各國市場操縱證明問題的橫向比較蔡奕

【摘要】在行政執(zhí)法中，市場操縱的證明是行政機關、當事人和其它行政程序參與人按照法定的范圍、方式、標準和程序，運用證據(jù)查明、闡明和認定與市場操縱相關的特定事實或爭議事實的法律活動，是連接行為事實與法律責任的核心環(huán)節(jié)，在證券執(zhí)法領域具有極其重要的意義。本文將從證明構成要素的各個層面，對美國、德國、英國、澳大利亞、香港和中國內地行政執(zhí)法中市場操縱的證明機制進行比較研究，總結和提煉出一般原則和主要特點，以期為中國的證券執(zhí)法提供有益的借鑒。

【關鍵詞】市場操縱、證明標準、舉證責任、證明程序

【全文】

一、各國市場操縱證據(jù)法律制度比較

美國沒有專門的行政程序證據(jù)規(guī)則，行政程序法對證據(jù)的規(guī)定也非常原則，而《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（FederalRulesofEvidence），只適用于法院審理程序。但美國法院在審判中發(fā)展的證據(jù)判例對許多證據(jù)制度中的內容做了確認，且美國證監(jiān)會在行為規(guī)范中也規(guī)定了相應的證據(jù)制度。美國證監(jiān)會不是依據(jù)<<聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則>>來接納、審查、運用證據(jù)，而是采用一個由司法判例、單行法律、規(guī)章共同發(fā)展起來的證據(jù)規(guī)則體系。因此，在有關證據(jù)規(guī)則的適用上，美國證監(jiān)會具有相當?shù)淖杂刹昧繖唷?/p>

德國沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典，也沒有專門的行政證據(jù)法，但其行政證據(jù)制度非常豐富，并構成完整的行政證據(jù)制度體系。德國有關行政證據(jù)制度的規(guī)定散見在多部法律之中：程序法中有關證明的法律規(guī)范主要是《行政程序法》和《違反秩序法》；實體法中有關證明的法律規(guī)范，如包括調查權、證明妨害法律責任、拒絕作證權和職業(yè)保密義務等事項，主要散見于《交易所法》、《有價證券交易法》等法律中；此外有關事項的單行立法、法院判例以及歐盟/歐共體的相關法律，也是德國行政證據(jù)制度的重要法律淵源。

傳統(tǒng)上的英國證據(jù)法民事、行政、刑事證據(jù)制度不加區(qū)分，隨著19世紀后英國對證據(jù)規(guī)則的一系列編纂，逐漸將民事、刑事證據(jù)制度區(qū)分開來，但行政證據(jù)制度，尤其是行政執(zhí)法過程的證據(jù)規(guī)則沒有獨立的法律地位。英國的成文證據(jù)法主要集中在民事、刑事兩部分，民事證據(jù)規(guī)則主要是1995年的《民事證據(jù)法》和1999年的《民事訴訟規(guī)則》，刑事證據(jù)規(guī)則主要是1984年《警察與刑事證據(jù)法》和1988年《刑事審判法》，沒有獨立的行政證據(jù)法。在不涉及犯罪的情況下，英國的市場操縱審裁案件基本適用民事證據(jù)規(guī)則。澳大利亞的情況與英國類似，其1995年《證據(jù)法》主要是從民事和刑事訴訟角度對證據(jù)作的規(guī)定，對于行政處罰程序的證據(jù)規(guī)則沒有明確規(guī)定。

香港證據(jù)法主要由習慣法和成文法構成，成文法主要是《證據(jù)條例》?！蹲C據(jù)條例》是民刑合一的體例，主要包括：總則、可接受的證人及可接納的證據(jù)、可接納作為證據(jù)的文件、民事訴訟中的傳聞證據(jù)、意見證據(jù)及專家證據(jù)、定罪及特權、錄取供詞、在其他管轄法院所進行的訴訟的證據(jù)和其他雜項規(guī)定。香港的市場操縱案件一般均適用《證據(jù)條例》和判例法所總結的證據(jù)規(guī)則。

我國關于操縱行為證明問題主要規(guī)定在：《行政訴訟法》、《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《證監(jiān)會調查處理證券期貨違法違規(guī)案件證據(jù)準則》（證監(jiān)稽查字〔1999〕32號）、《證監(jiān)會證券期貨案件調查規(guī)則》（證監(jiān)稽查字〔2002〕6號）。從現(xiàn)行法律規(guī)定看，沒有形成對市場操縱審裁統(tǒng)一的系統(tǒng)化的專門的證據(jù)規(guī)則。

小結：

從以上比較分析我們可以得出如下初步結論，各國一般均沒有針對市場操縱行政審裁案件制訂專門的證據(jù)規(guī)則，許多國家甚至沒有獨立的行政證據(jù)法（如英國、澳大利亞），即使有行政程序專門立法的國家，對行政證據(jù)制度的規(guī)定也相當原則（如美國），不足以擔負起行政審裁證據(jù)法律依據(jù)的角色。因此，各國關于市場操縱行政證據(jù)制度的設計，往往取決于行政機關根據(jù)其實踐對法律的靈活解讀，在參考行政訴訟和民事訴訟證據(jù)制度的基礎上作必要的自由裁量和發(fā)揮，甚至在個案創(chuàng)設一些獨特的證據(jù)規(guī)則。

二、各國市場操縱案件證據(jù)種類比較

德國的市場操縱行政證據(jù)種類包括物證、書證、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗。

按照“市場失當指令”第12條對調查權和監(jiān)管權的有關規(guī)定，歐盟法定的市場操縱證據(jù)應當包括：（1）任何形式的任何文件及其副本；（2）任何個人提供信息；（3）現(xiàn)有的電話記錄和現(xiàn)有的數(shù)據(jù)通信記錄。

英國的證據(jù)種類較為豐富，依據(jù)不同標準對證據(jù)有不同分類：根據(jù)證據(jù)事實形成的方法、表現(xiàn)形式、存在狀況、提供方式的不同，可以將證據(jù)分為言詞證據(jù)（oralevidence）、書面證據(jù)（documentaryevidence）和實物證據(jù)（realevidence）；以證據(jù)的繼受性為標準，將證據(jù)分為原始證據(jù)和傳聞證據(jù)；從證據(jù)效力優(yōu)先性的角度，將證據(jù)分為最佳證據(jù)和次要證據(jù)；從證據(jù)證明直接性的角度，將證據(jù)分為直接證據(jù)和情勢證據(jù)。其中，如傳聞證據(jù)、情勢證據(jù)等特殊證據(jù)規(guī)則對市場操縱案件的審裁具有特殊的重要意義。

在澳大利亞，根據(jù)1995年《證據(jù)法》，證據(jù)種類主要包括證人證言、書證、實物證據(jù)、勘驗、專家證據(jù)等。

香港證據(jù)法對證據(jù)的劃分體現(xiàn)了英美法系務實的特征，除在《證據(jù)條例》第一章對民事訴訟中的傳聞證據(jù)加以規(guī)定外，并沒有對證據(jù)做出明確的分類。執(zhí)法實踐中從證據(jù)的存在形式將證據(jù)分為口述證據(jù)、文書證據(jù)和實物證據(jù)。文書證據(jù)含義相當寬泛，包括任何記錄或傳遞信息的事務，除書面文件外，還包括圖件，即構成要件該當性；二是行為具有違法性；三是行為具有有責性。因此，證明程序被分為該當性判斷、違法性審查和有責性判斷三個步驟。在該當性判斷中，主要判斷行為人必須具有《有價證券交易法》第20a條規(guī)定的事實。諸如，行為人具有主體資格；實施了符合構成要件的不實陳述、交易或委托、其它欺詐行為，或以不作為的方式隱瞞重大事項；行為具有影響股價或市場行情的能力，等等。違法性判斷主要是從法律規(guī)范的整體價值觀上對該當構成要件行為進行評價、判斷，將法律精神所能夠容忍和許可的行為排除出去，亦即將法律規(guī)定的違法阻卻事由排除出去，如果不存在法律規(guī)定的阻卻違法性事由，即可推定其同時具有違法性。有責性判斷既要判斷行為主體的責任能力和責任故意，也要明確該行為所應承擔的法定責任。

我國既有的法律，沒有行政程序方面證明過程的要求，相應地對證據(jù)可采性和市場操縱行為構成上沒有權威統(tǒng)一的理解，這一問題有賴于對證券法既有規(guī)定的解讀和執(zhí)法機構對此問題的理解。

小結：

證明程序并不是一個簡單的程序性問題，還涉及對證據(jù)審查、事實審查、該當性判斷、違法性審查和有責性判斷等復雜的實體問題的審查判斷。這方面，美國和德國各自走了不同的路徑。美國的證明程序是以證據(jù)為中心進行的行政自由裁量，而德國則是以犯罪構成和法律責任為中心所進行的系統(tǒng)性全面審查，美國偏重程序，德國關注實體，二者對我國市場操縱證明程序的構建均具有重要的借鑒意義。

參考文獻：

〔1〕蔡奕：《英國市場操縱的立法與實踐》〔J〕，載《證券市場導報》2005年第2期。

〔2〕顧肖榮：《證券犯罪與違法違規(guī)》〔M〕，中國檢察出版社1998年版。

〔3〕HirenB.Mistry，BattleoftheRegulators，IstheU.S.SystemofSecuritiesRegulationsBetterProvidedforthanthatWhichOperatesint