1、第一章 商法導(dǎo)論,本章內(nèi)容結(jié)構(gòu)：,分為四節(jié)： 第一節(jié) 商法概述 第二節(jié) 商法的歷史發(fā)展 第三節(jié) 商法的基本特點(diǎn)與原則 第四節(jié) 民商合一的理論基礎(chǔ) * 討論：商法的地位(與民法的關(guān)系),【推薦論文】,1. 趙旭東：商法的困惑與思考，載政法論壇2002年第1期； 2. 史際春、陳岳琴：論商法，載中國法學(xué)2001年第4期； 3. 錢玉林：商法的價值、功能及其定位- 兼與史際春、陳岳琴商榷，載中國法學(xué)2001年第5期； 4. 任爾昕：商法的語義、性質(zhì)及功能，載蘭州大學(xué)學(xué)報2002年第2期。 5.趙新華：世紀(jì)之交民商法學(xué)研究的五年回顧與展望，載法制與社會發(fā)展2001年第1期。 6.王保樹:超越民商合一與

2、民商分立，載法學(xué)研究2005年第1期。,7.李康寧：論民法與商法的理性品格，載理論與現(xiàn)代化2003年第1期。 8.趙萬一：論民商法價值取向的異同及其對我國民商法立法的影響，載法學(xué)論壇2003年第18卷第6期。 9.石少俠：我國應(yīng)實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立兼論我國的商事立法模式，載法制與社會發(fā)展2003年第5期。 10.徐學(xué)鹿：以科學(xué)發(fā)展觀思考商法、民法的關(guān)系，載甘肅社會科學(xué)2005年第4期。 11.徐學(xué)鹿：論我國商法的現(xiàn)代化，載山東法學(xué)1999年第2期。 12.范健：略論商法的時代價值，載南京大學(xué)學(xué)報2002年第3期。 13.余能斌：我國“民商合一”立法借鑒的新選擇由俄羅斯民法典引出的思考，載

3、當(dāng)代法學(xué)2006年第1期。,第一節(jié) 商法概述,本節(jié)要解決五個問題： 一、商的概念 二、商法的概念 三、商法的分類 四、商法的調(diào)整對象商事關(guān)系 五、商法與其他部門法的關(guān)系,一、商的概念,一般常識的“商”或“商事”是一極為含混的用語，它依不同社會條件和歷史條件而有不同的內(nèi)容，源于羅馬法。 經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的“商”：介于農(nóng)業(yè)、工業(yè)等生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間，直接媒介財貨交易、調(diào)劑供需，而從中獲取利潤之行為。不包括物質(zhì)財富的生產(chǎn)活動。 法律意義上的“商”或“商事”：指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。,商事的范圍,臺灣張國鍵商事法論： 1. 第一種商，也為 “固有商”，是指直接媒介財貨交易的行為以及傳統(tǒng)上被納入基本

4、商事活動的行為。（流通領(lǐng)域） 2. 第二種商，也稱 “輔助商”，是指間接媒介商品交易的營業(yè)活動。（商事中介，如代理等） 3. 第三種商，是指雖然不具有直接或間接媒介商品交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有著密切的聯(lián)系或者為其營業(yè)提供商業(yè)條件的營業(yè)活動。（金融和生產(chǎn)領(lǐng)域） 4. 第四種商，是指僅與輔助商或者第三種商有一定聯(lián)系的營業(yè)。（服務(wù)業(yè)）,結(jié)論：,在法學(xué)上判斷商的標(biāo)準(zhǔn)有兩個方面： 第一，經(jīng)營。經(jīng)營有兩個要素，一是看是否以營利為目的；二是看是否是營業(yè)行為。 所謂商或者商事，是指一切以營利為目的的營業(yè)活動的總稱。 第二，商事登記?？椿顒又黧w是否具有法律所賦予的資格和能力。,二、商法的概

5、念,（一）英美法系的商法概念Commercial Law、Business Law、Mercantile Law、Law Merchant 概括性稱謂，不指獨(dú)立的法律部門或?qū)嶓w （二）大陸法系的商法概念 有法典，但并未在法典中給商法下定義。 （三）我國商法的概念 應(yīng)當(dāng)是規(guī)范市場主體和市場行為的法律規(guī)范的總稱。,商法的界定 客觀意義的商法 站在法律行為的角度來界定商法，是指商法以商行為為中心來構(gòu)造商法典，認(rèn)為商法調(diào)整的是各種商行為，商法實(shí)際上是商行為法。 主觀意義的商法 站在權(quán)利主體的角度來界定商法，是指以商人為中心來構(gòu)造商法典，認(rèn)為商法并非是調(diào)整商行為的法律，而是調(diào)整商人地位的法律，商法實(shí)際上

6、是商人法。 折中意義的商法 純粹客觀意義上的和主觀意義上的商法從來就不曾真正存在過。商法實(shí)際上既要對商人的地位作出規(guī)范和調(diào)整，也要對商行為的種類和效力作出調(diào)整。, 古代商法 中世紀(jì)商法 近代商法 現(xiàn)代商法 大陸法系商法 英美法系商法 形式意義上的商法 實(shí)質(zhì)意義上的商法 廣義商法 狹義商法 商事主體法 商事行為法,三、商法的分類,四、商法的調(diào)整對象商事關(guān)系,商事關(guān)系是指因從事營業(yè)行為所引起的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及與此相聯(lián)系的社會關(guān)系的總和。在商法領(lǐng)域中，商事關(guān)系主要體現(xiàn)為商主體制度和商行為制度。 商事關(guān)系的特點(diǎn)： 1、是發(fā)生在平等商事主體之間的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 2、是商事主體基于營利動機(jī)而建立的。,五、

7、商法與其他部門法的關(guān)系,（一）商法與民法的關(guān)系 （二）商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 （三）商法與勞動法的關(guān)系 （四）商法與刑法的關(guān)系 （五）商法與國際法的關(guān)系,第二節(jié) 商法的歷史發(fā)展,本節(jié)包括四個主要問題： 一、商法的起源 歐洲中世紀(jì)的商法 二、近代商法的形成 三、現(xiàn)代商法的發(fā)展 四、商法產(chǎn)生的原因及現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢,“商法的形成實(shí)質(zhì)上來自于實(shí)踐，它們的系統(tǒng)化過程不是由于民法學(xué)者的傳播，而是由于其推行者的努力。” 法丹尼斯特倫 哪里有貿(mào)易，哪里就有法律。 拉丁格言,一、古代商法,指中世紀(jì)以前的商法，沒有形成成文的商法典，也沒有專門的商法規(guī)范。有關(guān)的商事規(guī)定散見于民法、刑法、行政法等法律中。,二、中世紀(jì)

8、的商法 （公元11世紀(jì)公元16世紀(jì)）,商法最初的形式是商人習(xí)慣法。 商人習(xí)慣法的特點(diǎn)： 1.奉行屬人主義原則，其大部分規(guī)則僅適用于商人之間。這一原則的實(shí)踐成為后來商身份法的立法基礎(chǔ)。 2.其內(nèi)容體現(xiàn)了現(xiàn)代商法的一些重要原則和制度，內(nèi)容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活動，反映了商事活動的營利性、迅捷性和保護(hù)交易安全的要求。 3.商人習(xí)慣法實(shí)質(zhì)上是不同地域、不同商人團(tuán)體的各類不成文商事規(guī)則的總稱。帶有一定的國際性。 * 商法最早起源于大陸法系國家。,中世紀(jì)商法的特點(diǎn),商法作為獨(dú)立法律部門而存在 商法屬于商人職業(yè)法 商法淵源主要表現(xiàn)為商事制定法和商事慣例法 商法既表現(xiàn)為國內(nèi)法，亦表現(xiàn)為國際法,三

9、、近代商法,歐洲大陸各國早期的商事成文法實(shí)際上僅僅是對中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn)，這使得這一時期的商事成文法打上了深刻的商人法或?qū)偃朔ǖ睦佑　?客觀地講，近代歐洲的商事立法是從商人習(xí)慣法向現(xiàn)代商法典轉(zhuǎn)變過程中一個具有重要作用的階段。 最初的商事成文法在當(dāng)時的歷史條件下是具有社會進(jìn)步意義的，它們對現(xiàn)代商法的形成所起的作用也是毋庸置疑的。,近代商法的特點(diǎn),近代商法的國內(nèi)性 近代商法的非慣例性 近代商法的非統(tǒng)一性 近代商法的變動性 近代商法的私法性,四、現(xiàn)代商法,1. 法國 1807年法國商法典。 * 這部法典的意義在于： 第一，它是世界上第一部商法典，是近代商法的典范。 第二，它開創(chuàng)了民商分立的立法先

10、例，隨后許多國家陸續(xù)跟進(jìn)。 第三，這部法典對兩個敕令的重大修改是將商人法改為商行為法，即以商行為觀念作為立法基礎(chǔ)，確立了商事立法的客觀主義原則，形成了法國法系商法，反映了資產(chǎn)階級消除身份等級觀念的思想。,我的光榮不在于打勝了四十幾個戰(zhàn)役，滑鐵盧會摧毀那么多的勝利 但不會被任何東西摧毀的，會永遠(yuǎn)存在的，是我的民法典。,2.德國 1861年，普通商法典（舊商法），是采用法國立法例，即客觀主義原則。 1897年，德國商法典（新商法）。 德國新商法與舊商法有本質(zhì)區(qū)別，同樣也區(qū)別于法國商法。不同之處在于它采用主觀主義原則，以商人觀念為基礎(chǔ)，這和法國商法采用客觀主義原則，以商行為觀念為基礎(chǔ)是不同的。因此開

11、創(chuàng)了德國商法法系。,3.日本 1890年舊商法典，請德國人赫爾曼洛斯萊爾（Herrmann Rosler）仿法國商法起草，但其內(nèi)容主要屬于德國商法法系。 1899年新商法典，其體系和內(nèi)容都與德國商法典相同，屬于德國商法法系。,4.英國和美國 英美法系商法的特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英國法，它開始是以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源，這是和大陸法的主要區(qū)別。到19世紀(jì)中葉后，一批商事成文法相繼在英國誕生。 美國法律在傳統(tǒng)上承襲了英國法律，采用習(xí)慣法和判例法。 1952年美國統(tǒng)一商法典。,5.中國 中國近代的商事法不是由古代封建社會發(fā)展而來的，而是近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的

12、產(chǎn)物。 清政府：1904年公司律、商人通律，1906年破產(chǎn)律，1908年大清商律草案。 民國政府：中華民國商律、公司條例商人通例等。 從歷史角度來看，德國商法對中國商法的影響最大，我國商法因此屬于大陸法系的立法體例。,現(xiàn)代商法的特點(diǎn),商法的私法性及其限制 商法的國內(nèi)性與國際性 商法的實(shí)體性與程序性 商法的組織性與行為性 商法的穩(wěn)定性與變動性 商法的倫理性與技術(shù)性,五、商法產(chǎn)生的原因及現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢,（一）商法產(chǎn)生的原因 1、是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求（經(jīng)濟(jì)） 2、是國家推行重商主義政策的結(jié)果（政治） （二）現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢 1、動態(tài)化的趨向 2、大陸法系和英美法系的相互滲透 3、國際

13、化與統(tǒng)一的趨向,學(xué)界觀點(diǎn)：現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢,商主體從商自然人向企業(yè)的變遷 商法體系和制度的不斷更新 頻繁修訂商法典，以適應(yīng)社會變遷。 大量制定商事單行法，以滿足經(jīng)濟(jì)生活需求。 大陸法系與英美法系商法的相互滲透 商法的國際化和統(tǒng)一化 商法基本理念的社會化趨勢,第三節(jié) 商法的基本特點(diǎn)與原則,一、商法的基本特點(diǎn) 1、商法兼具公法和私法的特性，是公、私法結(jié)合的法，但其本質(zhì)仍為私法 2、商法以促進(jìn)和保護(hù)商事交易中的利益實(shí)現(xiàn)為主旨，具有營利性 3、商法適應(yīng)商事交易現(xiàn)代化、科技化的要求，具有較強(qiáng)的技術(shù)性 4、商法適應(yīng)商事交易國際化的要求，具有國際性 5、組織法與行為法相結(jié)合,它山之石：商法的特征,1.兼容

14、性。 商法是私法，卻兼有公法的性質(zhì)。 德國商法學(xué)家 德恩（Dahn）說： 商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴(yán)格的。 2.技術(shù)性。 商法規(guī)范具有技術(shù)性，而民法規(guī)范具有倫理性。 3.營利性。 商法調(diào)整行為具有營利性。 4.國際性。 所謂國際性，是指商法規(guī)范在國際范圍趨于統(tǒng)一。 5.發(fā)展性。,二、商法的原則,研究商法基本原則的前提： 第一，現(xiàn)代商法是以現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)為背景的。 第二，商法是民法的特別法。 第三，對待商法的基本原則問題要多一些“人文關(guān)懷”。,1、依法自由行使權(quán)利原則 2、商事主體意思自治原則 3、誠實(shí)信用原則 4、合法原則 5、尊重公共利益、公序良俗原則 6、鼓勵交易原則 7、保

15、障交易便捷原則 8、維護(hù)交易安全原則,誠實(shí)信用原則,徐學(xué)鹿：商法中之誠實(shí)信用原則研究（載于法學(xué)評論2002年第3期） 他認(rèn)為，民法中的誠實(shí)信用原則和商法中的誠實(shí)信用原則是不同的，民法中固然存在誠實(shí)信用原則，但是，誠實(shí)信用原則只有在商法中才能將其作用發(fā)揮到極致。,安全至上兼顧效率原則,1.效率與效益 短期消滅時效主義、交易定型化規(guī)則 2.安全原則 維護(hù)交易安全原則 （政府干預(yù)主義、公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等） 3.安全至上,效益至上兼顧公平原則 1.公平原則 徐國棟教授在民法基本原則解釋成文法局限性之克服（1992年政法版）一書中講到： “公平是民商法的精神，盡管民商法的各種規(guī)定千頭萬緒

16、，復(fù)雜萬端，如果要對其一言以蔽之的說明，必須用得著公平二字。舍卻公平，民商法將不成其為民商法?！?2.效益原則 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，如何使資源的利用達(dá)到最大化，不僅是經(jīng)濟(jì)學(xué)的目標(biāo)，也是法學(xué)的目標(biāo)。 民商法作為私法，也必然以追求效益為價值取向。,3.效益至上，兼顧公平 當(dāng)公平和效益原則發(fā)生沖突時，哪個更為重要？ 商法和民法的價值取向有所不同。民法最基本的價值取向是公平，強(qiáng)調(diào)公平至上。商法最基本的價值取向是效益，強(qiáng)調(diào)的是效益至上。 效益至上的原因： 第一，經(jīng)濟(jì)原因-市場經(jīng)濟(jì)。 第二，法律原因-商法規(guī)范的技術(shù)性。,總結(jié)：商法基本原則,（一）營業(yè)自由原則 商事結(jié)社自由、投資自由、商事組織內(nèi)部經(jīng)營管理自由

17、、開業(yè)自由和歇業(yè)自由 （二）商主體法定原則 商主體類型法定、內(nèi)容法定、公示法定 （三）商主體維持原則 商主體資本確保規(guī)則、避免企業(yè)解體規(guī)則、實(shí)行有限責(zé)任制度、風(fēng)險分散規(guī)則 （四）保障商事交易便捷、迅速原則 商事交易定型化、短期時效、簡易免責(zé)規(guī)定、權(quán)利證券化 （五）維護(hù)交易安全原則 強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義,第四節(jié) 民商合一的理論基礎(chǔ),一、民商分立與民商合一的歷史沿革 二、民商合一與民商分立的主要觀點(diǎn) 三、對民商合一與民商分立觀點(diǎn)的評析 四、構(gòu)建和諧的民商合一法律體系,補(bǔ)充：民商合一的學(xué)術(shù)爭論,民商合一的支持理由 1、沿革之原因 2、社會進(jìn)步之原因 3、世界交流發(fā)展之原因 4、

18、各國立法趨勢之原因 5、人民平等觀之原因 6、難以確定民商二典區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之原因 7、法典編纂體例之原因 8、民商法典關(guān)系之原因,對八條理由的逐條批駁 1、基于沿革之理由 2、進(jìn)步速度本有不同 3、商法自身務(wù)求國際大同之趨勢 4、立法趨勢絕非合一之途 5、商法另立，無損法律上之平等觀 6、事物界限模糊萬物莫非如此 7、商法可有其獨(dú)特體系 8、困難在所難免，與是否將民商合一并無干系,*啟示：,1. 發(fā)展的起點(diǎn)-法的移植問題 2. 發(fā)展的方向-商法典？ 商法的立法體例問題： 民商合一還是民商分立？,補(bǔ)充 ：,謝懷軾教授：（外國民商法精要，法律出版社，2002年11月版）持有不同的觀點(diǎn)： 其一認(rèn)為：民法

19、是資本主義社會產(chǎn)生的，是市民社會的法，是自由、平等關(guān)系的法，奴隸社會和封建社會都不存在民法，封建社會及其以前的法都是等級的法、身份的法，因此都是公法。 其二認(rèn)為：商法的內(nèi)容產(chǎn)生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，產(chǎn)生于封建社會末期， 是從封建制度內(nèi)逐漸形成的，它與原來的民法根本沒有關(guān)系。從歷史沿革上看，民商分立完全是歷史的原因而不是理論的原因形成的。,【觀點(diǎn)交流】,一、對部門法的劃分問題如何認(rèn)識？ 二、對世界各國商法的差異性和發(fā)展趨勢如何認(rèn)識？,視角的差異,補(bǔ)充：商法的體系和表現(xiàn)形式,一、商法的體系的特點(diǎn) 1.在地域上看，存在差異性。 兩大法系不同，同一法系各國也不一致。 大陸法系稱為“co

20、mmercial law” 英美法系稱為“business law” “Uniform Commercial Code” 2.在時間上看，具有發(fā)展性。 現(xiàn)代商法較之傳統(tǒng)商法有很大的發(fā)展，其體系具有開放性的特點(diǎn)。 3.在趨勢上看，具有趨同性。 由于世界經(jīng)濟(jì)的一體化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，大陸法系商法和英美法系商法的體系也正在趨于融合，差異越來越小。,二、商法的形式,我國商法的形式主要包括： 1.法律 2.行政法規(guī)和地方性法規(guī) 3.國際條約和國際慣例 4.立法與司法解釋 5.商事自治規(guī)則 英美法的商事判例和商法學(xué)說,【本章小結(jié)】, 本章地位：統(tǒng)領(lǐng) 研究角度：宏觀 學(xué)習(xí)線索： 1. 時間：商法的過去、現(xiàn)在與未來 2. 空間：比較大陸法系和英美法系 3. 學(xué)科：商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 * 商法的獨(dú)立性、私法本質(zhì)與立法體例,第二章 外國商事法律制度概況,本章內(nèi)容結(jié)構(gòu),本章分為六節(jié): 第一節(jié) 美國商事法律制度 第二節(jié) 英國商事法律制度 第三節(jié) 加拿大商事法律制度 第四節(jié) 德國商事法律制度 第五節(jié)