第六章

合同的保全教學(xué)目的與要求：通過本章的學(xué)習(xí)，了解合同保全的概念和特征；理解債權(quán)人的代位權(quán)的概念和債權(quán)人的撤銷權(quán)的概念；掌握債權(quán)人的代位權(quán)的構(gòu)成要件；掌握債權(quán)人的撤銷權(quán)的構(gòu)成要件及法律效果。教學(xué)重點和難點：代位權(quán)的構(gòu)成要件、撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。第一節(jié)合同保全概述一、合同保全的概念和特點（一）概念：指法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)，以保護其債權(quán)。（《合同法》第73、74、75條）（二）特征

1、合同的保全是合同相對性規(guī)則的例外。

2、合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間。

3、合同的保全的基本方法是，確認債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)。

二、合同的保全與合同的擔(dān)保的關(guān)系1、擔(dān)保的主體范圍不同。合同的保全是擔(dān)保全體債權(quán)人利益的，是債的一般擔(dān)保；合同的擔(dān)保是保障特定債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的法律制度，是一種特殊擔(dān)保，是擔(dān)保特定債權(quán)人利益的。2、可供擔(dān)保的財產(chǎn)范圍不同。合同的保全是債務(wù)人以自己的全部財產(chǎn)擔(dān)保著債權(quán)的實現(xiàn)，債務(wù)人的全部財產(chǎn)是其清償全部債權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)。合同的擔(dān)保是以第三人的信用或者特定的財產(chǎn)來擔(dān)保特定的債的實現(xiàn)；3、擔(dān)保作用的強弱不同。合同擔(dān)保是對債的效力的一種加強和補充，是對債務(wù)人信用的一種保證措施，合同的保全對債的保障作用不如擔(dān)保方式那樣重要。

第二節(jié)債權(quán)人的代位權(quán)一、債權(quán)人代位權(quán)的概念和特點

（一）概念：債權(quán)人為了保全其債權(quán)，于債務(wù)人怠于行使自己的權(quán)利而害及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。

（二）特征1.代位權(quán)針對的是債務(wù)人的消極不行使權(quán)利的行為；2.代位權(quán)行使的結(jié)果，使債權(quán)人直接獲得清償；3.代位權(quán)是主體的代位，債權(quán)人以自己的名義來行使代位權(quán)；4.代位權(quán)行使的具體方式，是裁判方式。（三）代位權(quán)的性質(zhì)管理權(quán)形成權(quán)通說認為具有管理權(quán)和形成權(quán)的雙重性質(zhì)行使他人權(quán)利為內(nèi)容以保全自己的債權(quán)的一種權(quán)利二、代位權(quán)行使成立條件（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定、已屆履行期；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。（是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利）例1-3

三、債權(quán)人代位權(quán)行使的效力（一）代位權(quán)行使對當(dāng)事人的效力1、對于債務(wù)人的效力

債權(quán)人代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債務(wù)人。2、對于次債務(wù)人（第三人）的效力

例4

不得以其與債權(quán)人無合同關(guān)系拒絕參加訴訟；次債務(wù)人對于債務(wù)人所有的于代位權(quán)行使前發(fā)生的抗辯，均得以之對抗債權(quán)人；代位請求成立時依法院裁判向債權(quán)人作出履行。

3、對債權(quán)人的效力代位權(quán)訴訟的成立將使債權(quán)人獲得來自次債務(wù)人的清償。（二）代位權(quán)行使對其他債權(quán)人的效力。1、行使代位權(quán)獲的的財產(chǎn)如何分配？（1）

“

入庫說”；（2）

“平均分配說”；（3）

“優(yōu)先受償說”（4）我國法律的規(guī)定及評述《解釋》（一）第20條：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?？梢姴杉{的是優(yōu)先受償說，但也有值得商榷的地方如何改進：1、由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)的依據(jù)——法院已進行了管理；2、在債權(quán)人行使代位權(quán)時，法院需確認是否已經(jīng)有人對債務(wù)人提起訴訟并已經(jīng)獲得勝訴的判決。如果有，應(yīng)當(dāng)在行使代位權(quán)的債權(quán)人和已勝訴的債權(quán)人之間平均分配，如果沒有，則通過代位權(quán)行使獲得的財產(chǎn)由行使代位權(quán)的債權(quán)人獲得。剩余的財產(chǎn)交給債務(wù)人，作為債務(wù)人的一般財產(chǎn)。四、進行代位權(quán)訴訟的若干問題1.代位權(quán)訴訟的管轄及合并審理；2.先起訴債務(wù)人，后起訴次債務(wù)人的立案受理；

3.訴訟中第三人；

4.財產(chǎn)保全；5.訴訟費用；在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先撥付（解釋（一）第19條）；例56.代位權(quán)訴訟請求的數(shù)額在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負數(shù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持（解釋（一）第21條）。總結(jié)：1、代位權(quán)訴訟的主體原告——債權(quán)人；被告——次債務(wù)人；第三人——債務(wù)人2、代位權(quán)的行使范圍和費用負擔(dān)范圍：以債權(quán)人的債權(quán)為限，并不得超過債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)費用負擔(dān)：債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)；債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔(dān)。相關(guān)法條第73條：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)?！督忉尅罚ㄒ唬┑?3條：合同法第73條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。第19條

在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

第三節(jié)債權(quán)人的撤銷權(quán)一、債權(quán)人撤銷權(quán)的概念

債權(quán)人撤銷權(quán)，又稱廢罷訴權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利。

性質(zhì)：兼具請求權(quán)與形成權(quán)的性質(zhì)二、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立條件

（一）客觀要件：債務(wù)人實施了危害債權(quán)的行為1、債務(wù)人實施了為使其財產(chǎn)減少的處分財產(chǎn)的行為2、債務(wù)人實施的處分行為須發(fā)生于債成立之時或之后；3、須債務(wù)人的行為有害債權(quán)。例6：乙欠甲10萬元到期未還，丙欠乙10萬元貨款亦到期，乙對丙發(fā)出通知，免除丙的債務(wù)，丙不知甲、乙之間的糾葛。問：甲可否對丙行使撤銷權(quán)？例7：乙欠甲10萬元到期未還，乙的財產(chǎn)僅有一輛汽車，價值15萬，乙將汽車贈給了丙，丙不知甲乙之間的債務(wù)關(guān)系。問：甲可否對丙行使撤銷權(quán)？（二）主觀要件：債務(wù)人與第三人主觀上有惡意；（但對第三人的有償和無償要作區(qū)分，無償處分行為，則不以受讓人主觀上是否有惡意或過錯為要件）注意：實踐中存在以下可行使撤銷權(quán)的情形：（1）放棄到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。（2）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害。（3）以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形。（4）以抵押物折價對后順序擔(dān)保物權(quán)人的利益造成侵害。（5）惡意串通產(chǎn)生的抵押對其他債權(quán)人的利益產(chǎn)生損害。

三、債權(quán)人撤銷權(quán)的行使期間撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。四、債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力

1．對債務(wù)人的效力依法被撤銷的債務(wù)人的行為自始無效。

2．對第三人（受益人）的效力

已受領(lǐng)債務(wù)人財產(chǎn)的，按不當(dāng)?shù)美颠€，不能返還的，折價賠償；已支付的代價可要求債務(wù)人返還。3．對債權(quán)人的效力

債權(quán)人就行使撤銷權(quán)的結(jié)果無優(yōu)先受償權(quán)。但是撤銷權(quán)的行使，其效力及于全體債權(quán)人。由受益人返還的財產(chǎn)為債務(wù)人的所有債權(quán)的一般擔(dān)保。相關(guān)法條：第74條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔(dān)。第75條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。五、撤銷之訴的主體原告：債權(quán)人被告：債務(wù)人第三人：受益人或者受讓人六、訴訟中的有關(guān)問題

1.管轄。由被告住所地人民法院管轄?！奔磻?yīng)當(dāng)以債務(wù)人住所地人民法院管轄。

2.合并審理。3.費用的承擔(dān)?！皞鶛?quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要的費用，由債務(wù)人負擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。”例1：乙欠甲債務(wù)2000元未還，乙無其他財產(chǎn)，但丙欠乙退休金3000元，乙到期未主張。問：甲能否對丙行使代位權(quán)？例2：乙欠甲10萬元到期未還，丙欠乙11萬元貨款亦到期，乙一直未向丙主張，但乙擁有汽車若干輛，價值在20萬元以上，問：甲可否對丙行使代位權(quán)？例3：乙欠甲10萬元到期未還，丙欠乙11萬元貨款亦到期，現(xiàn)乙正在起訴丙，問：甲可否對丙行使代位權(quán)？返回例4：乙欠甲10萬元到期未還，