1、法律的道路小奧利弗溫德爾霍姆斯在我們研究法律的時(shí)候，我們所研究的并不是一個(gè)秘密，而是一項(xiàng)眾所周知的職業(yè)。我們所研究的是我們出現(xiàn)在法庭上應(yīng)需要的東西，或者以某種方式勸說別人不要打官司。這之所以成了一項(xiàng)職業(yè)，人們之所以付費(fèi)給律師為其提供辯護(hù)或法律咨詢的原因，乃是因?yàn)樵谀承┣樾蜗?，諸如我們這樣的社會(huì)把公共權(quán)力的行使托付給法官，且如果必要，國家的全部權(quán)力都將被用來執(zhí)行他們的判決。人們總想知道：在何種情形并在何種程度上，他們要冒風(fēng)險(xiǎn)去得罪于這種比他們自身強(qiáng)大得多的權(quán)力。因此，弄清楚這種風(fēng)險(xiǎn)在什么時(shí)候應(yīng)使人望而卻步便成了一種職業(yè)。我們研究法律的目的就是預(yù)測(cè)預(yù)測(cè)借助于法院所實(shí)現(xiàn)的公共權(quán)力發(fā)生作用的幾率。 在

2、美國和英國，研究的手段是一整套判決、專著和立法；它們可追溯到六百年前，但現(xiàn)在每年仍成百地增長。它們像女巫們用的葉子，其上聚集著過去的零星的預(yù)言；凡是針對(duì)現(xiàn)在案情的，就被斧子采下。它們可被恰如其分地稱為法律的神諭。就其最重要和美妙的部分而言，至今為止的每一次法律思維的新努力，其幾乎全部意義就在于使這些預(yù)言更加準(zhǔn)確，并將它們概括為一個(gè)徹底聯(lián)系的體系。從律師對(duì)案件的陳述來看，這一過程是消除他的委托人敘事中夾雜的夸張成分，僅保留在法律上重要的事實(shí)，直至理論法學(xué)的最后分析和抽象概括。一位律師之所以不提及他的委托人在簽訂合同時(shí)戴了一頂白帽子盡管魁克利夫人卻注定要對(duì)它漫無邊際地長篇大論下去，是因?yàn)樗A(yù)見無論

3、他的委托人頭上戴了什么，公共權(quán)力都將以同樣的方式運(yùn)作。過去案例的教誨之所以被解說為普遍的命題，并被收集到課本里，或立法之所以采納普遍的形式，乃是為了使這些預(yù)測(cè)更易于記憶和理解。法學(xué)所關(guān)注的基本權(quán)利、義務(wù)問題只是預(yù)測(cè)而已?；煜珊偷赖掠^念關(guān)于后者我過一會(huì)兒再談的許多惡果之一，就是理論總是傾向于“車馬倒置”，（注：“把車放在馬前面”，即因果倒置譯注。）認(rèn)為權(quán)利或義務(wù)是存在于違法行為的后果之外并獨(dú)立的東西，然后再對(duì)這類行為加以制裁。但我將試圖表明，這里所謂的法律義務(wù)不是別的，而僅是一種預(yù)測(cè)：一個(gè)人如果做了或忽略去做某件事，法院判決就將使他以這種或那種方式承受痛苦；法律權(quán)利也可如此說明。 在獲得歸納

4、并形成一個(gè)體系之后，我們的預(yù)言數(shù)目并非龐大得難以對(duì)付。它們表現(xiàn)為一個(gè)有限體系的教條，可在合理的時(shí)間內(nèi)被人掌握。對(duì)與日俱增的判決報(bào)告的數(shù)量感到恐懼，乃是一個(gè)極大的錯(cuò)誤。在一個(gè)既定管轄區(qū)內(nèi)，一代人的判決報(bào)告基本上涉及到法律體系的全部，并用現(xiàn)代觀點(diǎn)加以重述。假如以前的一切統(tǒng)統(tǒng)被燒毀，我們?nèi)钥蓮乃鼈冎亟ㄒ徊糠纱笕?。?duì)先前判決報(bào)告的利用主要是史料性的，這我將在結(jié)束以前加以說明。 對(duì)于這些我們稱之為法律的教條或系統(tǒng)化預(yù)測(cè)的研究，對(duì)于那些要把法律用作為職業(yè)工具以便按其意愿進(jìn)行預(yù)測(cè)的人，我希望能制定出某些第一性原則，并與這項(xiàng)研究有關(guān)，我希望提出一個(gè)我們的法律至今尚未達(dá)到的理想。 要把某件事情當(dāng)作一項(xiàng)職業(yè)來理

5、解，首先需要明了其局限性，且我因此認(rèn)為有必要先指出并消除道德與法律之間的混淆；這種混淆有時(shí)上升到有意識(shí)的理論之高度，但更經(jīng)常的是尚未到達(dá)意識(shí)的層次而不斷在細(xì)節(jié)上制造困擾。你們能很清楚地看到，一個(gè)壞人和一個(gè)好人有同樣多的理由，希望避免和公共權(quán)力相遭遇，因而你們能看到區(qū)分道德與法律的實(shí)際重要性。一個(gè)人可以無視其鄰人深信并身體力行的倫理規(guī)則，卻很可能會(huì)想方設(shè)法去避免罰款，并盡可能希望不進(jìn)監(jiān)獄。 我假設(shè)我的聽眾不會(huì)把我的話誤解為一種犬儒主義語言。法律是我們道德生活的見證和外在表現(xiàn)。它的歷史就是這個(gè)種族的道德發(fā)展史。法律的實(shí)踐具有造就好人與良民之傾向，盡管民間喜歡拿它開玩笑。在我強(qiáng)調(diào)法律與道德之區(qū)別的時(shí)

6、候，我只有一個(gè)目的，那就是學(xué)習(xí)并領(lǐng)會(huì)法律。為了這個(gè)目的，你們必須明確地掌握法律特定的標(biāo)識(shí)，也為了同樣的目的，我請(qǐng)你們暫時(shí)想象你們自己并不關(guān)心其它更重要的事情。 我并沒有說不存在一個(gè)更寬泛的視角來看法律與道德的區(qū)分，從而使之變得次要或毫無意義，就像所有數(shù)學(xué)上的區(qū)分都將在無窮面前消失一樣。但我確實(shí)要說，對(duì)于我們?cè)诖怂紤]的對(duì)象把法律作為一項(xiàng)職業(yè)的正確研習(xí)與掌握，加上明確理解的界限，或在界定明確的范圍之內(nèi)的教條體系，這種區(qū)分乃是最重要的。我剛才解釋了這么說的實(shí)際理由。如果你們僅想知道法律而不是別的，那么你們就必須從一個(gè)壞人而不是好人的角度來看法律；壞人只關(guān)心法律知識(shí)允許他預(yù)測(cè)的物質(zhì)后果，而好人卻從更

7、為模糊的良知命令去尋找其行為的理由不論在法律之內(nèi)或之外。如果你們能正確地思考你們的主題，這種區(qū)分在理論上的重要性一點(diǎn)也不小。法律中充滿著從道德中吸取的術(shù)語，后者通過語言的力量不斷引導(dǎo)我們進(jìn)入一個(gè)又一個(gè)領(lǐng)域，而對(duì)它的存在卻渾然不覺除非我們的腦海里不斷呈現(xiàn)著法律與道德的界限。法律談?wù)摍?quán)利、義務(wù)、惡意、故意、疏忽等等，而在法律推理中沒有比這更容易或我可以說更經(jīng)常在爭論的某個(gè)階段對(duì)這些詞語采用其道德含義，從而陷于謬誤。例如，當(dāng)我們以道德含義談?wù)撊说臋?quán)利時(shí)，我們的意思是標(biāo)明個(gè)人的自由不受干涉的范圍；不論如何得到的結(jié)論，我們認(rèn)為這種自由被良知或我們的理念所規(guī)定。但可確知的是，許多法律在過去被實(shí)施，且其中某

8、些可能現(xiàn)在仍被實(shí)施，但它們卻被當(dāng)時(shí)最明智的見解所譴責(zé)，或許多人的良知會(huì)認(rèn)為它們無論如何都超越了干預(yù)的界限。因此，顯然的是，假定在道德意義上的人的權(quán)利也同樣是憲法和法律意義上的權(quán)利，只能產(chǎn)生思想混亂。無疑，在簡單與極端的例子中，我們可以想象立法機(jī)構(gòu)在即使沒有成文的憲法禁止時(shí)也不敢制定的法律，因?yàn)樯鐖F(tuán)會(huì)起來造反抗?fàn)?；且這為下列命題提供了一些合理性：如果說法律不是道德的一部分，那么它至少也受道德的限制。但這種權(quán)力約束并非與任何道德體系同樣廣泛。絕大部分的法律都遠(yuǎn)處于任何這類道德體系所界定的范圍之內(nèi)，而在有些情形又由于特定的人們?cè)谔囟〞r(shí)期的習(xí)俗而超越了它們。我有一次聽已故的阿嘉西(Agassiz)教授

9、說，整個(gè)日爾曼民族會(huì)因一杯啤酒增加兩分錢而揭竿而起。一項(xiàng)立法在這種情形下將成為一紙空文，并不因?yàn)樗e(cuò)了，而是因?yàn)樗鼪]法執(zhí)行。沒有人會(huì)否認(rèn)錯(cuò)誤的法律能夠也確實(shí)獲得執(zhí)行，且我們對(duì)哪些法律是錯(cuò)誤的也沒有一致共識(shí)。 我所處理的混淆確定無疑地困擾著法律概念。試問一個(gè)基本問題：法律是由什么組成的？你會(huì)發(fā)現(xiàn)某些教科書的作者會(huì)告訴你，它是不同于馬薩諸塞州或英國法院所決定的東西，它是一個(gè)理性體系，它是從倫理原則或受到承認(rèn)的公理中演繹而來的推論，或其它什么可能和判決一致或不一致的東西。但如果我們采用我們這位壞人朋友的視角，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)他毫不在乎什么公理或推論，但他確實(shí)想知道馬薩諸塞州或英國的法院實(shí)際上可能會(huì)做什么

10、。我和他的想法很相近。我所指的法律，就是對(duì)法院實(shí)際會(huì)做什么的預(yù)測(cè)，而不是任何更為做作的東西。 再來談一個(gè)據(jù)普遍理解是法律用得最廣泛的概念我已提到過的法律責(zé)任。我們使這個(gè)詞充滿了我們從道德中提取出來的全部內(nèi)容。但它對(duì)一個(gè)壞人來說意味著什么？它主要并首先是一項(xiàng)預(yù)測(cè)：如果他做了某件事，他將受制于監(jiān)禁或強(qiáng)制賠款等方式的不好后果。但在他看來，因?yàn)樽隽四臣露涣P錢或繳納一定數(shù)額的稅款之間有何區(qū)別呢？他的觀點(diǎn)乃是法律原則的標(biāo)準(zhǔn)，這已被出現(xiàn)于法院的對(duì)下列問題的許多討論所證明：一項(xiàng)既定的立法責(zé)任究竟是一種處罰還是一種稅？對(duì)這個(gè)問題的回答取決于該行為在法律上是錯(cuò)還是對(duì)，以及此人當(dāng)時(shí)是自由還是受到強(qiáng)迫。且把刑法放

11、在一邊，試問一項(xiàng)授權(quán)政府征用的工廠立法所產(chǎn)生的責(zé)任，和一次不可恢復(fù)的被我們稱為錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任之間有何區(qū)別？在這兩種情形下，占有他人財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人都必須支付由陪審團(tuán)估計(jì)的公平價(jià)值，僅此而已。稱一項(xiàng)行為正確而另一項(xiàng)行為錯(cuò)誤，在法律上有什么意義？就特定的結(jié)果強(qiáng)制付款而言，和結(jié)果相連的行為究竟是被贊成還是責(zé)備的詞語描繪，抑或法律是試圖禁止還是允許它，都沒有關(guān)系。如果有任何關(guān)系的話，那么仍從一個(gè)壞人的角度來看，那一定是因?yàn)樵谝环N而非另一種情形中，法律對(duì)行為附加了某些更多的損害或至少某些更多的后果。我所能想到的附加損害只有在兩種不那么重要的法律理論中找到，兩者都可被放棄而不產(chǎn)生太多麻煩：其一，

12、為一項(xiàng)法律所禁止的行為而簽約是非法的；其二，如果兩人以上的共同違法者中的一人必須償付所有的損失，他不能向其他合伙人追償。我相信這就是全部。你們可看到，當(dāng)我們用犬儒主義的酸液去清洗責(zé)任的概念，并清除所有和我們的研究對(duì)象法律的運(yùn)作無關(guān)的東西，其模糊的輪廓是如何萎縮，而同時(shí)又增加了精確度。 沒有什么比合同法更清楚地表明了法律與道德的混淆。除了其它的，這里所謂的首要權(quán)利和責(zé)任再次被賦予不能確定和解釋的神秘意義。在普通法中，維持合同的責(zé)任意味著一項(xiàng)預(yù)見：如果你違約，就是賠償損失，僅此而已。如果你的行為是民事侵權(quán)，你就有責(zé)任支付賠償數(shù)額。如果你的行為是簽定契約，那么除非所保證的事情已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，你就有責(zé)任支付

13、賠償數(shù)額。這就是全部區(qū)別。但對(duì)于那些喜歡盡可能將倫理融入法律的人而言，這種看待事物的方式刺激著他們的神經(jīng)。但科克大法官 (Lord Coke)已經(jīng)對(duì)此滿意，且就和許多其它情形一樣，在這里我也樂于和他保持一致。在Bromage v.Genning案中，發(fā)生在威爾士（和英格蘭）交界地區(qū)的訴訟要求特別履行（注：Specific performance，指要求被告（即契約中的出租者）履行這里的租約本身，而非以金錢賠償原告所損失的期望利潤譯注。）一項(xiàng)租約；被告在王座法院尋求禁止這一訴訟?？瓶舜蠓ü僦赋?，特別履行將篡改出租者(covenantor)的意愿，因?yàn)樗?dāng)時(shí)的意愿是他可以選擇究竟是出租還是賠償損失

14、。原告的高級(jí)律師哈里斯承認(rèn)自己違背良心而發(fā)起訴訟，法院授權(quán)禁止訴訟。這比我們現(xiàn)在的討論走得更遠(yuǎn)，但它證明了我所試圖說的從一開始就是普通法觀點(diǎn)，盡管愚以為哈里曼(Harriman)先生在他那本非常精到的合同法小書中被誤導(dǎo)到一個(gè)不同的結(jié)論。 我至今僅談及普通法，而在有些案件中能找到合乎邏輯的理由，在可被理解的意義上談?wù)撁袷仑?zé)任作為所施加的義務(wù)。這些是相對(duì)少數(shù)情形，其中衡平 (equity)將授權(quán)禁止，并將通過把被告關(guān)進(jìn)監(jiān)獄或其它懲罰方式來實(shí)施之除非被告服從法院的命令。但我不認(rèn)為用例外來形成一般理論是可取的，且我認(rèn)為與其用首要權(quán)利及制裁來描述我們對(duì)法律通常施加的責(zé)任之預(yù)測(cè)，還不如使我們自己完全超越這

15、些不適當(dāng)詞語的困擾。 作為法律借用道德詞匯的其它例子，我曾提到過惡意、故意和過失。以民事責(zé)任法我們律師稱之為民事侵權(quán)法用來代表過錯(cuò)的惡意(malice)為例，就足以向你表明它在法律中的含義不同于它在道德中的含義，并同時(shí)表明差別是如何因賦予彼此毫不相關(guān)的原則以同樣的名稱而變得含混不清。三百年前，一位牧師在布道時(shí)講了一個(gè)福克斯(Fox)的烈士記中的故事：有一個(gè)人曾幫助拷問一位圣徒，后來因受到內(nèi)心痛苦的報(bào)應(yīng)而死。福克斯正好搞錯(cuò)了。這個(gè)人不僅仍活著，且碰巧聽到了牧師的布道，因此起訴牧師。首席大法官雷(C.J.Wray)指示陪審團(tuán)被告無罪，因?yàn)楣适碌臄⑹鍪菬o心的，并沒有惡意。他從道德意義上去理解惡意，因

16、為他引入了惡毒的動(dòng)機(jī)。但在今天，即使不存在任何惡毒動(dòng)機(jī)，也沒有人會(huì)懷疑一個(gè)人要為明確算計(jì)來造成現(xiàn)世傷害的錯(cuò)誤陳述負(fù)責(zé)。在辯論中陳述案情時(shí)，我們?nèi)詰?yīng)把被告的行為稱作為惡意的；但至少在我看來，這個(gè)詞決不是指動(dòng)機(jī)，或甚至被告對(duì)未來的態(tài)度，而是僅表明被告行為在他明知的情形下很顯然會(huì)給原告造成現(xiàn)世傷害。 正如我已部分但僅是部分表明的，合同法中對(duì)道德術(shù)語的使用導(dǎo)致了同樣的混淆。道德所處理的是個(gè)人思想的實(shí)際內(nèi)在狀態(tài)，也就是他實(shí)際所想的。自從羅馬時(shí)代直到現(xiàn)在，這種處理方式已影響到合同的法律用語，且所使用的語言已對(duì)思想產(chǎn)生了反應(yīng)。我們說合同是當(dāng)事人雙方思想的會(huì)合(meeting of minds)，并由此可推斷

17、在許多案件中，由于雙方思想并未會(huì)合，即由于雙方想要的東西不同或一方不知道另一方的同意，因而合同并不存在。然而，再確定不過的是，即使雙方當(dāng)事人中沒有任何人想到，或一方并不知道另一方的同意，卻仍可能被合同中的事項(xiàng)所約束。設(shè)想一項(xiàng)合同按正當(dāng)方式獲得書面簽訂，要給一個(gè)講座，但并未提到時(shí)間。合同的一方認(rèn)為這項(xiàng)承諾將被解釋為在一周內(nèi)立即兌現(xiàn)，另一方則認(rèn)為它的意思是在他準(zhǔn)備就緒之時(shí)。法院說，它的意思是指一個(gè)合理的時(shí)間范圍。雙方當(dāng)事人都受法院所解釋的合同之約束，盡管雙方都沒有法院宣稱他們所說的那種意思。我認(rèn)為，只有理解了所有的合同都是一種形式，合同的成立并不取決于雙方思想在某一個(gè)想法上達(dá)成一致，而僅取決于兩套

18、外在標(biāo)記的一致，即不在于雙方當(dāng)事人想過同一件事，而在于他們說過同一件事，人們才能理解真正的合同理論，或甚至只是有意義地討論一些基本問題。另外，由于標(biāo)記可以傳遞給一種或另一種感覺，如視覺或聽覺，標(biāo)記的性質(zhì)決定了合同簽定的時(shí)刻。如果標(biāo)記是有形的，例如一封信，合同成立于受約信涵被發(fā)出之時(shí)。倘若有必要雙方的意思會(huì)合的話，那么直到受約被閱讀以前，合同就不存在；比如假使受約信涵被第三人從要約人手中搶走，契約就不存在。 現(xiàn)在并不是時(shí)候來詳盡地闡述一種理論，或回答由這些普遍觀點(diǎn)所引出的許多明顯疑問。我不認(rèn)為有什么難以回答的問題，但我現(xiàn)在要做的僅僅是通過一系列線索，來給法律理論的狹窄路徑以及在我看來離它近得危險(xiǎn)

19、的兩個(gè)陷阱提供一些啟示。對(duì)于第一個(gè)陷阱，我已講得足夠多。我希望我的例證已顯示了把道德與法律混為一談無論對(duì)理論還是對(duì)實(shí)踐所產(chǎn)生的危險(xiǎn)，以及法律的語言在我們道路的這邊所設(shè)下的陷阱。對(duì)我自己而言，我經(jīng)常猜測(cè)如果每一個(gè)具有道德含義的詞語都能被完全排除于法律之外，且被用來表達(dá)法律思想的其它詞匯不帶有法律之外的任何色彩，未嘗不是一件好事。我們會(huì)因此而失去相當(dāng)多的歷史陳跡以及從倫理關(guān)聯(lián)中獲得的威嚴(yán)，但通過使自己擺脫不必要的混淆，我們應(yīng)能極大地增加我們思想的清晰度。 法律的界限就談到這里。我想考查的下一個(gè)問題，是決定法律的內(nèi)容與發(fā)展的動(dòng)力。你們可以和霍布斯、邊沁與奧斯丁一樣假定，所有法律均來自于主權(quán)即使第一位

20、闡明法律的人是法官，或你們可以認(rèn)為法律是時(shí)代精神(Zeitgeist)的聲音或者你們喜歡的別的什么。這些對(duì)我現(xiàn)在的目的而言都一樣。即使每一項(xiàng)決定都需要一個(gè)具有專制權(quán)力和反復(fù)無常的帝王之批準(zhǔn)，我們?nèi)匀粦?yīng)該帶著預(yù)測(cè)的視角去發(fā)掘某種秩序，某種理性解釋，以及他所制定的規(guī)則所具有的成長原理。在每一個(gè)體系中，都存在這種有待發(fā)現(xiàn)的解釋和原理。正是相對(duì)于這些，第二個(gè)謬誤進(jìn)來了；我想有必要解釋之。 我所指的謬誤是指這樣一種觀念，即在法律發(fā)展中唯一起作用的力量就是邏輯。確實(shí)，從最廣義的意義上說，這種觀念是對(duì)的。我們想象宇宙所用的假定是，每一種現(xiàn)象與其前因及后果之間都存在一種定量關(guān)系。如果有這么一個(gè)不存在這些定量關(guān)

21、系的現(xiàn)象，那么它就是奇跡。它處于原因與結(jié)果的定律之外，因而超越了我們的思維能力，或至少是一種我們無法推理其因果的東西。我們思考宇宙的條件是它能以理性的方式被思考，或換言之，它的每一個(gè)部分都和其它部分一樣在我們最熟悉的意義上作為原因與結(jié)果。因此在最廣的意義上，法律就和每一件其它事物一樣，確實(shí)是一種邏輯的發(fā)展。我所說的危險(xiǎn)并不是指承認(rèn)統(tǒng)治其它現(xiàn)象的原理也統(tǒng)治著法律，而是指這樣一種觀念，即諸如我們這樣的體制能象數(shù)學(xué)那樣從行為的普遍公理中推演出來。這是各學(xué)派的順其自然的錯(cuò)誤，但并非僅限于它們。我曾經(jīng)聽到一位杰出的法官說，他直到絕對(duì)肯定決定是正確的才會(huì)放手。因此，法院的不同意見常受指責(zé)，好像它僅意味著一

22、方或另一方?jīng)]有把數(shù)字算對(duì)，且如果他們不厭其煩再努力一下的話，一致意見就將不可避免地產(chǎn)生。 這種思考方式是完全自然的。律師的訓(xùn)練主要是邏輯的訓(xùn)練。類比、區(qū)別和推理的過程，乃是他們最熟悉的過程。司法判決的語言也主要是邏輯的語言。且邏輯的方法和形式使每一個(gè)心中對(duì)確定和安寧的那種渴望得到滿足。但確定性一般只是一種幻覺，而安寧并不是人類的歸屬。在邏輯形式的背后，存在著一個(gè)對(duì)彼此競(jìng)爭的立法理由之相對(duì)價(jià)值及重要性的判斷；確實(shí)，它經(jīng)常是一種未經(jīng)表達(dá)的無意識(shí)判斷，但它卻是整個(gè)過程的根基和神經(jīng)。你們可以為任何結(jié)論賦予邏輯形式。你們總是可以在一項(xiàng)合同中隱含一個(gè)條件。但你們?yōu)楹我[含它？這是出于對(duì)社團(tuán)或一個(gè)階級(jí)之實(shí)踐

23、的某種信仰，或出于針對(duì)政策的某種見解，或簡言之，出于你們對(duì)事物的某種不能被精密地定量測(cè)量因而也不能作為確切邏輯結(jié)論之基礎(chǔ)的態(tài)度。這種判斷真象是打仗，能在任何時(shí)候一成不變地實(shí)現(xiàn)決心的手段是不存在的，而一項(xiàng)決定只不過體現(xiàn)了一個(gè)特定團(tuán)體在特定時(shí)間和地點(diǎn)的偏愛而已。我們不理解我們的法律有多大部分可因公眾思維的習(xí)慣發(fā)生了微變而接受重新考慮。沒有哪一項(xiàng)具體主張是不證自明的，不論我們可能如何愿意接受它；即便是赫伯特斯賓塞(Herbert Spencer)先生的“每個(gè)人都有權(quán)做他想做的，只要他不干涉其鄰居的同樣權(quán)利”也不例外。 如果是誠意地提供有關(guān)仆人的信息，為什么陳述即使錯(cuò)誤且有傷害卻仍受到保護(hù)？這是因?yàn)槿?/p>

24、們認(rèn)為，信息獲得自由的提供，要比保護(hù)一個(gè)人免受在其它情形下將構(gòu)成的可訴侵犯更為重要。為什么人有自由建立一個(gè)他知道會(huì)使他鄰居破產(chǎn)的企業(yè)？這是因?yàn)樽杂筛?jìng)爭被認(rèn)為能最好地促進(jìn)公眾利益。顯然，這種關(guān)于相對(duì)重要性的判斷會(huì)隨不同時(shí)代和地域而變化。為什么一個(gè)法官指示陪審團(tuán)，除非出于疏忽，否則雇主對(duì)雇員在雇傭過程中所受的傷害不負(fù)責(zé)任？為什么如果陪審團(tuán)被允許接受案件時(shí)一般都會(huì)站到原告一邊？這是因?yàn)槲覀兎傻膫鹘y(tǒng)政策是把責(zé)任限于下列情形，即一個(gè)審慎的人可能預(yù)見到傷害或至少危險(xiǎn)，而社團(tuán)很大部分人的傾向是讓特定階級(jí)的人保證他們的雇員安全。在最后這段話被寫下來之后，我已看到一個(gè)最著名的勞工組織把這種保險(xiǎn)要求作為其綱領(lǐng)的

25、一部分提了出來。關(guān)于立法政策的問題存在一個(gè)隱蔽的意識(shí)朦朧的戰(zhàn)斗，且如果任何人認(rèn)為這種戰(zhàn)斗能獲得演繹性或一勞永逸的解決，我只能說我認(rèn)為他在理論上是錯(cuò)誤的，并且我肯定他的結(jié)論不會(huì)被實(shí)踐所接受。 確實(shí)，我想關(guān)于此事的理論至今仍有待重新思考，盡管我尚不準(zhǔn)備說如果提出重新思考的話我會(huì)如何決定。我們的民事侵權(quán)法來自舊時(shí)代的孤立與未被歸納的過錯(cuò)、攻擊、誹謗等類似的行為，賠償就落到法律判決它們落下的地方。但我們的法院今天所忙乎的侵權(quán)案件，主要是一些眾所周知的企業(yè)中發(fā)生的事故。它們是鐵路、工廠及其同類所致的人身或財(cái)產(chǎn)損害。對(duì)其責(zé)任先加以衡量，且遲早會(huì)變成由公共支付的價(jià)格。公共機(jī)構(gòu)才真正支付損害賠償，且如果責(zé)任問

26、題被追得足夠遠(yuǎn)，它其實(shí)就是公共機(jī)構(gòu)應(yīng)在多大程度上保證那些服務(wù)提供者的安全才合理的問題。也許有人會(huì)說，陪審團(tuán)在這些案件中站在被告一邊的概率只是一種概率而已；它偶爾會(huì)相當(dāng)任意地中斷補(bǔ)償?shù)恼Ｇ?，而這在原告極為自礙的情形下最可能發(fā)生，因而最好是排除這種概率。另一方面，甚至一個(gè)生命對(duì)社團(tuán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值都是可以被估量的，且人們可以說補(bǔ)償不應(yīng)超過這個(gè)數(shù)額?？梢韵胍姡覀?cè)谀骋惶斓哪硞€(gè)案件中會(huì)發(fā)現(xiàn)自己在更高的層面上，模仿著我們?cè)谝靶U王國的法律(Leges Barbarorum)中看到對(duì)生命和肢體的收費(fèi)價(jià)目。 我認(rèn)為法官們自己也未能適當(dāng)認(rèn)識(shí)到他們對(duì)權(quán)衡考慮社會(huì)利益的責(zé)任。這種責(zé)任是無法避免的，且經(jīng)常宣稱法官應(yīng)避

27、免涉足這類考慮的結(jié)果，只是像我所說的那樣為不清楚并經(jīng)常是無意識(shí)的判決留下余地和基礎(chǔ)。當(dāng)社會(huì)主義一開始被談?wù)摃r(shí)，社團(tuán)中的有閑階級(jí)相當(dāng)恐懼。我懷疑這種恐懼已影響到美國和英國的司法行為，但可以肯定的是，這并不是我所指的判決中的有意識(shí)因素。我想類似的事情使那些不再希望控制立法機(jī)構(gòu)的人把法院當(dāng)作憲法的闡釋者，且有些法院在這些法律文件之外發(fā)現(xiàn)了新的原則；它們可被歸納為接受在50年前流行的經(jīng)濟(jì)理論，并全面禁止一個(gè)由律師組成的法庭認(rèn)為是不對(duì)的東西。我不禁相信，如果對(duì)律師的訓(xùn)練使他們習(xí)慣于更為確定、鮮明地考慮社會(huì)利益問題，并必須以此為他們所制定的規(guī)則提供理由，那么他們有時(shí)會(huì)在他們目前頗為自信的地方感到猶疑，并且

28、他們實(shí)際上對(duì)有爭議且經(jīng)常是激烈爭論的問題采取了立場(chǎng)。 邏輯形式的謬誤就且談到這兒?，F(xiàn)在讓我們考慮法律作為研究主題的現(xiàn)時(shí)狀況及其所趨向的理想狀態(tài)。我們離我所期望到達(dá)的觀點(diǎn)仍然很遠(yuǎn)，現(xiàn)在也沒有人已經(jīng)或能夠到達(dá)。我們只是處于對(duì)理論的價(jià)值進(jìn)行哲學(xué)反思和重新考慮的開端，而絕大部分理論仍然在沒有對(duì)其基礎(chǔ)經(jīng)過任何審慎與有意識(shí)的系統(tǒng)質(zhì)疑的狀況下就被假設(shè)正確。我們法律的發(fā)展已經(jīng)繼續(xù)了近千年，就和植物的發(fā)展一樣，每一代都采取了不可避免的下一步，就和物質(zhì)一樣，簡單地服從自發(fā)成長的規(guī)律。它之所以應(yīng)該如此，乃是完全自然與正當(dāng)?shù)?。模仿是人性的必然，并被杰出的法國作家塔?M.Tarde)在其令人羨慕的著作模仿的法則所描繪

29、。我們之所以做我們所做的絕大多數(shù)事情，只不過是因?yàn)槲覀兊母篙吇蛭覀兊泥従右呀?jīng)做過而已，且我們的大部分思想（要比我們自己所猜想的更多）也是如此。這是一個(gè)良好的理由，因?yàn)槲覀兌虝旱纳荒芙o我們以足夠時(shí)間來獲得一個(gè)更好的理由，但它并不是最好的理由。就因?yàn)槲覀兌急黄纫缘诙值姆绞剑ㄗⅲ褐敢?guī)則并非由遵守的人自己首創(chuàng) 譯注。）信任絕大多數(shù)規(guī)則，且以此作為我們行動(dòng)和思維的基礎(chǔ)，并不表明我們每個(gè)人便不能嘗試在他自己的世界里按照理性的秩序建立某個(gè)角落，或我們所有人便不應(yīng)一起追求把理性帶到它所能到達(dá)的全部領(lǐng)域。的確，對(duì)于法律而言，一個(gè)進(jìn)化論者無疑會(huì)為肯定其社會(huì)理想的普遍有效性感到猶豫不決，對(duì)某項(xiàng)他認(rèn)為應(yīng)成為立法

30、的原則也是如此。如果他能證明它們對(duì)此時(shí)此地是最好的，他就滿足了。他隨時(shí)都可能承認(rèn)他對(duì)宇宙的至善一無所知，甚至對(duì)人間永恒不變的善也幾乎一無所知。盡管如此，如果法律所包含的每一項(xiàng)規(guī)則都能清楚明確地和一個(gè)它所要促進(jìn)的目標(biāo)聯(lián)系起來，且期望達(dá)到這一目標(biāo)的理由能用語言表達(dá)出來，那么法律的體系就將變得更為理性與文明。 在目前許多案例中，如果我們想知道法律的一條規(guī)則為什么采取了它的特殊形式，且如果我們多少想知道它為什么首先會(huì)存在，我們向傳統(tǒng)要答案。我們跟隨它進(jìn)入了編年史，并也許超越它們而來到撒利法蘭克人的習(xí)俗，在過去的某個(gè)地方它可以是在日爾曼的叢林里，或諾曼國王們的需求，或統(tǒng)治階級(jí)的假定，我們?cè)跊]有普遍觀念的

31、指引下去發(fā)現(xiàn)規(guī)則的現(xiàn)實(shí)動(dòng)機(jī)，而它的存在理由至多不過是它被接受且已被人們所習(xí)慣的事實(shí)。在很大程度上，對(duì)法律的理性研究仍然是歷史研究。歷史必須是研究的一部分，因?yàn)闆]有它我們就不能知道規(guī)則的精確范圍，而這種知識(shí)正是我們的職業(yè)。它是理性研究的一部分，因?yàn)樗峭ㄍ_明懷疑主義的第一步，也就是對(duì)這些規(guī)則的價(jià)值進(jìn)行審慎重考的第一步。當(dāng)你把一條龍從籠子里在光天化日下放到平原的時(shí)候，你就能數(shù)數(shù)他的牙齒和爪子，并看看他到底有多大勁兒。但把他放出來只是第一步。下一步是或者殺死他，或馴服他并把他變成一個(gè)有用的動(dòng)物。對(duì)于法律的理性研究，懂得法條的人可能掌握著現(xiàn)在，但掌握未來的人則是統(tǒng)計(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)大師。除了它是在亨利四世

32、的時(shí)代制訂的，一項(xiàng)法律規(guī)則就沒有更好的理由這是令人難以忍受的。而如果制訂這項(xiàng)規(guī)則的理由早已消失，且規(guī)則的繼續(xù)存在只是來自對(duì)過去的盲目模仿，那就更難讓人忍受了。我所想的是所謂的“初始非法侵入”(trespass ab initio)，我曾試圖在一個(gè)最近的麻塞諸賽州案例中解釋這項(xiàng)技術(shù)規(guī)則。 讓我用寥寥數(shù)語舉一個(gè)例子，來說明被法律規(guī)則作為目標(biāo)的社會(huì)目的是如何變得模糊不明，并只獲得部分實(shí)現(xiàn)，原因是這項(xiàng)規(guī)則的形式來自漸進(jìn)的歷史發(fā)展，而未能有意識(shí)并清楚地根據(jù)目的獲得整體更新。我們認(rèn)為防止一人的財(cái)產(chǎn)被另一人挪用是有益的，因此我們把盜竊定為犯罪。無論挪用是如何發(fā)生的是受財(cái)產(chǎn)所有者委托的保管人，還是錯(cuò)誤把它拿走

33、的人，惡果都是一樣的。但帶有弱點(diǎn)的原始法律沒有能超越防止暴力的努力，并很自然地把錯(cuò)拿一種非法侵占作為犯罪定義的一部分?，F(xiàn)代法官們稍稍擴(kuò)充了定義，判定如果做壞事的人通過詭計(jì)或伎倆占得財(cái)產(chǎn)，那么他就構(gòu)成犯罪。這其實(shí)是放棄了非法侵占的要求，且對(duì)于法律的現(xiàn)時(shí)目標(biāo)而言，更邏輯與正確的做法是完全放棄這項(xiàng)要求。然而，這看起來好象太大膽了一些，因而被留給了立法去完成。立法的通過使貪污變成了犯罪。但傳統(tǒng)的力量導(dǎo)致貪污罪被視為和盜竊如此不同，以至直到今天，至少某些轄區(qū)還為小偷保留了一個(gè)滑角，使他們?nèi)绫豢馗鏋楸I竊時(shí)就爭辯說他們應(yīng)被控告為貪污，而如果被控告為貪污就爭辯說他們應(yīng)被控告為盜竊，并據(jù)此逃脫。 比這更基本得多

34、的問題仍然等待我們給一個(gè)比我們父輩們所給的更好的答案。除了盲目猜測(cè)以外，我們還有更好的理由來說明現(xiàn)今形式的刑法做的好事比壞事多么？我并不是要停下來去指刑法使囚犯墮落并使他們進(jìn)一步投入犯罪深淵的效果，也不去提罰款和監(jiān)禁落到罪犯的妻子與孩子身上的負(fù)擔(dān)是否要比他本人更重的問題。我所思考的是更為深遠(yuǎn)的問題：懲罰真的能威懾犯罪嗎？我們是否用了適合的原則來處理罪犯問題？一個(gè)現(xiàn)代大陸刑法學(xué)派用據(jù)說首先由高爾(Gall)建議的公式來打扮自身，宣稱我們必須考慮罪犯而非犯罪。這個(gè)公式并不把我們帶到很遠(yuǎn)，但由此開始的探詢卻第一次基于科學(xué)來回答我的問題。如果典型的罪犯是一個(gè)墮落者，就像響尾蛇要咬人那樣具有死不悔改的生

35、理需要去詐騙或謀殺，那么談?wù)撚媒?jīng)典的監(jiān)禁方法去威懾他就是徒然的。他必須被除掉；他不能被改造或出于其結(jié)構(gòu)性反應(yīng)而受到恐嚇。另一方面，如果犯罪就像正常的人類行為那樣主要是一個(gè)模仿問題，那么懲罰就可被合理預(yù)期能對(duì)保持這種行為不合時(shí)尚有所幫助。對(duì)罪犯的研究已被某些著名科學(xué)家認(rèn)為支持了前一個(gè)假設(shè)。對(duì)不同地區(qū)的犯罪相對(duì)增長的統(tǒng)計(jì)證據(jù)，則被強(qiáng)有力地用來支持后一種觀點(diǎn)；這些地區(qū)包括諸如大城市的擁擠地帶，其中榜樣有最大的機(jī)會(huì)發(fā)揮作用，以及人口不那么稠密的部分，其病毒的傳播也要更慢些。但不論如何，下列觀點(diǎn)具有重要權(quán)威的支持：“罪犯的危險(xiǎn)性而非犯罪的性質(zhì)，構(gòu)成了唯一合理的法律標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)針對(duì)罪犯的不可避免的社會(huì)反應(yīng)。

36、” 我從有關(guān)盜竊的法律說明了對(duì)理性歸納的阻礙；這不僅表現(xiàn)于刑法，而且也表現(xiàn)于法律的其它分支。以民事侵權(quán)法即與合同及其它類似行為所產(chǎn)生的賠償不同的民事責(zé)任為例。這類責(zé)任是否存在任何普遍的理論，抑或它所存在的情形只能被列舉，且每種情形都只能根據(jù)其特殊理由而獲得解釋？后者因下列事實(shí)而容易為人們相信：針對(duì)某些為人熟知的過錯(cuò)類型例如非法侵入或誹謗，訴訟權(quán)利對(duì)每一類都有其特殊的歷史。我認(rèn)為需要發(fā)現(xiàn)一種普遍的理論，只是它基于行為的傾向，而不是什么已被確立與接受的東西。我認(rèn)為如果符合下列條件，法律就把責(zé)任人所造成的現(xiàn)世(temporal)損害視為可訴的：在他所知道的情形下，根據(jù)普通經(jīng)驗(yàn)或根據(jù)他自己的經(jīng)驗(yàn)如果后

37、者超過普通的話，其行為的危險(xiǎn)性是顯然的；除非基于政策的特殊理由，法律拒絕保護(hù)原告或?yàn)楸桓嫣峁┝嘶砻鈾?quán)。（注：法律拒絕保護(hù)原告的一個(gè)例子，是當(dāng)他對(duì)一條有價(jià)值的道路的使用被一個(gè)陌生人中斷；和長期使用而獲得權(quán)利的法定期限相比，他在這條路上的“逆行”（指沒有獲得所有人授權(quán)的占有或使用譯注。）還差一個(gè)星期。一個(gè)星期以后，他就將取得權(quán)利，但現(xiàn)在他只是一個(gè)非法侵入者?；砻鈾?quán)的例子我已經(jīng)給了。最好的例子就是職業(yè)競(jìng)爭作者注。）我認(rèn)為惡意、故意或疏忽通常僅意味著危險(xiǎn)在行為人知道的情形下在或大或小的程度上是顯然的，盡管在某些豁免權(quán)的案例中，惡意可能意味著實(shí)際的惡毒動(dòng)機(jī)，且這類動(dòng)機(jī)的存在可能會(huì)取消對(duì)在知道的前提下中傷

38、對(duì)方之許可，否則基于重要公共利益的這種或那種理由會(huì)授予這類許可。但當(dāng)我在某天向一位非常杰出的英國法官表達(dá)這一觀點(diǎn)時(shí)，他說：“你在討論法律應(yīng)該是什么；但就法律是什么而言，你必須證明一項(xiàng)權(quán)利的存在。除非受制于一項(xiàng)義務(wù)，一個(gè)人并不為他的疏忽負(fù)責(zé)?！比绻覀兊牟顒e不只是文字上的差別，或不只是關(guān)于例外和規(guī)則之間的比例，那么在他看來，一種行為的責(zé)任不能基于該行為一般會(huì)造成現(xiàn)世損害的明顯傾向作為充分理由，而必須基于損害的特殊性質(zhì)，或必須來自在行為傾向之外的某種特殊情形，而對(duì)此普遍解釋并不存在。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，它對(duì)人們非常熟悉，且我敢說它在英國被普遍接受。 原則的依據(jù)在每個(gè)地方都是傳統(tǒng)，這已發(fā)展到如此

39、程度，以至我們甚至處于擴(kuò)大歷史作用的危險(xiǎn)之中。有一天艾姆斯(Ames)教授寫了篇博學(xué)的文章，其中除了別的之外，還證明普通法在契據(jù)訴訟中不承認(rèn)把欺詐作為辯護(hù)理由，且這種觀點(diǎn)的道德說服力在于那種辯護(hù)的個(gè)人特性來自于其衡平法淵源。但如果就如我所說的，所有契約都是形式的，那么區(qū)別就不僅是歷史的，而且也是理論的：它是阻止合同成立的形式缺陷和錯(cuò)誤動(dòng)機(jī)之間的區(qū)別；后者顯然不能在任何體系內(nèi)被考慮為我們所說的理性動(dòng)機(jī)，除了針對(duì)這個(gè)暗中具有那些動(dòng)機(jī)的人。這并不局限于契據(jù)，而是具有普遍應(yīng)用。我應(yīng)再加一句，我并不認(rèn)為 艾姆斯先生會(huì)不同意我的建議。 然而，如果我們考慮合同法，我們發(fā)現(xiàn)它充滿著歷史。債務(wù)(debt)、契約

40、(convenant)和違約賠償訴訟(assumpsit)之間的區(qū)別，都只是歷史的產(chǎn)物而已。有關(guān)思慮(consideration)的理論也只是歷史的產(chǎn)物。給予封印的效力只有歷史才能解釋。思慮只是一種形式而已。它是有用的形式嗎？如果是，為什么它沒有被要求出現(xiàn)在所有的合同中？封印也只是一種形式，且正在必須給予思慮的文件與約定中消失有沒有封印都一樣。為什么任何只是出于歷史原因的區(qū)別應(yīng)被允許去影響商人的權(quán)利和義務(wù)？ 自從我寫了這篇論文之后，我遇到了一個(gè)很好的例子來說明傳統(tǒng)不僅壓倒理性的政策，而且在壓倒之前傳統(tǒng)規(guī)則先遭到誤解，并被賦予一個(gè)新的比它原來有意義的時(shí)候更廣的范圍。這就是在英國已確立的法律，即如

41、果當(dāng)事人一方對(duì)書面合同進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改動(dòng)，那么法院將以對(duì)他不利的方式回避合同。這項(xiàng)理論違背了法律的普遍傾向。我們并不對(duì)陪審團(tuán)說，如果一個(gè)人對(duì)某一件具體的事情撒謊，那么他就被假定對(duì)所有的事情都撒謊。即使一個(gè)人試圖欺詐，似乎也沒有充分理由以阻止他去證明真實(shí)情況。類似性質(zhì)的反對(duì)理由一般只影響到證據(jù)的分量大小，而不是它是否可被接受。另外，這項(xiàng)規(guī)則和欺詐無關(guān)，且并不僅局限于證據(jù)。不僅你不能再利用這份文件，而且合同就到此為止了。這意味著什么？書面合同的存在取決于要約人和受約人之間交流了書面表達(dá)之事實(shí)，而非那些表達(dá)的繼續(xù)存在。但在債券案例中，初始觀念與此不同。契約和憑證是不可分離的。如果一個(gè)陌生人摧毀了它，或

42、撕掉了封印，或改動(dòng)了它，那么債權(quán)人不論如何無錯(cuò)也不能獲得補(bǔ)償，因?yàn)楸桓娴钠髽I(yè)即經(jīng)他蓋印的現(xiàn)實(shí)有形的債券不能被復(fù)制成可以約束他的形式。大約一百年前，肯揚(yáng)(Kenyon)大法官嘗試對(duì)傳統(tǒng)施展他的理性，就象他有時(shí)對(duì)法律所造成的損害那樣；既然不理解傳統(tǒng)，他說他看不到任何理由為什么適用于債券的不應(yīng)也適用于其它合同。他的那項(xiàng)決定碰巧是對(duì)的，因?yàn)樗婕暗狡谄?(promissory note)，對(duì)此普通法再次認(rèn)為合同和它被寫在上面的那張紙不可分離；但他的推理卻是普遍的，并很快被擴(kuò)展到其它書面合同，且形形色色的荒謬與虛假的政策理由被發(fā)明出來說明擴(kuò)大化的規(guī)則。 我相信沒有人會(huì)把我所說的理解為對(duì)法律的不恭，因?yàn)槲?/p>

43、如此自由地批評(píng)它。我崇拜法律，尤其是我們的法律體系，因?yàn)樗侨祟愃枷胱铨嫶蟮漠a(chǎn)物之一。沒有人比我更知道無數(shù)偉大的才識(shí)之士獻(xiàn)身于某些補(bǔ)充或改進(jìn)，其中最偉大的和巨大的整體相比也顯得微不足道。它對(duì)獲得尊重的最終權(quán)利在于它的存在，在于它不是一個(gè)黑格爾的夢(mèng)，而是人們生活的一部分。但一個(gè)人甚至可以批評(píng)他尊敬的東西。法律是一項(xiàng)我為之獻(xiàn)身的職業(yè)，且假如我沒有按照我要改進(jìn)它的謊言去做，假如當(dāng)我察覺到在我看來是它的未來理想的時(shí)候，我因躊躇不決而未能指出它并全心向它推進(jìn)，那么我所表現(xiàn)的就算不上獻(xiàn)身了。 也許我已說得足夠多，以表明歷史研究在理智的法律研究中必然發(fā)揮的作用，就像它今天這樣。在哈佛和劍橋的教學(xué)中，不存在它

44、被低估的危險(xiǎn)。這里的畢奇羅 (Bigelow)先生和那里的艾姆斯與賽爾(Thayer)先生已做出不會(huì)被遺忘的重要貢獻(xiàn)，且在英國，弗里德利克波洛克(Frederick Pollock)爵士和梅特蘭(Maitland)先生對(duì)早期英國法律史的近作，使這一主題帶上了幾乎欺人的魅力。我們必須警惕好古主義的陷阱，且必須記住，對(duì)我們的目的而言，我們對(duì)過去的興趣只是它照耀現(xiàn)代的光芒。我盼望著有一天歷史對(duì)于解釋教條所發(fā)揮的作用變得很小，且我們應(yīng)把我們的能量花在探索要尋求實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)以及期望實(shí)現(xiàn)它們的理由，而非別出心裁的研究。在我看來，作為向這個(gè)目標(biāo)努力的一步，每個(gè)律師都必須知道些經(jīng)濟(jì)學(xué)。目前政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律學(xué)派之

45、間的分離，在我看來是多少哲學(xué)研究的進(jìn)展尚待作出的證據(jù)。在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的目前狀態(tài)，我們的確在一個(gè)更大的規(guī)模上再次回到歷史，但在那里我們被要求考慮并權(quán)衡立法的目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)它們的手段及其成本。我們學(xué)到了我們必須放棄別的什么才能得到任何東西，且我們被教導(dǎo)去比較我們所贏得的利益和我們所失去的其它利益，并在我們作選擇時(shí)知道我們究竟在做什么。 還有另一類研究，其價(jià)值有時(shí)被思想現(xiàn)實(shí)的人低估了；我想為這類研究說些好話，盡管我認(rèn)為挺多相當(dāng)蹩腳的東西也用了那個(gè)名詞。我指的是被稱為法理學(xué) (jurisprudence)的研究。按照我的觀點(diǎn)，法理學(xué)就是法律中最普遍化的部分。把一個(gè)案例歸結(jié)為一條規(guī)則的每一項(xiàng)努力都是法理學(xué)的努

46、力，盡管在英語中使用的名字被限于最廣泛的規(guī)則和最基本的概念。一個(gè)偉大律師的標(biāo)志就是他能看到最廣泛規(guī)則的應(yīng)用。有一個(gè)關(guān)于弗芒特州治安法官(justice of peace)的故事；一個(gè)農(nóng)民向他起訴另一個(gè)農(nóng)民損壞了他的攪乳器。這位法官考慮了一陣子，然后說他查遍了所有的成文法，就是不能發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)攪乳器的條文，因而判決被告勝訴。同樣的思想狀態(tài)也表現(xiàn)于我們所有平庸的摘要(digest)和教材。合同或民事侵權(quán)的基本規(guī)則之運(yùn)用被隱藏在“鐵路”或“電報(bào)”等條目之下，或進(jìn)入諸如“運(yùn)輸”或“證券”(Equity)等歷史分支的臃腫論著，或收集于一個(gè)像“商貿(mào)法”這樣被認(rèn)為可能對(duì)務(wù)實(shí)頭腦有吸引力的任意標(biāo)題。如果一個(gè)人

47、進(jìn)入法律領(lǐng)域，那么做這一領(lǐng)域的能手是有好處的，而做它的能手意味著能看透所有惹人注目的事件，并識(shí)別預(yù)測(cè)的真正基礎(chǔ)。因此，對(duì)你的法律、權(quán)利、義務(wù)、惡意、故意、疏忽、所有權(quán)、占有等等是什么意思有一個(gè)清楚的概念，乃是件好事。我想到了那些在我看來最高法院栽了跟頭的案件，原因就在于它們對(duì)這些中的某些主題并沒有一個(gè)清楚的概念。我已經(jīng)說明了它們的重要性。如果希望得到更深入的例證，那就通過閱讀詹姆斯斯蒂芬(James Stephen)爵士的刑法后面對(duì)占有這一主題的附錄去發(fā)現(xiàn)它，然后轉(zhuǎn)到波洛克與懷特(Wright)的啟人心智的合著。詹姆斯斯蒂芬爵士并不是那些分析法律概念的企圖受到了迷惑的唯一作者；迷惑的原因是他們

48、力爭獲得那種無用的一切體系的精華，而不是準(zhǔn)確剖析其中的一個(gè)。奧斯丁(Austin)的問題在于他不知道足夠的英國法。但掌握奧斯丁和他的前輩霍布斯與邊沁以及他杰出的后繼者霍蘭德(Holland)與波洛克的學(xué)說，仍有實(shí)際收益。弗里德利克波洛克爵士最近的小書點(diǎn)染著標(biāo)志他所有著述的精當(dāng)，并完全沒有羅馬模式的使人誤入歧途的影響。 年長的對(duì)年輕人的建議很容易就成為像一百本最佳書目那樣不實(shí)在的東西。至少在我的年代，我也分擔(dān)了部分這類建議，并在不現(xiàn)實(shí)的高處我設(shè)置了學(xué)習(xí)羅馬法的建議。我假定這類建議要比收集幾條拉丁文格言來裝飾對(duì)話意味著更多這是科克大法官對(duì)布萊克頓(Bracton)所提建議之目的。假如這就是全部所想

49、要的，那么古代法理綜述在一小時(shí)就能讀完了。我假定，如果學(xué)習(xí)羅馬法是有用的，那么只有把它作為一個(gè)運(yùn)作的體系來學(xué)習(xí)才是有用的。這意味著掌握一套比我們自己的更為困難且被理解得更少的技術(shù)規(guī)則，并研究羅馬法必須獲得比我們自己的法律更需要解釋的另一段歷史進(jìn)程。如果有人懷疑我，就讓他讀一讀凱勒 (Keller)有關(guān)執(zhí)政官法令的論著羅馬民事程序及其訴訟，繆爾海德(Muirhead)最有意思的羅馬私法的歷史導(dǎo)論，并為了給他盡可能好的機(jī)會(huì)，索姆(Sohm)令人羨慕的法理概要。不，對(duì)你的主題獲得一個(gè)開明觀點(diǎn)的方法，并不是去閱讀別的什么，而是鉆到這個(gè)主題本身的最底層。這么做的手段首先是通過法理學(xué)的幫助把現(xiàn)存的教條體系

50、跟蹤到最高程度的概括；然后從歷史中發(fā)現(xiàn)它如何變成現(xiàn)在這樣；最后，盡你的可能去考慮這些規(guī)則所尋求實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)、這些目標(biāo)之所以被期望的理由、為實(shí)現(xiàn)它們必須放棄什么以及它們相對(duì)于代價(jià)而言是否值得。 尤其是對(duì)研究的最后這個(gè)分支，我們所有的法律理論是太少而不是太多了。當(dāng)我在談?wù)摎v史的時(shí)候，我提到過盜竊這個(gè)例子，來證明法律如何因未能體現(xiàn)于一種能實(shí)現(xiàn)其明確目標(biāo)的清楚形式而受損。在那個(gè)例子中，問題在于來自過去的形式繼續(xù)存在，而當(dāng)時(shí)所接受的是一個(gè)更有限的目的。讓我現(xiàn)在舉一個(gè)例子，通過一條就我所知從來沒有以任何適當(dāng)?shù)姆绞奖唤忉尰蛲评淼囊?guī)則，來證明理解法律理由對(duì)決定實(shí)際案件的現(xiàn)實(shí)重要性。我指的是有關(guān)訴訟時(shí)效的立法和因長期占用而獲權(quán) (prescription)的法律。這類規(guī)則的目標(biāo)是顯然的，但究竟有什么理由就因時(shí)間的流逝而剝奪人的權(quán)利就其本身而言純粹是一種惡？有時(shí)提到的理由是證據(jù)的喪失，但這是次要的事情。有時(shí)是因?yàn)閷?duì)和平的向往，但為什么和平在20年以后就比