球比賽是正常且必要的教育行為,一定程度的撞傷在所難免,當在參加者的同意范圍內(nèi),中學生亦已具有了此等預見能力。我國臺灣地區(qū)出現(xiàn)過所謂“摔跤游戲傷人案”,解釋論上的主流觀點也認為,該項游戲系臺灣中小學普遍之課外活動,非法令所不許,因此應認為參與者是默示在他人于不違反運動規(guī)則下,愿意忍受此種運動或游戲通常所生之損害［２９］。1998年于南京發(fā)生的“劉濤因替他人球隊作守門員撲球時被撞傷訴參賽雙方及碰撞人賠償案”則是一個更早的相關(guān)案件,原告劉濤在上前撲球時腿部受傷,經(jīng)醫(yī)院診斷為左臏骨粉碎性骨折。南京市中院在二審判決中認為,“足球比賽是一種激烈的競技性運動,此性質(zhì)決定了參賽者難以避免地存在潛在的人身危險。參賽者自愿參加比賽,屬甘冒風險行為,在比賽中受到人身損害時,被請求承擔侵權(quán)民事責任者可以以受害人的同意作為抗辯理由”［３０］。該判決之處理完全正確,但在說理上混淆了自甘冒險與受害人同意,誤將其等同看待。實際上,該案的抗辯理由應是自甘風險,因為該項足球比賽并非職業(yè)比賽,原告亦非職業(yè)運動員,既不可能預見“粉碎性骨折”的傷害后果,亦不可能對該后果予以同意。在2006年中超聯(lián)賽中發(fā)生的“班古拉案”后果則嚴重得多。在該賽季第13輪的一場比賽中,班古拉正準備用頭球?qū)⑶驍[渡給隊友時,此時對方運動員呂剛突然抬起右腳大力解圍,導致其右腳球鞋的鞋釘重重地踢在班古拉的右眼上,最后導致右眼完全失明的后果。班古拉在咨詢律師后,最終放棄了對呂剛的賠償請求［３１］?？梢韵胂?即使班古拉提起訴請,呂剛的抗辯理由也應該是自甘風險而非受害人同意規(guī)則,因為即使作為中國頂級足球聯(lián)賽的運動員,也無法同意以失明為代價進行運動比賽。且在如此損害中適用自甘風險亦需特別慎重,因為極有可能觸碰“受害人同意和自甘風險不得違反法律禁止性規(guī)定和公序良俗”的高壓線。在學校體育和業(yè)余體育活動中,諸如眼睛失明等嚴重損害身體官能的傷害將使自甘風險不生阻卻違法之效力,而在職業(yè)的對抗性體育比賽中,損害程度固然可以稍許放寬,但仍不可以生命或類似雙目失明之終身殘廢為代價,“班古拉案”中的單目失明已經(jīng)是自甘風險適用之極限。有學者認為,如果運動選手是遵守相關(guān)的運動規(guī)則,而過失造成對手死亡,則不會有責任［３］。這種說法值得商榷,因為任何價值在位階上都無法與生命相比擬,如果一項運動在規(guī)則允許范圍之內(nèi)可能導致死亡的后果,該項規(guī)則也就喪失了合法性歸依,在這種情況下,自甘風險規(guī)則將喪失適用余地,而應適用侵權(quán)法中的公平責任原則。雖然受害人同意和自甘風險規(guī)則已經(jīng)在我國司法實踐中得到了廣泛運用,但我國的《侵權(quán)責任法》并未明文規(guī)定。在學理上,將受害人同意作為阻卻違法事由之一,并無異議,但對自甘風險規(guī)則之定位,大陸法系之學理仍有異議。德國通說即認為,此屬與有過失的問題,王澤鑒先生亦持如此看法,從而排除自甘風險作為阻卻違法之事由［１２］。按照這樣的思路,自甘風險在我國法中可以適用《侵權(quán)責任法》第26條的規(guī)定,即“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯