個人破產(chǎn)法律制度論文論我國個人破產(chǎn)制度的構(gòu)建內(nèi)容提要創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度可以改變社會固有債務(wù)文化，樹立破產(chǎn)免責(zé)理念，促進(jìn)個人信用體系發(fā)展，建立信用標(biāo)尺，保護(hù)債權(quán)人利益。同時明確“誠實”對債務(wù)人的價值指引，為誠實債務(wù)人提供低成本救濟(jì)。隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，在企業(yè)破產(chǎn)制度、個人征信體系和執(zhí)行制度發(fā)展等因素的推動下，創(chuàng)建條件逐漸走向成熟。構(gòu)建個人破產(chǎn)制度是一項系統(tǒng)工程，需要研究個人破產(chǎn)制度的運行理論和規(guī)則。債務(wù)出清理論和信用公平理論分別在宏觀和微觀層面指導(dǎo)個人破產(chǎn)制度的運行，從法庭內(nèi)和法庭外兩個層面共同構(gòu)成個人破產(chǎn)制度的運行規(guī)則。進(jìn)而在個人破產(chǎn)制度運行機(jī)理的指導(dǎo)下構(gòu)建我國個人破產(chǎn)制度，建立法庭外債務(wù)清理制度和法庭內(nèi)債務(wù)清理制度。關(guān)鍵詞個人破產(chǎn)

破產(chǎn)理論

破產(chǎn)規(guī)則

債務(wù)豁免

自2010年以來，我國居民家庭儲蓄持續(xù)下降，居民杠桿率明顯上升，2008至2017第二季度年居民杠桿率由18%升到47.4%，這還不包括住房公積金貸款、P2P等其他渠道的債務(wù)，杠桿率水平幾乎是新興經(jīng)濟(jì)體中最高的。短期內(nèi)居民“加杠桿”可以刺激消費進(jìn)而拉動經(jīng)濟(jì)增長，但當(dāng)居民債務(wù)超過一定規(guī)模后會對消費產(chǎn)生抑制作用，影響到消費增速和企業(yè)經(jīng)營活力。與居民杠桿率高企對應(yīng)的是個人消費信貸、個人住房抵押貸款持續(xù)增長，信用卡違約率、房貸違約率明顯上升。毋庸置疑，我國個人負(fù)債問題已經(jīng)成為不定時炸彈，無法判斷何時會被引爆，一旦爆炸必會給社會帶來無可估量的影響。至此，個人破產(chǎn)制度的呼聲被推至高潮。一直以來，個人破產(chǎn)問題被遺忘在改革的角落里，個人破產(chǎn)制度沒有得到應(yīng)有的重視。早在2000年初新破產(chǎn)法起草時就提出建立個人破產(chǎn)制度，但是當(dāng)時有一些反對觀點認(rèn)為：一是中國傳統(tǒng)的消費觀念還是量入為出而不是超前消費，家庭需要為子女教育、養(yǎng)老和突發(fā)事件等預(yù)期儲蓄，另外城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中的廣大農(nóng)民還不是真正意義上的消費者；二是我國老百姓習(xí)慣現(xiàn)金交易，還沒有形成完善的個人財產(chǎn)登記和征信制度，個人破產(chǎn)制度難以建立起來；三是我國金融改革滯后，全國商業(yè)銀行聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)尚未建立，監(jiān)控和查詢存在體制和技術(shù)上的障礙，社會保障體系尚不健全，個人破產(chǎn)制度缺乏配套措施。隨后，2004年全國人大常委會審議新《破產(chǎn)法草案》時刪除了關(guān)于自然人破產(chǎn)的條文，理由是“條件尚不成熟”。時移世易，這十幾年來我國個人財產(chǎn)登記制度、個人信用信息化建設(shè)、貨幣支付電子化等條件不斷成熟，制定順應(yīng)國際發(fā)展趨勢又符合我國國情的個人破產(chǎn)制度，對過度負(fù)債個人進(jìn)行債務(wù)豁免或債務(wù)重組，有利于激勵創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新、改善營商環(huán)境，推動誠信社會建設(shè)，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。鑒于此，筆者擬以創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度意義為切入點，分析個人破產(chǎn)制度的立法環(huán)境及個人破產(chǎn)制度的運行機(jī)理，進(jìn)而提出構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的進(jìn)路，希冀為立法者提供參考，推動我國個人破產(chǎn)制度的創(chuàng)立。一、創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度的意義及條件創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度最重要的意義不在于制度本身，而在于制度所構(gòu)建的個人債權(quán)債務(wù)的責(zé)任意識。這種責(zé)任意識至關(guān)重要，它是企業(yè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的意識基礎(chǔ)，更是個人信用、企業(yè)信用和社會信用的基礎(chǔ)。意義是對事務(wù)最終的認(rèn)識，只有明晰了個人破產(chǎn)制度最重要的意義，才能正確審視創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度現(xiàn)有的立法條件，做到不故步自封，勇于向前。(一)創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度的意義近些年如山東“辱母案”屢見不鮮，債務(wù)危機(jī)向整個社會蔓延，將債務(wù)人和債權(quán)人逼得走投無路。我國歷史文化中不缺解決問題的思路，大禹治水尚且明白“堵”不如“疏”，立法者也應(yīng)明白個人破產(chǎn)制度的重要性，了解國內(nèi)個人債務(wù)、家庭債務(wù)堰塞湖宜“疏”不宜“堵”。經(jīng)過多年的發(fā)展，個人破產(chǎn)制度不再是立法的“禁地”，立法機(jī)關(guān)正在給予應(yīng)有的重視。立法機(jī)關(guān)對個人破產(chǎn)制度寄予厚望，希望個人破產(chǎn)制度力挽狂瀾救債務(wù)問題于水火，改變社會固有的債務(wù)文化，樹立破產(chǎn)免責(zé)理念，引導(dǎo)債權(quán)人重視個人信用在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的作用，重視對債務(wù)人進(jìn)行“誠實”引導(dǎo)，為誠實債務(wù)人提供低成本救濟(jì)。創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度會對社會、債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，因此只有了解清楚其創(chuàng)建的意義，才能更好地把握制度構(gòu)建的節(jié)奏。1.對社會的意義：改變固有文化，樹立破產(chǎn)免責(zé)理念諺約“殺人償命，欠債還錢”，這是從古至今老百姓最樸素的認(rèn)知。自秦漢以來民間逾期不償債者，或如漢代罰債務(wù)人勞役，家屬承擔(dān)連帶清償責(zé)任；或如唐代罰債務(wù)人勞役頂債，輔以杖刑、笞刑逼債；或如宋代罰債務(wù)人杖刑外，變賣家產(chǎn)勞役頂債；或如明清罰其笞杖刑外，追本利償還債權(quán)人。直至清末，受西方文化沖擊，曾嘗試建立《大清破產(chǎn)律》，創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度，因為社會各界對其中一些債務(wù)條款存在重大分歧，實施僅一年多即被廢止。隨后1915年編成的《破產(chǎn)法草案》和民初大理院所著的破產(chǎn)判決案例和解釋法令都固守破產(chǎn)不免責(zé)理念，強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)不能成為債權(quán)消滅的原因。雖然1935年南京國民政府時期頒布的《破產(chǎn)法》確立了個人債務(wù)破產(chǎn)免責(zé)制度，但是實施效果并不理想，社會各階層均以破產(chǎn)為恥，債務(wù)人恢復(fù)支付能力后仍然會償還債務(wù)。負(fù)債應(yīng)償，不容減免，一貫是我國債務(wù)清償?shù)睦砟?。這種理念不僅體現(xiàn)在各代律法中，更是與文化血脈相融，我國逐漸形成與債務(wù)清償理念相關(guān)的道德風(fēng)俗、意識形態(tài)和價值觀等債務(wù)文化。這種債務(wù)文化在日常生活中的作用不遜于法律，其以一種“債務(wù)觀”來引導(dǎo)人們的行為決策，幫助人們節(jié)省追償債務(wù)的成本。但這種“債務(wù)觀”已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)下經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，不能為整個社會提供最終的債務(wù)解決機(jī)制。而建立個人破產(chǎn)制度可以幫助社會樹立破產(chǎn)免責(zé)理念，重新理順社會日常債務(wù)關(guān)系，重新構(gòu)筑新的“債務(wù)觀”，對社會債務(wù)清償文化進(jìn)行引導(dǎo)。2.對債權(quán)人的意義：建立信用標(biāo)尺，保護(hù)債權(quán)人利益?zhèn)€人信用體系是社會信用系統(tǒng)的重要組成部分，其重要性日益凸顯。一套完備的個人信用體系是個人破產(chǎn)制度實施的重要基礎(chǔ)，個人信用體系就像是個人破產(chǎn)制度的標(biāo)尺，可以事先幫助債權(quán)人判斷債務(wù)人是否可信，事后幫助債權(quán)人保護(hù)合法利益。創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度有利于從以下兩個方面推動個人信用體系的發(fā)展，進(jìn)而保護(hù)債權(quán)人的合法利益。(1)促進(jìn)個人信用信息全面融合目前我國個人信用信息主要存在于兩類機(jī)構(gòu)中。一類是以銀行為首的傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)，人民銀行、商業(yè)銀行在信貸領(lǐng)域的數(shù)據(jù)優(yōu)勢無人可撼動，人民銀行組織商業(yè)銀行建立了征信系統(tǒng)。截至2014年底，個人征信系統(tǒng)累計收集信貸賬戶記錄12.52億個，其中有貸款賬戶記錄4.52億個。除商業(yè)銀行外，征信系統(tǒng)還接入了信托公司、財務(wù)公司、資產(chǎn)管理公司、租賃公司、部分小額貸款公司和保險公司。從2005年開始，人民銀行積極推動法院、稅務(wù)、工商、環(huán)保、質(zhì)檢、交通、不動產(chǎn)登記等公共信息納入個人征信系統(tǒng)。截至2018年8月人民銀行征信系統(tǒng)已經(jīng)接入各類放貸機(jī)構(gòu)3900多家，日均查詢個人信用報告477萬余次。另一類是以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和第三方金融平臺企業(yè)為代表的互聯(lián)網(wǎng)機(jī)構(gòu)。錢存在支付寶、微信，購物網(wǎng)購均可直接支付。還有各種信用貸更是五花八門，比如花唄、借唄、京東白條、微粒貸等。這些網(wǎng)絡(luò)消費和借貸產(chǎn)生的信用信息，一直游離在傳統(tǒng)的個人征信系統(tǒng)外。創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度可以改變這種割裂狀態(tài)，為了配合制度的實施，立法者會從完善個人破產(chǎn)制度實施的角度促進(jìn)這兩類機(jī)構(gòu)信息的全面融合。(2)促進(jìn)個人信用市場全面建立與已經(jīng)發(fā)展150多年的歐美和日本相比，我國個人信用經(jīng)濟(jì)無論是個人信用體系，還是市場運作機(jī)制都比較落后，還沒有形成完備的個人信用市場。世界上主要有三種個人信用體系模式，分別是以政府為主導(dǎo)的歐洲個人信用體系，以銀行協(xié)會為主導(dǎo)的會員模式的日本個人信用體系，以市場化、商業(yè)化為模式的美國個人信用體系。這三種模式各有利弊，相對比美國模式對我國建立個人信用體系的參考價值更大。美國個人信用體系強(qiáng)調(diào)市場化和商業(yè)化，我國同樣可以建立市場化、商業(yè)化的個人信用體系，開放非盈利、非市場化的央行征信體系，形成類似美國的個人信用產(chǎn)品，債權(quán)人可以在市場中購買個人信用產(chǎn)品，了解債務(wù)人的征信情況，謹(jǐn)慎地決定是否借貸給債務(wù)人。綜上所述，創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度的意義不僅體現(xiàn)在事后債務(wù)處理上，更體現(xiàn)在事前債務(wù)關(guān)系引導(dǎo)上，引導(dǎo)債權(quán)人更加客觀地、審慎地對待債務(wù)關(guān)系，而個人征信系統(tǒng)就是國家和市場提供給債權(quán)人的抓手，是幫助他們做決定的工具。3.對債務(wù)人的意義：明確“誠實”價值，提供低成本救濟(jì)個人破產(chǎn)制度可以幫助債務(wù)人擺脫債務(wù)，獲得重新開始的機(jī)會，前提是債務(wù)人必須是“誠實而不幸”的人。其中“誠實”是個人破產(chǎn)制度追求的一種核心價值觀，并以此引導(dǎo)債務(wù)人的行為。個人破產(chǎn)制度可以通過兩種方式對債務(wù)人的行為進(jìn)行引導(dǎo)。一種是應(yīng)得到免責(zé)的債務(wù)人得到免責(zé)。債務(wù)人獲得免責(zé)的基礎(chǔ)應(yīng)該是債務(wù)人的“誠實”，債務(wù)人誠實報告自己的財產(chǎn)狀況，沒有采取隱藏、變賣、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，經(jīng)過個人破產(chǎn)制度的救濟(jì)，獲得了債務(wù)免責(zé)。另一種是不應(yīng)得到免責(zé)的債務(wù)人不能獲得免責(zé)。構(gòu)建個人破產(chǎn)制度的目的是挽救“誠實而不幸”的債務(wù)人，如果不是“誠實而不幸”的債務(wù)人得到債務(wù)免責(zé)，那么意味著對誠實債務(wù)人和債權(quán)人的不公平，這不是個人破產(chǎn)制度追求目標(biāo)，不符合個人破產(chǎn)制度的核心價值。個人破產(chǎn)制度不僅可以對債務(wù)人進(jìn)行“誠實”價值觀指引，還提供低成本救濟(jì)。改革開放40年來，我國逐步建立了市場經(jīng)濟(jì)，個人投資、消費行為更是與時俱進(jìn)蓬勃發(fā)展，而個人破產(chǎn)制度卻一直擱置。在沒有建立個人破產(chǎn)制度的情況下，社會和市場需要承擔(dān)個人債務(wù)問題帶來的一系列成本。例如所謂“老賴”的失信被執(zhí)行人，相關(guān)機(jī)構(gòu)對失信人采取限制其購買機(jī)票，乘坐高鐵，限制擔(dān)任金融機(jī)構(gòu)的董事、監(jiān)事和高級管理人員等懲戒措施。一些破產(chǎn)問題長期積累在執(zhí)行制度中無法得到解決，整個社會都要支付巨大的成本。尤其是誠實債務(wù)人，需要承擔(dān)的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過不誠實的債務(wù)人，創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度可以幫助誠實債務(wù)人獲得成本更低的救濟(jì)，他們不需要在被列入“老賴”而生活不便，更不需要無止境地面對債權(quán)人的追償，只需要符合個人破產(chǎn)制度的規(guī)定，就可以獲得破產(chǎn)的救濟(jì)，永遠(yuǎn)擺脫司法機(jī)關(guān)和債權(quán)人的追債。(二)創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度的條件時代總會用自己的方式考驗新的法律制度，無論何時建立都會面臨重重困境和有利條件。全國人大常委會曾以“條件不成熟”刪除了自然人破產(chǎn)相關(guān)的條文，時移勢遷，十幾年來，我國依法治國、市場經(jīng)濟(jì)、財產(chǎn)登記制度和個人信用信息技術(shù)都得到了進(jìn)一步的完善，那么建立個人破產(chǎn)法條件是否成熟了呢？筆者認(rèn)為建立個人破產(chǎn)法的條件已從不成熟走向成熟。首先，《企業(yè)破產(chǎn)法》實施已逾10年，積累了大量司法經(jīng)驗，逐漸培育出成熟的破產(chǎn)觀念。從2016年6月21日最高人民法院下發(fā)《最高人民法院關(guān)于在中級人民法院設(shè)立清算與破產(chǎn)審判庭的工作方案》以來，截至2017年底全國法院清算與破產(chǎn)審判庭97家，其中包括3家高級人民法院、63家中級人民法院、31家基層法院。在大數(shù)據(jù)、云計算等信息技術(shù)的支持下，最高人民法院開通了全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息平臺，實現(xiàn)法官工作、破產(chǎn)管理人工作、破產(chǎn)重整案件信息聯(lián)網(wǎng)工作一站式管理，破產(chǎn)管理人成員17444人。2017年全國法院新收企業(yè)破產(chǎn)案件9542件，同比增長68.4%，審結(jié)6257件，同比增長73.7%?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》實施10多年來，社會不再談“破”色變，地方政府、上市公司和市場各方主體，尤其是消費者開始主動了解破產(chǎn)制度，社會意識發(fā)生了較大變化。我國積累了大量的司法經(jīng)驗，破產(chǎn)審判工作日趨完善，培養(yǎng)出一批專業(yè)破產(chǎn)法官、破產(chǎn)管理人和其他專業(yè)人員，經(jīng)濟(jì)社會開始了解和接受破產(chǎn)概念，這為建立個人破產(chǎn)制度提供了較好的司法基礎(chǔ)。其次，執(zhí)轉(zhuǎn)破制度確立后，重視運用破產(chǎn)制度解決執(zhí)行問題，個人破產(chǎn)制度需求與日俱增。我國執(zhí)行問題由來已久，2016年、2017年生效裁判書分別有49%、43%未自動履行進(jìn)入執(zhí)行程序，約18%的案件是“執(zhí)行不能”案件，占未自動履行案件的40%，其中包括大量的自然人。執(zhí)轉(zhuǎn)破制度打通了執(zhí)行程序與破產(chǎn)程序的通道，企業(yè)執(zhí)行不能案件可以通過破產(chǎn)制度化解，但自然人執(zhí)行不能案件卻無個人破產(chǎn)制度。歸根到底是個人破產(chǎn)制度的缺位導(dǎo)致矛盾向執(zhí)行制度積累，亟須個人破產(chǎn)制度化解這些矛盾。截至2018年9月，全國法院累計發(fā)布失信人1211萬例，以拒不執(zhí)行判決裁定罪判處罪犯14647人。經(jīng)核查有部分被執(zhí)行人已無財產(chǎn)可供執(zhí)行，完全喪失履行能力，這些“執(zhí)行不能”案件盡管可以納入“終本案件”庫，但是并不意味執(zhí)行終結(jié)，僅是對該案暫時終結(jié)，也不必然導(dǎo)致被執(zhí)行人移除出黑名單。如果不建立個人破產(chǎn)制度，“誠實而不幸”的被執(zhí)行人將背負(fù)司法壓力和社會歧視，得不到“寬恕”，無法重新生活，其他自然人也會感到恐懼，降低消費和投資的意愿，進(jìn)而降低經(jīng)濟(jì)社會活力。長期用執(zhí)行制度代替?zhèn)€人破產(chǎn)制度解決問題，不利于社會的長治久安，應(yīng)理順個人破產(chǎn)制度與強(qiáng)制執(zhí)行制度的關(guān)系，完善無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件的甄別退出機(jī)制。除此之外，最高人民法院為了加強(qiáng)執(zhí)行工作，查控被執(zhí)行人主要財產(chǎn)，建立了“總對總”網(wǎng)絡(luò)查控系統(tǒng)，與中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、民政部、自然資源部、交通運輸部、公安部等16家單位和3900多家銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)聯(lián)網(wǎng)，可以查詢?nèi)珖秶鷥?nèi)自然人存款、車輛、不動產(chǎn)、證券、金融理財產(chǎn)品、網(wǎng)絡(luò)資金、股權(quán)等信息。查控系統(tǒng)可以有效預(yù)防個人破產(chǎn)制度濫用，幫助個人破產(chǎn)免責(zé)制度的應(yīng)用。最后，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展帶動個人征信系統(tǒng)和個人財產(chǎn)登記制度發(fā)展，為個人破產(chǎn)制度實施奠定了基礎(chǔ)。近些年我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展世界矚目，大數(shù)據(jù)、云計算等越來越多的先進(jìn)技術(shù)應(yīng)用在征信行業(yè)，形成了以中國人民銀行征信中心為主，78家企業(yè)征信機(jī)構(gòu)和8家個人征信機(jī)構(gòu)為輔的傳統(tǒng)征信體系；以及以互聯(lián)網(wǎng)金融為代表的，收錄個人消費記錄、社交記錄、電商交易記錄等信息的大數(shù)據(jù)征信系統(tǒng)。如果整合傳統(tǒng)征信系統(tǒng)和以互聯(lián)網(wǎng)金融為代表的大數(shù)據(jù)征信系統(tǒng)，將會進(jìn)一步提高個人征信系統(tǒng)的覆蓋范圍。另外，個人征信體系和個人破產(chǎn)制度是互相促進(jìn)、共同發(fā)展的關(guān)系，不能簡單地認(rèn)為只要征信體系還不夠完善就不能建立個人破產(chǎn)制度。應(yīng)建立個人破產(chǎn)制度，引導(dǎo)個人征信體系的市場化、規(guī)范化發(fā)展，讓個人破產(chǎn)制度與個人征信體系深度融合，進(jìn)而改變個人債務(wù)的處理方式，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會進(jìn)步和發(fā)展。隨著4G網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，移動二維碼支付改變了交易習(xí)慣，人們對現(xiàn)金的依賴程度有所下降，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)更容易監(jiān)測到個人資金存儲和使用情況。這種變化對傳統(tǒng)個人財產(chǎn)登記制度造成了一定的沖擊，個人財產(chǎn)除了房產(chǎn)和車輛等較大的不動產(chǎn)和動產(chǎn)外，大部分以股票、基金、虛擬貨幣和電子余額等形式存在，較以往現(xiàn)金存儲更有利于個人破產(chǎn)制度的實施。如果建立個人破產(chǎn)制度，同樣會推動個人財產(chǎn)登記制度的發(fā)展，推動國家建立更加完善的“新形式”個人財產(chǎn)登記制度，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)保護(hù)和記錄個人財產(chǎn)所有權(quán)，對其監(jiān)控于無形。綜上所述，曾經(jīng)的“條件不成熟”已是過眼云煙，需要立足于當(dāng)前和未來發(fā)展，重新評估個人破產(chǎn)制度的創(chuàng)建條件，審慎客觀地看待建立個人破產(chǎn)制度對我國現(xiàn)有法律體系帶來的沖擊，從宏觀著眼找到個人破產(chǎn)制度的應(yīng)然位置。二、創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度的機(jī)理如果個人或家庭財務(wù)困境是一個孤立的小群體現(xiàn)象，不會給經(jīng)濟(jì)社會帶來消極的系統(tǒng)性影響，還值得我們建立個人破產(chǎn)制度幫助債務(wù)人減輕相關(guān)的痛苦嗎？顯然是不值得。因為現(xiàn)代社會個人與經(jīng)濟(jì)社會融合的程度不斷加深，個人債務(wù)產(chǎn)生的消極因素會向系統(tǒng)傳導(dǎo)和積累，積累到一定程度后，個人債務(wù)問題不再是疥癬之疾，有成大患之兆時，就迫切需要建立個人破產(chǎn)制度及時出清系統(tǒng)中的債務(wù)，療養(yǎng)病灶，保護(hù)經(jīng)濟(jì)社會的健康發(fā)展。因此，我們應(yīng)系統(tǒng)研究個人破產(chǎn)制度的機(jī)理及其在特定環(huán)境下相互聯(lián)系、相互作用的運行理論和規(guī)則，構(gòu)建一個與社會、經(jīng)濟(jì)和法律制度一起共生共存、互相促進(jìn)的個人破產(chǎn)制度。(一)個人破產(chǎn)制度的運行理論關(guān)于個人破產(chǎn)制度的理論，美國、日本、德國都有經(jīng)典的論述。有基于人格尊嚴(yán)、社會福利、家庭保護(hù)、社會效用和人道主義的角度，有基于金融風(fēng)險、債務(wù)人更生的角度，還有從信用體系、經(jīng)濟(jì)學(xué)視角研究個人破產(chǎn)法理論的，莫衷一是、眾說紛紜，都十分有價值，但均未從整體論述個人破產(chǎn)制度的運行理論。個人破產(chǎn)制度不是一個孤立的系統(tǒng)，其運轉(zhuǎn)會涉及個人信用體系、財產(chǎn)登記制度、社會償債觀念和規(guī)則、民事強(qiáng)制執(zhí)行制度、破產(chǎn)欺詐等刑事制度、法院破產(chǎn)審判制度和行政機(jī)關(guān)破產(chǎn)管理規(guī)則等等。個人破產(chǎn)制度要與社會方方面面的規(guī)則銜接，才能真正實現(xiàn)制度的建立和融合，而運行理論可以指導(dǎo)個人破產(chǎn)制度如何構(gòu)建和運行?；诖?，筆者認(rèn)為可以從宏觀和微觀兩個層面論述個人破產(chǎn)制度的運行理論。1.宏觀運行理論：債務(wù)出清理論債務(wù)出清理論借用了市場出清理論的部分含義，市場出清是指在價格機(jī)制的作用下，需求和供給迅速達(dá)到均衡的市場。在出清的市場中，沒有資源限制、超額供給和超額需求，一切都是均衡的。市場出清理論在《企業(yè)破產(chǎn)法》實施中得到了很好的應(yīng)用，特別是“僵尸企業(yè)”出清方面。債務(wù)出清追求類似于市場出清的理想狀態(tài)，個人破產(chǎn)制度在調(diào)節(jié)個人或家庭的債務(wù)過程中能夠自動消除超額債務(wù)(無理智、超額的負(fù)債)，使個人債務(wù)在經(jīng)濟(jì)社會系統(tǒng)中達(dá)到一種均衡，起到促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的作用。債務(wù)出清理論內(nèi)容主要包括以下兩點：一是個人破產(chǎn)制度是調(diào)節(jié)器，隨著經(jīng)濟(jì)社會變化而變化。經(jīng)過40多年的改革開放，我國已成為世界最具發(fā)展?jié)摿Φ膰抑弧?013年至2016年間，我國對世界經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)率平均為31.6%，是世界第二大經(jīng)濟(jì)體，2020年將建立比較成熟的市場經(jīng)濟(jì)體制。這種情況下，我國卻沒有個人破產(chǎn)制度，依然靠民事法律規(guī)則和民間習(xí)慣來調(diào)節(jié)個人債務(wù)，顯然跟不上經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。雖然個人破產(chǎn)制度調(diào)整的對象是自然人，但是債務(wù)出清理論與市場出清理論在企業(yè)破產(chǎn)法中的含義類似，希望個人破產(chǎn)制度作為調(diào)節(jié)器及時出清自然人債務(wù)，該破產(chǎn)的破產(chǎn)，不要像“僵尸企業(yè)”那樣留在經(jīng)濟(jì)社會中，與眾多債權(quán)人無休止地糾葛下去。另外，以美國破產(chǎn)法為例。1978年以前的破產(chǎn)法對個人債務(wù)人沒有明確定義，隨著美國個人消費經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，1984年對破產(chǎn)法進(jìn)行了修改，明確了以消費債務(wù)人為主要調(diào)整對象。隨后1985年美國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)下行，導(dǎo)致農(nóng)場主和漁民大規(guī)模破產(chǎn)，針對這個特殊群體，1986年《美國破產(chǎn)法》新增第12章專門調(diào)整農(nóng)場主和漁民的破產(chǎn)問題。經(jīng)濟(jì)發(fā)展因素是美國破產(chǎn)法修訂的重要考慮因素，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，債務(wù)人收入得到大幅度提升，債務(wù)承受能力與時俱進(jìn)。為了鼓勵更多的個人適用第13章重組債務(wù)，1994年《美國破產(chǎn)法》將第13章規(guī)定的未擔(dān)保債務(wù)總額上限10萬美元和擔(dān)保債務(wù)總額上限35萬美元分別調(diào)整到25萬和75萬。從《美國破產(chǎn)法》修訂的背景和內(nèi)容可以看出，破產(chǎn)規(guī)則的變化與經(jīng)濟(jì)社會變化緊密聯(lián)系，個人破產(chǎn)規(guī)則需要適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的變化，才能做好個人債務(wù)調(diào)節(jié)器。二是個人破產(chǎn)制度是平衡器，以不抑制經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展為目標(biāo)。經(jīng)濟(jì)社會是一個龐大的系統(tǒng)，系統(tǒng)中的債務(wù)就像啤酒沫一樣，沒有則不新鮮，太多則啤酒就少了。消費、投資和出口三駕馬車?yán)瓌游覈?jīng)濟(jì)增長，2018年中美貿(mào)易談判等一系列因素導(dǎo)致出口拉動經(jīng)濟(jì)增長的力度正在減弱。2008年以來政府大規(guī)模投資，帶動整個市場投資熱，導(dǎo)致諸多行業(yè)產(chǎn)能過剩，加之人口紅利消失，投資對經(jīng)濟(jì)的拉動力度也在減弱。消費在貢獻(xiàn)GDP的同時，我國居民杠桿率從2008年至2017年上升了31.11%，僅2015年、2016年兩年內(nèi)上升了9.75%，增速遠(yuǎn)超美國、日本等國家發(fā)生經(jīng)濟(jì)危機(jī)前的最高值。個人債務(wù)杠桿會向整個經(jīng)濟(jì)社會傳導(dǎo)，一旦失業(yè)率上升，將會引發(fā)房貸違約等系統(tǒng)性債務(wù)問題。個人、家庭債務(wù)問題就像是蹺蹺板，一面是增加個人債務(wù)可以刺激消費，進(jìn)而拉動經(jīng)濟(jì)增長，另一面是過度舉債會造成系統(tǒng)性債務(wù)問題，抑制經(jīng)濟(jì)增長。而個人破產(chǎn)制度就是蹺蹺板的平衡器，避免個人債務(wù)問題抑制經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。綜上所述，市場經(jīng)濟(jì)資源配置下個人破產(chǎn)制度是必不可少的存在。債務(wù)出清理論是市場出清理論在個人破產(chǎn)制度中的應(yīng)用，目的與企業(yè)出清相似，希冀個人破產(chǎn)制度成為經(jīng)濟(jì)社會系統(tǒng)中個人債務(wù)的調(diào)節(jié)器和平衡器，使堵塞的債務(wù)問題可以得到解決，調(diào)節(jié)系統(tǒng)中的個人債務(wù)存量，使經(jīng)濟(jì)社會這個大系統(tǒng)中的個人債務(wù)可以達(dá)到一個平衡。既可以刺激消費拉動經(jīng)濟(jì)，又不會導(dǎo)致系統(tǒng)性債務(wù)問題，抑制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最終達(dá)到一個沒有超額負(fù)債的均衡狀態(tài)。2.微觀運行理論：信用公平理論所謂的信用公平理論是指以信用為尺，度量破產(chǎn)免責(zé)的對象，讓債權(quán)人和債務(wù)人獲得公平感，避免心理失衡，從而激勵債權(quán)人和債務(wù)人在個人破產(chǎn)程序中的行為。信用公平理論是參考亞當(dāng)·斯密公平理論，該理論的核心內(nèi)容是如何調(diào)整因認(rèn)知失調(diào)而導(dǎo)致的不公平感，可以通過某種行為恢復(fù)當(dāng)事人的公平感，進(jìn)而激勵當(dāng)事人的行為。以《企業(yè)破產(chǎn)法》為例，企業(yè)法人是虛擬人格，企業(yè)可以通過破產(chǎn)制度退出市場，注銷法人資格，因此無論是存量財產(chǎn)清算還是重整增量財產(chǎn)分配都強(qiáng)調(diào)公平。企業(yè)破產(chǎn)制度中所有規(guī)定都是為了保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人和投資者公平博弈的權(quán)利。自然人則不同，破產(chǎn)制度可以限制自然人諸多權(quán)益，卻不能消滅自然人，自然人會繼續(xù)存續(xù)。顯然，無論如何分配債務(wù)人的既有財產(chǎn)和未來收益，只要未全額償還債務(wù)，債權(quán)人感受到的公平有限。為了平衡債權(quán)人的不公平感，需要利用公平、客觀的個人信用體系來度量債務(wù)人的行為是否誠信，判斷債務(wù)人是否可以獲得債務(wù)免責(zé)，來保障債權(quán)人不會因為債務(wù)人的欺詐行為而失去收回債權(quán)的可能性，進(jìn)而增加債權(quán)人的公平感。個人信用對公平的度量主要體現(xiàn)在三個方面：一是破產(chǎn)免責(zé)申請前。個人申請破產(chǎn)最重要的目的是想獲得債務(wù)免責(zé)，可以重新開始生活。債務(wù)人申請破產(chǎn)免責(zé)的基礎(chǔ)是擁有足夠的誠實，信用是證明其是否具有足夠誠實的工具。如果日常債務(wù)人欠稅，信用卡經(jīng)常透支，不按約定還款，可以說明債務(wù)人不是“誠實而不幸”的人，日常信用不支持破產(chǎn)免責(zé)。如果個人破產(chǎn)制度寬恕了信用不足的債務(wù)人，是對債權(quán)人的不公平；二是破產(chǎn)免責(zé)審查中。債務(wù)人需要如實說明自己的收入、財產(chǎn)和債務(wù)狀況，不能隱瞞、藏匿財產(chǎn)。如果破產(chǎn)申請前債務(wù)人低價出售財產(chǎn)，或?qū)⒇敭a(chǎn)贈予他人，一旦發(fā)現(xiàn)，可認(rèn)為債務(wù)人存在欺詐行為，不是誠實的人，不符合免責(zé)條件；三是破產(chǎn)免責(zé)實施后。經(jīng)過審查債務(wù)人得到了部分債務(wù)豁免，但需要在破產(chǎn)期間用未來的收入償還債務(wù)，而債務(wù)人沒有按照破產(chǎn)裁定規(guī)定按時、足額還款，逃避履行破產(chǎn)義務(wù)，法院可以剝奪其債務(wù)免責(zé)，追究債務(wù)人的民事或刑事責(zé)任。因此，債務(wù)人履行破產(chǎn)義務(wù)的行為，是個人信用行為的重要組成部分，是衡量債務(wù)人誠信的重要工具。綜上所述，信用公平理論并非是新創(chuàng)理論，只是將個人信用作為個人破產(chǎn)制度公平的度量工具。個人破產(chǎn)制度涉及債權(quán)人、債務(wù)人的切身利益，法庭外的債務(wù)咨詢程序，法庭內(nèi)的清算、重整程序和免責(zé)制度、自由財產(chǎn)制度，都應(yīng)以個人信用為基礎(chǔ)保障債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益。

(二)個人破產(chǎn)制度的運行規(guī)則各國個人破產(chǎn)制度都試圖從法庭外和法庭內(nèi)兩個層面解決債務(wù)清理問題。法庭外債務(wù)清理程序顧名思義是沒有法院參與的債務(wù)咨詢、調(diào)解等程序。法庭內(nèi)債務(wù)清理程序是有法院參與的訴訟程序，包括清算、重整等司法程序。法庭內(nèi)和法庭外債務(wù)清理程序看似獨立，實則相互配合，共同形成一個完整的個人破產(chǎn)制度。1.法庭外債務(wù)清理運行規(guī)則不同國家和地區(qū)的法庭外債務(wù)清理程序名稱不同。比如，美國稱為“信用咨詢”，德國稱為“法庭外債務(wù)清理協(xié)商程序”，我國臺灣地區(qū)稱為“強(qiáng)制性債務(wù)調(diào)解”。不論稱呼如何，法庭外債務(wù)清理程序的功能主要是債務(wù)咨詢和調(diào)解促成債務(wù)償還計劃。根據(jù)法庭外與法庭內(nèi)債務(wù)清理程序的關(guān)系，可以分為強(qiáng)制性法庭外債務(wù)清理程序和選擇性法庭外債務(wù)清理程序。所謂強(qiáng)制性是指法庭外債務(wù)清理程序是法庭內(nèi)債務(wù)清理程序的前置程序，與強(qiáng)制性對應(yīng)的是選擇性法庭外債務(wù)清償程序，破產(chǎn)申請人可以選擇法庭外債務(wù)清理程序，也可以直接申請法庭內(nèi)債務(wù)清理程序，不強(qiáng)制要求法庭外債務(wù)清理程序為前置程序。美國“信用咨詢”通過制定合理預(yù)算、控制開支和限制借貸等方式建議和指導(dǎo)消費者財務(wù)管理，促進(jìn)債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成債務(wù)管理計劃(DebtManagementPlan)。2005年《防止破產(chǎn)濫用及消費者保護(hù)法》(Bapcpa)要求個人申請破產(chǎn)前必須接受信用咨詢。德國消費者申請破產(chǎn)應(yīng)提交指定機(jī)構(gòu)或人士出具的法庭外調(diào)解失敗證明，證明破產(chǎn)申請前6個月內(nèi)債務(wù)人法庭外與債權(quán)人和解失敗。如果在破產(chǎn)申請前6個月沒有嘗試法庭外債務(wù)和解，則不具備申請破產(chǎn)的條件。美國、德國是強(qiáng)制性法庭外債務(wù)清理模式的代表。如此重視法庭外債務(wù)清理是為了降低違約對債權(quán)人的傷害，幫助債務(wù)人管理好自己的收支，培養(yǎng)健康的財務(wù)觀念，分擔(dān)法院工作，節(jié)省司法成本，降低破產(chǎn)率。盡管強(qiáng)制性法庭外債務(wù)清理程序有諸多好處，但實踐中也遇到了不少問題。如強(qiáng)制性可能導(dǎo)致制度流于形式，延長債務(wù)清理的時間，額外增加的費用讓債務(wù)人雪上加霜，不利于恢復(fù)債務(wù)人經(jīng)濟(jì)能力。與強(qiáng)制性法庭外債務(wù)清理程序相對應(yīng)的是選擇性法庭外債務(wù)清理程序，并不強(qiáng)制要求法庭外債務(wù)清理程序是申請破產(chǎn)的前置程序。英國的債務(wù)咨詢發(fā)展較為成熟，1971年伯明翰金錢糾紛咨詢中心成立以來，消費者債務(wù)咨詢業(yè)務(wù)快速發(fā)展，但英國立法并沒有將重點放在債務(wù)咨詢上，債務(wù)咨詢只是提供給債務(wù)人一種服務(wù)選擇，并不強(qiáng)制要求?！度毡久袷略偕ā泛托隆度毡酒飘a(chǎn)法》實施后取消了強(qiáng)制協(xié)商制度，債務(wù)人可以在民事再生程序和破產(chǎn)清算程序中自由選擇，無論消費者選擇何種程序，都不以法庭外債務(wù)協(xié)商為前置條件。然而實踐中常常出現(xiàn)債務(wù)人為了節(jié)省時間和金錢直接申請破產(chǎn)程序，不考慮法庭外解決債務(wù)，極大地增加了法院的工作量。為了解決這個問題，《澳大利亞破產(chǎn)法》規(guī)定預(yù)先聲明制度，消費者申請破產(chǎn)之前可以選擇提交一份意圖提交破產(chǎn)申請的聲明，這份聲明可以中止執(zhí)行程序7天。設(shè)置預(yù)先聲明制度目的在于保全財產(chǎn)，鼓勵債務(wù)人和債權(quán)人法庭外解決債務(wù)糾紛。許多國家十分重視法庭外債務(wù)清理制度的價值，我國在構(gòu)建個人破產(chǎn)制度時，要對強(qiáng)制性債務(wù)清理程序和選擇性債務(wù)清理程序做出選擇，同時還要考慮法庭外債務(wù)清理機(jī)構(gòu)的組織形式和費用保障。比如，美國有成熟的信用咨詢市場，信用咨詢機(jī)構(gòu)種類繁多，有非營利性機(jī)構(gòu)、營利性機(jī)構(gòu)、學(xué)校、教會、法律援助組織、律師等，但是只有美國托管人(U.S.TrusteeProgram)許可的信用咨詢機(jī)構(gòu)，才能成為破產(chǎn)申請前信用咨詢服務(wù)的提供者。美國有3042個郡縣，只能依靠市場提供咨詢服務(wù)，政府沒有足夠的財力物力建立龐大的消費者咨詢機(jī)構(gòu)。《德國破產(chǎn)法》規(guī)定各州有權(quán)決定機(jī)構(gòu)或個人向債務(wù)人提供債務(wù)協(xié)商服務(wù)，通常包括律師、會計師、仲裁員、公證人、債務(wù)咨詢中心和消費者保護(hù)中心等機(jī)構(gòu)或個人。德國有遍布全國的債務(wù)咨詢中心，債務(wù)咨詢中心由國家資助。除了美國、德國多元化咨詢機(jī)構(gòu)外，法國在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一設(shè)立個人過度負(fù)債委員會，專門負(fù)責(zé)消費者個人法庭外債務(wù)清理工作。綜上所述，法庭外債務(wù)清理程序本質(zhì)上是一種糾紛解決機(jī)制，咨詢機(jī)構(gòu)積極幫助債務(wù)人和債權(quán)人協(xié)商，主動提出債務(wù)償還方案等建議。筆者認(rèn)為我國建立個人破產(chǎn)制度應(yīng)效仿美國、德國等國家，重視法庭外債務(wù)清理機(jī)制的運用，謹(jǐn)慎選擇強(qiáng)制性和選擇性立法模式。我國人口眾多、情況復(fù)雜，如果采用選擇性立法模式，可能會導(dǎo)致很多地方的債務(wù)咨詢中心流于形式，將債務(wù)前期調(diào)解和咨詢工作推向法院，法院不能短時間適應(yīng)個人破產(chǎn)制度的實施，可能造成司法混亂。因此，基于國情應(yīng)采取強(qiáng)制性法庭外債務(wù)清理程序，由法院認(rèn)可或指定的律師、會計師、仲裁員等個人或社會中介機(jī)構(gòu)提供債務(wù)咨詢服務(wù)。對提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行嚴(yán)格管理，設(shè)立機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)入條件和人員考核標(biāo)準(zhǔn)，與企業(yè)破產(chǎn)管理人制度相銜接，共同培育一個專業(yè)的破產(chǎn)職業(yè)群體。如果債務(wù)未達(dá)成和解，進(jìn)入破產(chǎn)程序，這些中介人員可以被指定為破產(chǎn)管理人，債務(wù)咨詢中形成的一些資料可以為后續(xù)的法庭內(nèi)破產(chǎn)審理工作做準(zhǔn)備。這樣有利于緩解法院的工作壓力，提高破產(chǎn)審判效率。2.法庭內(nèi)債務(wù)清理運行規(guī)則法庭內(nèi)債務(wù)清理程序是一種訴訟程序，與企業(yè)破產(chǎn)程序相似，既規(guī)定破產(chǎn)條件、管轄法院、申請材料和申請程序等程序性內(nèi)容，又規(guī)定債務(wù)人免責(zé)、自由財產(chǎn)和失權(quán)復(fù)權(quán)等實體性內(nèi)容。在論述法庭內(nèi)債務(wù)清理規(guī)則前，應(yīng)明晰本文論述個人破產(chǎn)的概念，這里的個人破產(chǎn)與自然人破產(chǎn)和消費者破產(chǎn)含義不同，自然人與法人是相對的概念，自然人包括消費者?！睹穹倓t》對自然人的范圍有所規(guī)定，包括個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶，不包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)等非法人組織。個人破產(chǎn)源于《美國破產(chǎn)法》中“individual”一詞，個人既包括自然人，又包括法律上或事實上承擔(dān)無限財產(chǎn)責(zé)任的非法人的個體企業(yè)。使用個人破產(chǎn)概念還是消費者破產(chǎn)，各國選擇不同。比如，《美國破產(chǎn)法》第13章適用的是“有固定收入的個人”(anindividualwithregularincome)，1986年《英國破產(chǎn)法》適用的是個人“individual”。1994年《德國破產(chǎn)法》第9章名使用的是消費者，適用對象是不從事或曾經(jīng)從事獨立經(jīng)濟(jì)活動的自然人。曾經(jīng)從事獨立經(jīng)濟(jì)活動的自然人不能有勞動債務(wù)?！斗▏M者法》中規(guī)定了破產(chǎn)條款。《日本民事再生法》中的小規(guī)模個人再生程序和薪資所得者再生程序等，我國臺灣地區(qū)“消費者債務(wù)清理條例”。本文論述的個人破產(chǎn)概念是參考《美國破產(chǎn)法》提出的，調(diào)整的是有固定年收入的個人，其中不僅包括消費者，還包括法律上或事實上承擔(dān)無限財產(chǎn)責(zé)任的非法人的個體企業(yè)、合伙企業(yè)合伙人等。雖然有固定年收入的個人僅是一部分自然人，有許多主體并不包括其中，比如沒有固定年收入的農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體投資人。但是，我國與美國一樣幅員遼闊，省情市貌各不相同，有固定年收入的自然人信用情況更容易被查詢和監(jiān)測，以此作為建立個人破產(chǎn)制度的突破口，再逐步建立更加廣泛的個人破產(chǎn)制度更符合國情。法庭內(nèi)債務(wù)清理制度應(yīng)包括兩個方面的內(nèi)容。一方面是程序性規(guī)定。美國個人破產(chǎn)程序包括破產(chǎn)清算和重整程序。日本個人破產(chǎn)程序主要有倒產(chǎn)程序、再生程序、小規(guī)模個人再生程序、所得者再生程序和住宅貸款清償程序等。美國、日本個人破產(chǎn)制度中沒有和解程序，這可能與法庭外債務(wù)清理程序存在有關(guān)，債權(quán)人和債務(wù)人可以在庭外達(dá)成和解。程序轉(zhuǎn)換方面，法庭外和解失敗后，債務(wù)人是否可以自由選擇清算或重整，還是必須經(jīng)過重整計劃的談判才能申請清算，需要反復(fù)論證和謹(jǐn)慎選擇。因為程序設(shè)置對法庭內(nèi)債務(wù)清理制度非常重要，它們直接影響個人破產(chǎn)制度的實施成本和效率。筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，法庭內(nèi)債務(wù)清理制度應(yīng)包括重整和清算程序，債務(wù)人申請破產(chǎn)時可以自由選擇清算或重整。不建議設(shè)置和解程序，法庭外債務(wù)咨詢可以替代部分和解制度的功能，同時和解制度自新破產(chǎn)法實施以來，在我國司法實踐和理論研究方面處于闕如狀態(tài)，很難對其在個人破產(chǎn)制度中的表現(xiàn)有所期待。

另一方面是實體性規(guī)定。個人破產(chǎn)制度中最重要的是免責(zé)制度，免責(zé)制度最早起源與英國，1705年《英國安妮法案》第一次規(guī)定破產(chǎn)免責(zé)制度，破產(chǎn)人向大法官和破產(chǎn)管理人證明自己符合法律規(guī)定的免責(zé)條件，獲得準(zhǔn)許后才能免責(zé)。在隨后的300多年里，破產(chǎn)免責(zé)制度隨著個人破產(chǎn)制度在全世界生根發(fā)芽，演化出不同的模式，包括不免責(zé)、許可免責(zé)和當(dāng)然免責(zé)三種模式。筆者認(rèn)為，我國人口眾多，個人信用體系建設(shè)尚未完善，采取當(dāng)然免責(zé)模式可能會造成一定程度的制度濫用，不利于維護(hù)社會公平。不免責(zé)模式又不符合我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和世界破產(chǎn)法發(fā)展趨向，與其他兩種模式相比，許可免責(zé)較為適合我國的國情。三、創(chuàng)建個人破產(chǎn)制度的進(jìn)路

“正式的自然人破產(chǎn)處理制度設(shè)計的一個重要方面，是其與解決財務(wù)困境的非正式制度的良性互動。正式破產(chǎn)系統(tǒng)的一個重要功能是鼓勵非正式的協(xié)商和解決，即債權(quán)人和債務(wù)人‘在破產(chǎn)陰影下的討價還價’。自然人破產(chǎn)政策出現(xiàn)的一個明顯趨勢，是傾向于非正式談判的替代程序，避免債務(wù)人和債權(quán)人之間正式的干預(yù)?！眲?chuàng)建個人破產(chǎn)制度要處理好法庭外和法庭內(nèi)債務(wù)清理制度的關(guān)系，還要注意他們與其他法律制度之間的銜接，做到循序漸進(jìn)地融合。

(一)法庭外債務(wù)清理制度法庭外債務(wù)清理制度功能定位是促進(jìn)債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成和解，制定債務(wù)清償計劃，避免債務(wù)人破產(chǎn)。為了避免法庭內(nèi)債務(wù)清理制度被濫用，筆者認(rèn)為應(yīng)建立強(qiáng)制性的法庭外債務(wù)清理制度，債務(wù)人只有進(jìn)行法庭外債務(wù)咨詢，并有咨詢服務(wù)人員提供的證明材料和債務(wù)咨詢過程中產(chǎn)生的法律規(guī)定的文件，才能向法院申請破產(chǎn)。強(qiáng)制性法庭外債務(wù)清理本質(zhì)上是一種債務(wù)咨詢服務(wù)，服務(wù)的內(nèi)容、人員和資金保障是制度核心。1.債務(wù)咨詢服務(wù)內(nèi)容關(guān)于債務(wù)咨詢服務(wù)的內(nèi)容，各國規(guī)定有所不同，美國信用咨詢基金會(NationalFoundationforCreditCounseling)信用咨詢內(nèi)容主要包括：(1)提供財務(wù)管理方面的建議；(2)提供解決財務(wù)問題的措施；(3)制定財務(wù)支出計劃，預(yù)防破產(chǎn)；(4)與客戶達(dá)成債務(wù)管理計劃。英國公民咨詢局的債務(wù)咨詢內(nèi)容包括：(1)收集和處理債務(wù)人信息；(2)編制收入和支付預(yù)算表；(3)分析債務(wù)人債務(wù)結(jié)構(gòu)，有針對性地提出償還措施；(4)協(xié)助債務(wù)人與債權(quán)人溝通協(xié)商。參考美國、英國等國家的經(jīng)驗，我國債務(wù)咨詢服務(wù)內(nèi)容應(yīng)包括兩個方面：一方面是債務(wù)咨詢。債務(wù)人進(jìn)行債務(wù)咨詢是想尋找擺脫財務(wù)困境的辦法，許多債務(wù)人不懂財務(wù)和法律知識，需要專業(yè)人員幫助他們理順自己的債務(wù)狀況，以及提供擺脫財務(wù)困境的方法。債務(wù)咨詢服務(wù)人員可以告知債務(wù)人需要提供哪些基本材料，比如債務(wù)人工資流水單、債權(quán)人名冊和證明債務(wù)關(guān)系的合同、單據(jù)等材料，債務(wù)咨詢服務(wù)人員對債務(wù)人提供的信息進(jìn)行匯總，編制收入、支出和債務(wù)表，分析導(dǎo)致債務(wù)人陷入財務(wù)困境的原因，針對原因提出解決措施。另外，債務(wù)咨詢服務(wù)人員在理順清楚債務(wù)人情況后，幫助債務(wù)人判斷是否符合破產(chǎn)條件，獲得破產(chǎn)免責(zé)。如果債務(wù)人符合破產(chǎn)條件，需要向法院提供債務(wù)咨詢報告，債務(wù)咨詢服務(wù)人員要為債務(wù)人撰寫報告，幫助債務(wù)人向法庭內(nèi)債務(wù)清理程序過渡。另一方面是債務(wù)管理。債務(wù)管理是指債務(wù)咨詢服務(wù)人員在理清債務(wù)人收入、支出和債務(wù)后，提出解決債務(wù)危機(jī)的可行性方案，對有希望與債權(quán)人達(dá)成和解的債務(wù)人進(jìn)行游說，說服債務(wù)人與債權(quán)人就利率、償還期限、償還方法和額度等問題進(jìn)行協(xié)商。債務(wù)咨詢服務(wù)人員可以在協(xié)商的結(jié)果上對債務(wù)管理計劃修改，最終促成債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成債務(wù)管理計劃，由債務(wù)咨詢服務(wù)人員負(fù)責(zé)監(jiān)督實施。在美國，債務(wù)人按照債務(wù)管理計劃，將需要還債權(quán)人的款項付給咨詢機(jī)構(gòu)，再由咨詢機(jī)構(gòu)支付給債權(quán)人。我國可以在司法局下開設(shè)一個部門專門負(fù)責(zé)監(jiān)督，債務(wù)人可以先將款項打到部門的指定賬戶，然后再由部門轉(zhuǎn)給債權(quán)人，如果債務(wù)人未按照約定還款，該部門可以開具未收到款項的證明。綜上所述，債務(wù)咨詢服務(wù)人員要編寫債務(wù)咨詢報告，報告內(nèi)容應(yīng)包括：(1)債務(wù)咨詢申請表，申請表包括債務(wù)人名稱、工作單位、地址、電話和郵箱等內(nèi)容；(2)已知債權(quán)人名單，名單包括債權(quán)人名字、聯(lián)系方式和債權(quán)額度等信息；(3)資產(chǎn)負(fù)債明細(xì)表；(4)合同明細(xì)表，包含借條、房屋租賃等法律文件；(5)收入支出明細(xì)表；(6)財產(chǎn)抵押狀況明細(xì)表；(7)債務(wù)人財產(chǎn)狀態(tài)陳述和分析；(8)債務(wù)償還計劃(初案、修改案)及未成功和解說明。2.債務(wù)咨詢服務(wù)組織債務(wù)咨詢服務(wù)組織應(yīng)被理解為管理和組織債務(wù)咨詢服務(wù)人員的機(jī)構(gòu)，鑒于債務(wù)咨詢是個人破產(chǎn)制度的重要組成部分，在考慮債務(wù)咨詢服務(wù)人員的管理問題時應(yīng)厘清與企業(yè)破產(chǎn)管理人之間的關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》規(guī)定，高級人民法院或所轄中級人民法院應(yīng)分別編制中介機(jī)構(gòu)管理人名冊和個人管理人名冊，社會中介機(jī)構(gòu)和個人申請編入名冊的，應(yīng)向所在地編制管理人名冊的人民法院提出，由法院負(fù)責(zé)審定。個人債務(wù)咨詢服務(wù)人員的管理應(yīng)與企業(yè)破產(chǎn)管理人相銜接，由所在地的高級人民法院或中級人民法院制定個人債務(wù)咨詢服務(wù)人員名冊，與企業(yè)管理人相似，個人債務(wù)咨詢服務(wù)可以分為中介機(jī)構(gòu)和個人。另外，允許企業(yè)破產(chǎn)管理人申請加入債務(wù)咨詢服務(wù)名冊，這樣有利于培養(yǎng)職業(yè)管理人，讓有實力、有經(jīng)驗的機(jī)構(gòu)破產(chǎn)管理人和個人破產(chǎn)管理人幫助個人債務(wù)人解決問題。法院應(yīng)對債務(wù)咨詢服務(wù)人員實行分級管理，分為一、二、三等級。律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)為第一等級，律師、會計師和仲裁員等專業(yè)人員為第二等級，其他符合法院規(guī)定的債務(wù)咨詢服務(wù)人員為第三等級。根據(jù)債務(wù)咨詢業(yè)務(wù)特點和實踐狀況，規(guī)定低等級債務(wù)咨詢服務(wù)人員向高等級晉升路徑。為了更好地服務(wù)債務(wù)人，還應(yīng)對債務(wù)咨詢服務(wù)人員加強(qiáng)后期考核工作，建立法庭外債務(wù)咨詢信息系統(tǒng)，所有的債務(wù)咨詢業(yè)務(wù)材料最后都要上傳信息系統(tǒng)保存，方便法院對服務(wù)人員的工作進(jìn)行監(jiān)督、管理和考核。3.債務(wù)咨詢服務(wù)資金債務(wù)咨詢服務(wù)資金來源決定了服務(wù)質(zhì)量和個人破產(chǎn)制度實施的成敗，應(yīng)予以充分重視。美國信用咨詢服務(wù)發(fā)展比較成熟，他們的資金來源從最初的債務(wù)人償還總額中扣除12%至15%給信用咨詢機(jī)構(gòu)作為費用，轉(zhuǎn)變?yōu)橄騻鶆?wù)人收費和根據(jù)償還額度、調(diào)解失敗率等績效收費，這樣有利于緩解債務(wù)管理計劃中的利益沖突問題，更顯得公平。各國解決債務(wù)咨詢服務(wù)資金各有辦法，除了美國的市場化運作外，還有法國的政府出資模式，運行資金由政府承擔(dān)，不向債務(wù)人和債權(quán)人收費。僅靠政府出資，雖然有利于債務(wù)咨詢服務(wù)的獨立性，但是費用支出較大且需要投入大量的資源對費用審查和監(jiān)管，并不適合我國目前的情況。對于初創(chuàng)的債務(wù)咨詢制度，成本是一個重要考慮因素，應(yīng)注意與破產(chǎn)管理人薪酬制度銜接，多渠道解決資金來源問題。法院負(fù)責(zé)編制債務(wù)咨詢服務(wù)人員名冊、監(jiān)督和考核，最高人民法院可以效仿美國，建立固定收費和績效收費的合理標(biāo)準(zhǔn)，推動債務(wù)咨詢服務(wù)行業(yè)的市場化發(fā)展。為了解決部分債務(wù)人付費困難問題，最高人民法院可以資助一些服務(wù)中心，免費為符合條件的債務(wù)人提供服務(wù)，或是對咨詢服務(wù)人員考核時加入免費咨詢服務(wù)案件標(biāo)準(zhǔn)，要求債務(wù)咨詢服務(wù)人員免費提供一部分服務(wù)，作為考核或晉升高一級別債務(wù)咨詢服務(wù)人員的條件。綜上所述，法庭外債務(wù)清理制度的構(gòu)建應(yīng)重點考慮與法庭內(nèi)債務(wù)清理制度和企業(yè)破產(chǎn)制度的銜接問題，既要服務(wù)好債務(wù)人和債權(quán)人，切實解決實際問題，又要對法庭內(nèi)債務(wù)清理制度的實施提供助力，做好鋪墊和輔助工作。同時還要避免對現(xiàn)有企業(yè)破產(chǎn)制度的相關(guān)規(guī)定造成沖擊，盡量將制度創(chuàng)建的成本降到最低，才是對整個社會最大的負(fù)責(zé)。(二)法庭內(nèi)債務(wù)清理制度可以先制定《個人破產(chǎn)暫行條例》，待制度相對成熟后可與《企業(yè)破產(chǎn)法》合并，制定統(tǒng)一的破產(chǎn)法。創(chuàng)建法庭內(nèi)個人破產(chǎn)制度，應(yīng)從個人信用更好評價和監(jiān)測的、有3年以上固定年收入的個人著手，再逐步建立適用于農(nóng)村承包經(jīng)營戶等其他自然人的破產(chǎn)制度，讓個人、家庭和社會有一個適應(yīng)的過程，給制度創(chuàng)建和運行留有試錯和糾錯的空間。在明確調(diào)整對象的基礎(chǔ)上，本文試圖從程序、實體和特殊性規(guī)定三個方面構(gòu)建法庭內(nèi)債務(wù)清理制度。1.程序性規(guī)定各國針對不同的破產(chǎn)情況規(guī)定了相應(yīng)的處置程序，比如德國破產(chǎn)法對一般個人破產(chǎn)和遺產(chǎn)、婚姻共有財產(chǎn)等特殊破產(chǎn)分別規(guī)定相應(yīng)的程序。除了特殊程序，普通程序有清算程序、重整程序和自行管理程序，美國包括第7章清算程序和第13章重整程序，俄羅斯有清算程序、和解程序和簡易程序。借鑒國外經(jīng)驗，我國法庭內(nèi)債務(wù)清理程序可以設(shè)置清算程序、重整程序和簡易程序。絕大部分符合破產(chǎn)條件的自然人財產(chǎn)和債務(wù)狀況比較簡單，建立與之相匹配的簡易程序更符合效率要求，不建議法庭內(nèi)設(shè)置和解程序是因為法庭外債務(wù)咨詢可以替代和解程序的大部分功能。關(guān)于法庭內(nèi)債務(wù)清理制度的程序性規(guī)定，國外的經(jīng)驗固然重要，但與我國民事訴訟法律制度脫節(jié)，不會產(chǎn)生很好的效益。具體構(gòu)建建議如下：一是應(yīng)與企業(yè)破產(chǎn)程序銜接。關(guān)于法庭內(nèi)個人破產(chǎn)案件的管轄問題，既要利用企業(yè)破產(chǎn)制度已經(jīng)形成的司法基礎(chǔ)，又要與其有所區(qū)別。因為個人破產(chǎn)案件與企業(yè)破產(chǎn)案件相比難易程度、案件數(shù)量和審理特點都有所不同，不再適合中級人民法院管轄，應(yīng)由債務(wù)人住所地或居住地基層法院管轄。在基層法院建立清算與破產(chǎn)審判庭是大勢所趨。一方面，“執(zhí)轉(zhuǎn)破”制度實施以來，各地執(zhí)行法院為了推進(jìn)“執(zhí)轉(zhuǎn)破”工作，配備了專門負(fù)責(zé)執(zhí)行案件移送破產(chǎn)的工作人員，這為基層法院建立清算與破產(chǎn)審判庭打下了一定的基礎(chǔ)。另一方面，個人破產(chǎn)一審案件由基層法院管轄，二審由中級人民法院管轄，可以與企業(yè)破產(chǎn)案件管轄銜接起來，有利于破產(chǎn)案件的統(tǒng)一管理。二是應(yīng)與民事訴訟程序銜接?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第4條規(guī)定：“破產(chǎn)案件審理程序，本法沒有規(guī)定的，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。”法庭內(nèi)個人債務(wù)清理制度與《企業(yè)破產(chǎn)法》相似，個人破產(chǎn)案件審理程序，沒有規(guī)定的適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。比如，可以適用《民事訴訟法》中有關(guān)裁定效力的規(guī)定。個人破產(chǎn)、企業(yè)破產(chǎn)與民事訴訟都屬于程序法范疇，破產(chǎn)程序是特別的民事訴訟程序。另外，《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第5、6條規(guī)定被執(zhí)行人不能查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣和抵債的財產(chǎn)范圍。這與個人破產(chǎn)制度的自由財產(chǎn)制度密切相連。破產(chǎn)法與民事訴訟法密切相關(guān)的還有自動中止制度，因而構(gòu)建法庭內(nèi)個人債務(wù)清理制度應(yīng)顧及到民事訴訟制度的相關(guān)規(guī)定，保證民事訴訟制度與個人破產(chǎn)制度的順暢銜接。三是應(yīng)與債務(wù)咨詢程序銜接。債務(wù)咨詢作為法庭內(nèi)破產(chǎn)程序啟動的前置條件，債務(wù)人申請破產(chǎn)之前必須要進(jìn)行債務(wù)咨詢，法庭外債務(wù)調(diào)解失敗后債務(wù)人向法院申請破產(chǎn)時應(yīng)提交債務(wù)咨詢報告，報告記錄了債務(wù)人的財產(chǎn)收入、債務(wù)、債務(wù)調(diào)解計劃和失敗的原因等基本信息。債務(wù)咨詢服務(wù)人員要對債務(wù)咨詢報告內(nèi)容的真實性負(fù)責(zé)，如果報告內(nèi)容存在偽造、虛假信息，對債權(quán)人造成損害的，應(yīng)追究債務(wù)咨詢服務(wù)人員的連帶民事賠償責(zé)任，情節(jié)非常嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，則需追究債務(wù)咨詢服務(wù)人員的刑事責(zé)任。2.實體性規(guī)定法庭內(nèi)個人破產(chǎn)制度實體性內(nèi)容包括債務(wù)豁免、自由財產(chǎn)和失權(quán)復(fù)權(quán)等制度，其中最核心的制度是債務(wù)豁免制度(又稱免責(zé)制度)，受篇幅所限，本文僅對豁免制度重點論述，提出一些構(gòu)建建議。債務(wù)豁免制度是個人破產(chǎn)制度特有的制度，僅適用于自然人破產(chǎn)。破產(chǎn)免責(zé)本質(zhì)上是公權(quán)力對私人債權(quán)的干預(yù)，強(qiáng)迫債權(quán)人放棄部分債權(quán)，因此各國對破產(chǎn)免責(zé)制度的構(gòu)建十分謹(jǐn)慎，謹(jǐn)慎主要體現(xiàn)在嚴(yán)格限制適用條件和債務(wù)免除范圍兩個方面。這兩個方面內(nèi)容具有足夠的彈性，不同的國家可以根據(jù)本國的情況做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。(1)債務(wù)豁免的限制清算程序和重整程序的適用條件不同，比如美國為了防止債務(wù)人利用第7章清算程序即刻獲得債務(wù)免責(zé)，設(shè)置了“收入測試”，對收入水平達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的債務(wù)人限制使用清算程序，鼓勵他們使用《聯(lián)邦破產(chǎn)法》第13章的重整程序，制定3至5年債務(wù)償還計劃。我國構(gòu)建個人破產(chǎn)清算程序和重整程序，同樣應(yīng)限制債務(wù)人適用清算程序，鼓勵債務(wù)人適用重整程序。一方面?zhèn)鶆?wù)人申請破產(chǎn)清算，經(jīng)法院審查準(zhǔn)予破產(chǎn)后即可獲得債務(wù)免責(zé)，但是自法院裁定債務(wù)人破產(chǎn)之日起5年內(nèi)債務(wù)人失去部分權(quán)利，限制其高消費，限制出境，在征信系統(tǒng)記錄“破產(chǎn)”字樣，通過媒體公布破產(chǎn)信息和10年內(nèi)不得再次申請破產(chǎn)等。如果債務(wù)人存在藏匿、隱瞞和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等破產(chǎn)欺詐行為，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。通過各種方式讓社會了解債務(wù)人情況，可以對他的征信有全面的認(rèn)識，避免債務(wù)人再次發(fā)生過度負(fù)債的情況。滿5年，債務(wù)人自動復(fù)權(quán)，不再被限制高消費和出境。通過限制債務(wù)人部分權(quán)利，對其生活和工作造成不便，來震懾其他潛在破產(chǎn)清算申請人，同時防止債務(wù)人二次破產(chǎn)。另一方面?zhèn)鶆?wù)人申請重整程序，需要提交債務(wù)償還計劃，計劃3至5年每月固定償還金額和總償還債務(wù)比例，法院征得債權(quán)人(擁有2/3權(quán)益以上)同意后予以批準(zhǔn)。適用重整程序的債務(wù)人，不限制其生活