1、第七章 債的債權(quán)擔(dān)保,第一節(jié) 債的擔(dān)保的意義、性質(zhì)和類型,一、債的擔(dān)保的意義 債的擔(dān)保，是當(dāng)事人為了確保債 權(quán)實(shí)現(xiàn)，依約定或法定特別設(shè)定的保 障措施。 說明如下：,（一）債的擔(dān)保，是當(dāng)事人為債 權(quán)實(shí)現(xiàn)所設(shè)定的保障措施 （二）債的擔(dān)保，兼指?jìng)鶛?quán)的擔(dān) 保和債務(wù)的擔(dān)保 （三）債的擔(dān)保分為物權(quán)性擔(dān)保 和債權(quán)性擔(dān)保，由當(dāng)事人依約或依法 設(shè)定,（四）債的擔(dān)保是為債權(quán)提供的 特別擔(dān)保 債的擔(dān)保，有兩種類型。 1.一般擔(dān)保。 即無須特別設(shè)定、伴隨債的成立 自動(dòng)發(fā)生、以債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行 的擔(dān)保。,2.特別擔(dān)保。 即當(dāng)事人特別設(shè)定，以債務(wù)人的 特定財(cái)產(chǎn)或者由第三人以其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行 的擔(dān)保。 前者如債務(wù)人抵押、交付

2、定金， 后者如第三人為債務(wù)人利益而抵押， 或者同債權(quán)人訂立保證合同。,債權(quán)由物權(quán)擔(dān)保的，稱為“有擔(dān) 保債權(quán)”。債權(quán)人就擔(dān)保物享有優(yōu)先 受償權(quán)，擔(dān)保物的價(jià)值額不能滿足債 權(quán)的，還可主張一般擔(dān)保，對(duì)擔(dān)保物 之外的財(cái)產(chǎn)主張清償。 債權(quán)擔(dān)保包括保證擔(dān)保和定金擔(dān) 保。,二、類型 （一）物的擔(dān)保、人的擔(dān)保、金 錢擔(dān)保 1.物的擔(dān)保。 以債務(wù)人或第三人的特定物作為 擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。主要有抵押、質(zhì)押、留置 三種形式。,2.人的擔(dān)保。 即第三人同債權(quán)人訂立“保證合 同”，擔(dān)保債務(wù)履行、債權(quán)實(shí)現(xiàn)。 通常叫做“人?！薄?3.金錢擔(dān)保。 當(dāng)事人向?qū)Ψ教峁┮欢ń疱X，擔(dān) 保其債務(wù)的履行。通稱“定金擔(dān)?！薄?（二）法定擔(dān)保和約定

3、擔(dān)保,（二）法定擔(dān)保和約定擔(dān)保 1.法定擔(dān)保。 即依法律規(guī)定成立的擔(dān)保。 特點(diǎn)：（1）須充分法定條件才 可成立，無須當(dāng)事人約定。（2）根 據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生效力。留置權(quán)是其 典型。,2.約定擔(dān)保。 即當(dāng)事人以約定所設(shè)定的擔(dān)保。 特點(diǎn)：（1）當(dāng)事人以合同約定。 （2）按照合同發(fā)生法律效力。 如抵 押、質(zhì)押、保證、定金等因合同發(fā)生 的擔(dān)保。 （三）普通法上的擔(dān)保和特別法,上的擔(dān)保 1.普通法上的擔(dān)保。 即民事普通法所規(guī)定的適用于普 通債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的擔(dān)保。 其特點(diǎn)是： （1）由民事普通法規(guī)定。民 法通則、物權(quán)法、擔(dān)保法,和合同法所規(guī)定的抵押、質(zhì)押、 留置、保證、定金、所有權(quán)保留、建 設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受

4、償權(quán)等，屬于此類 擔(dān)保。 （2）適用于普通債權(quán)、債務(wù)關(guān) 系。民事特別法另有規(guī)定的，優(yōu)先適 用其規(guī)定。例如擔(dān)保法第95條規(guī),定，海商法等法律對(duì)擔(dān)保有特別規(guī)定 的，依照其規(guī)定。 （四）本擔(dān)保和反擔(dān)保 本擔(dān)保是為擔(dān)保主債實(shí)現(xiàn)所設(shè)定 的擔(dān)保。如借款合同的抵押擔(dān)保。 反擔(dān)保是第三人為擔(dān)保人時(shí)，被 擔(dān)保的債務(wù)人為擔(dān)保人提供的擔(dān)保。,三、性質(zhì) （一）是從屬性權(quán)利、義務(wù)關(guān)系 （二）主要是約定擔(dān)保關(guān)系 （三）是保障性財(cái)產(chǎn)關(guān)系 （四）是具有相對(duì)獨(dú)立性的從權(quán) 利、義務(wù)關(guān)系 擔(dān)保關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)，不是,主債權(quán)、債務(wù)的組成部分，而是另外 的一項(xiàng)權(quán)利、義務(wù)，自有其單獨(dú)的成 立、生效、行使、消滅的條件；在當(dāng) 事人有約定或

5、法律有特別規(guī)定時(shí)，主 債無效，擔(dān)?？梢元?dú)立有效。（擔(dān) 保法第5條第一款，物權(quán)法第 172條第一款第3句）,第二節(jié) 保 證,一、保證的意義 保證是指第三人和債權(quán)人約定， 當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，該第三人按 照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。 解釋如下：,（一）保證是一種從合同關(guān)系 （二）保證有三方當(dāng)事人 （三）保證的形成，以主債為前 提，以保證人承諾為要件 （四）保證的效力是發(fā)生保證債 權(quán)、債務(wù)和保證人對(duì)債務(wù)人的求償權(quán),1.保證債權(quán)、債務(wù)。 主債權(quán)人對(duì)保證人有保證債權(quán)。 保證人對(duì)主債務(wù)人負(fù)保證債務(wù)。 擔(dān)保法稱保證債務(wù)為保證責(zé)任。 保證債權(quán)、債務(wù)是從債權(quán)、債務(wù)。 2.保證人在被保證人不履行債務(wù) 時(shí)方應(yīng)

6、履行保證債務(wù)。,3.保證人履行保證債務(wù)后，對(duì)債 務(wù)人有求償權(quán)。（保證人的求償權(quán)） （五）保證行為屬無因行為 保證人為債務(wù)人而提供保證，自 己?jiǎn)畏矫尕?fù)擔(dān)保證債務(wù)，只須保證人 為保證意思表示，不以債權(quán)人對(duì)待給 付的承諾為條件。,（六）保證人履行保證債務(wù)，不 能從債權(quán)人得到對(duì)價(jià)利益但得與債務(wù) 人結(jié)算 二、保證的類型 （一）一般保證和連帶保證 1.一般保證。 （1）意義。,當(dāng)事人在合同中約定債務(wù)人不履 行債務(wù)時(shí)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的， 為一般保證。又叫“補(bǔ)充保證”。 （2）特點(diǎn)。第一，保證人對(duì)債 務(wù)負(fù)擔(dān)補(bǔ)充保證責(zé)任。債務(wù)人全部不 履行的，保證人負(fù)責(zé)全部清償；債務(wù) 人部分不履行的，保證人負(fù)責(zé)清償未,未履

7、行部分；第二，保證人有先訴抗 辯權(quán)。債權(quán)人因債務(wù)人不履行債務(wù)而 提起訴訟或仲裁時(shí)，須先訴債務(wù)人， 否則，保證人有權(quán)抗辯。第三，保證 人有先執(zhí)行抗辯權(quán)。債權(quán)人行使執(zhí)行 請(qǐng)求權(quán)的，須先針對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)， 否則保證人有權(quán)對(duì)抗其執(zhí)行請(qǐng)求。,2.連帶保證。 （1）意義。按照保證合同或法 律規(guī)定，保證人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任 的，為連帶保證。 （2）特點(diǎn)。第一，保證人對(duì)主 債務(wù)負(fù)擔(dān)連帶、代位清償債務(wù)。債務(wù) 人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人得請(qǐng)求債務(wù),人履行，也可直接請(qǐng)求保證人清償， 保證人無抗辯權(quán)。第二，保證人沒有 先訴抗辯權(quán)。債權(quán)人因債務(wù)人不履行 債務(wù)而提起訴訟或者仲裁時(shí)，可直接 起訴保證人，請(qǐng)求其清償主債務(wù)。在 此

8、訴訟，債務(wù)人是第一被告，保證人 是連帶清償?shù)牡诙桓?。第三，保證,人沒有先執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)。債權(quán)人行使執(zhí) 行請(qǐng)求權(quán)時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求直接執(zhí)行保證 人的財(cái)產(chǎn)，保證人沒有抗辯權(quán)。 3.一般保證和連帶保證的確定。 當(dāng)事人之間為何種保證關(guān)系，通 常由當(dāng)事人以保證合同約定。保證合 同沒有約定、或者約定不明的，推定,為連帶保證。(擔(dān)保法第19條) （二）單獨(dú)保證和共同保證 1.意義。 保證人為一人的是單獨(dú)保證。 2.共同保證。 （1）意義。數(shù)人共同保證同一 債務(wù)的是共同保證。,（2）特點(diǎn)：第一，保證人為數(shù) 人。第二，全體保證人擔(dān)保同一債務(wù)。 雖有數(shù)保證人但其各分別擔(dān)保不同債 務(wù)的不是共同保證。如甲、乙為丙的 保證人，

9、但是，甲擔(dān)保的是丙的借款 債務(wù)，乙保證的是貨款債務(wù)。即非共 同保證。第三，保證人可共同向債權(quán),人承諾保證同一債務(wù)，也可無意思聯(lián) 系、分別地與債權(quán)人訂立保證合同， 客觀上形成共同保證。第四，共同保 證人與債權(quán)人間，可約定按份共同保 證，或連帶共同保證。 （3）按份共同保證。數(shù)保證人 按照保證合同約定的份額負(fù)擔(dān)保證債,務(wù)的，是按份共同保證。 特點(diǎn)：第一，保證合同明確約定 了各保證人獨(dú)立保證約定份額但又共 同地保證同一債務(wù)；第二，債務(wù)人不 履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人得向各保證人主 張其保證的份額但不能請(qǐng)求某個(gè)或部 分保證人清償全部債務(wù)；第三，各保,證人向債權(quán)人清償了約定份額的債務(wù) 后，以該份額為限，有權(quán)向債

10、務(wù)人求 償。第四，按份共同保證人之間的關(guān) 系，適用按份債務(wù)的規(guī)則，各個(gè)保證 人獨(dú)立負(fù)擔(dān)約定份額的保證債務(wù)，獨(dú) 立對(duì)債務(wù)人享有求償權(quán)，相互間不不 享有求償權(quán)。,（4）連帶共同保證。數(shù)保證人負(fù) 有清償主債務(wù)的保證債務(wù)，一保證人 清償、全體保證人的保證債務(wù)即歸消 滅的共同保證，是連帶共同保證。 其特點(diǎn)是：第一，各保證人向債 權(quán)人承諾相互連帶地保證同一債務(wù)。 各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額 的，即為連帶共同保證；第二，債務(wù),人不履行時(shí)，債權(quán)人得對(duì)債務(wù)人行使 給付請(qǐng)求權(quán)，也得請(qǐng)求任何一個(gè)保證 人清償債務(wù)；第三，任何保證人都無 權(quán)以其相互間約定的保證份額，對(duì)抗 債權(quán)人的清償請(qǐng)求。第四，清償了債 務(wù)的保證

11、人，可就下列兩項(xiàng)追償權(quán)選 擇行使其一：一是對(duì)主債務(wù)人，享有,就其清償債務(wù)所涉財(cái)產(chǎn)的追償權(quán)； 二是對(duì)其他未履行保證債務(wù)的保證 人，享有請(qǐng)求清償其應(yīng)承擔(dān)份額的追 償權(quán)。 如果共同保證人之間沒有份額約 定，應(yīng)當(dāng)均額分擔(dān)。,（三）單個(gè)債務(wù)的保證和最高額 保證 1.意義。 單個(gè)債務(wù)的保證，是指保證人為 債務(wù)人的某項(xiàng)債務(wù)進(jìn)行的保證。 最高額保證，是指保證人為債務(wù) 人在最高債務(wù)額限度內(nèi)就一定期間連,續(xù)發(fā)生的債務(wù)進(jìn)行的保證。擔(dān)保法 第14條、規(guī)定了最高額保證。 2.最高額保證的特點(diǎn)。 （1）保證人保證的，是債務(wù)人 在未來一定期間與同一債權(quán)人連續(xù)發(fā) 生的多宗債務(wù)。如果保證的是債務(wù)人 的一宗債務(wù)，或是債務(wù)人分別對(duì)

12、多個(gè),債權(quán)人的債務(wù)，就不是最高額保證。 （2）保證人同債權(quán)人間訂立的 是一個(gè)保證合同。最高額保證節(jié)約了 多宗債務(wù)多次訂立保證合同的交易成 本。如果訂立多個(gè)保證合同、對(duì)債務(wù) 人的多宗債務(wù)分別保證，就不是最高 額保證。,（3）保證的多宗債務(wù)，在保證 合同訂立時(shí)尚未確定具體數(shù)額，只有 一個(gè)大致的數(shù)額范圍。若保證的債務(wù) 已確定具體金額，即非最高額保證。 （4）保證合同對(duì)保證的多宗債 務(wù)有最高額的約定。 例如，甲公司向乙銀行借款而由,丙公司保證，保證合同約定，丙公司 為甲公司于2011年6月30日至2011年9 月30日之間總金額不超過300萬元的 連續(xù)借款，提供連帶保證，就是最高 額保證的典型，其中的

13、300萬元即為 最高額。,三、保證的設(shè)立原因 或因保證人受債務(wù)人委托，或出 于無因管理。（見劉著：P181） 四、保證的生效要件 根據(jù)擔(dān)保法第5條、第7條至 第10條、第13條，保證的生效有三個(gè) 要件：,（一）須有被保證的主債務(wù) 保證須有主債務(wù)；無主債務(wù)而設(shè) 立保證的，不發(fā)生保證的效果。 1.保證生效以主債務(wù)為要件。 2.主債務(wù)無效而設(shè)立保證的，除 合同另有約定外，不發(fā)生保證效果。 3.保證合同對(duì)保證的效力有特別,約定的，主債務(wù)無效保證亦得有效。 （二）須保證人合格 即保證人須為法律不禁止擔(dān)當(dāng)保 證人者。不具備此要件的，不發(fā)生保 證的效力。 1.法律禁止擔(dān)當(dāng)保證人者。 依據(jù)擔(dān)保法第8條至第10

14、條、,民法通則第12、第13條，禁止擔(dān) 當(dāng)保證人者有四種： （1）國(guó)家機(jī)關(guān)。但經(jīng)國(guó)務(wù)院批 準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織 貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 （2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以 公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。,（3）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能 部門。 （4）限制行為能力人和無行為 能力人。 2.保證人不合格的保證合同的效 力。,兩方面的效力： （1）保證合同無效。即不發(fā)生 保證債權(quán)、債務(wù)。 （2）無過錯(cuò)的債權(quán)人無保證債 權(quán)但有賠償請(qǐng)求權(quán)。保證合同無效， 指保證債權(quán)、債務(wù)無效，并非無任何 效力。,依擔(dān)保法第5條第2款，“擔(dān) 保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保 人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過 錯(cuò)各自

15、承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”，此處 的“民事責(zé)任”即損害賠償責(zé)任。對(duì) 此點(diǎn)，擔(dān)保法解釋第3條、第17 條第1款，第18條有明確規(guī)定。,（三）須保證的形式合法 擔(dān)保法第13條規(guī)定：“保 證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保 證合同。”據(jù)此，保證為法定要式行 為，不具備該形式要件者，不能發(fā)生 保證的效力。,1.保證合同的意義和特點(diǎn)。 保證合同是保證人與債權(quán)人訂立 的內(nèi)容為保證人負(fù)擔(dān)保證債務(wù)的書面 合同。 其特點(diǎn)是： （1）內(nèi)容是設(shè)定保證債權(quán)債務(wù)。 （2）是法定要式合同。須為書,面形式，并有保證人的簽名或簽章， 才能發(fā)生效力。 （3）是諾成、單務(wù)、無償合同。 （4）是附從性合同。保證合同 的成立，以主債的存在為

16、前提，無主 債即不能成立保證合同；保證合同的 訂立，僅為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故其依附于,主債發(fā)揮作用；主債權(quán)轉(zhuǎn)移的，保證 債權(quán)隨之轉(zhuǎn)移于受讓人，保證債權(quán)、 債務(wù)不能與主債分離而單獨(dú)移轉(zhuǎn)。 2.保證合同的形式。 五種形式：（1）獨(dú)立于主債務(wù) 合同的保證合同書。（2）主債務(wù)合 同中訂有保證條款，保證人簽名或者,蓋章的。（3）第三人所出具的保證 擔(dān)保書。（4）第三人以保證人名義 簽名或蓋章的無保證條款的主債務(wù)文 書。（5）經(jīng)保證人確認(rèn)的數(shù)據(jù)電文 保證合同。,3.保證合同的內(nèi)容。（略） 依擔(dān)保法第15條，保證合同 應(yīng)約定：（1）被保證的主債權(quán)種類、 數(shù)額。主債權(quán)的數(shù)額決定保證債務(wù)的 基本數(shù)額，保證合同務(wù)必明確

17、約定。 （2）主債務(wù)履行期限。主債務(wù)的履 行期限，是確定保證期間開始的時(shí)間,點(diǎn)，債務(wù)人到期不履行債務(wù)的，保證 期間即開始計(jì)算。（3）保證的方式。 當(dāng)事人約定一般保證還是連帶保證， 保證人為數(shù)人的，約定為按份共同保 證還是連帶共同保證，在保證合同中 應(yīng)當(dāng)明確約定。（4）保證擔(dān)保的范 圍。保證的范圍是保證債務(wù)的界限，,當(dāng)事人可以約定保證主債權(quán)及利息、 違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi) 用，也可約定只保證其中某一部分。 （5）保證的期間。保證期間是債權(quán) 人得請(qǐng)求保證人清償保證債務(wù)的時(shí)間 范圍。在此期間債權(quán)人未對(duì)保證人主 張保證債權(quán)的，保證人免除保證債務(wù)。,（6）雙方認(rèn)為需要的其他事項(xiàng)。 這些方面的內(nèi)

18、容，有欠缺的，當(dāng) 事人可以補(bǔ)正。其中，當(dāng)事人未約定 保證期間的，適用擔(dān)保法和擔(dān) 保法司法解釋規(guī)定的法定保證期間。 上述三個(gè)要件是保證的共同性要 件，欠缺其一的，不生保證的效力。,五、保證的效力 保證在保證人與債權(quán)人之間、與 債務(wù)人之間發(fā)生法律效力。 （一）保證在保證人和債權(quán)人之 間的效力 1.債權(quán)人對(duì)保證人的權(quán)利。 不同方式的保證，債權(quán)人的保證,債權(quán)有所區(qū)別。 （1）一般保證的，債權(quán)人有權(quán) 請(qǐng)求保證人補(bǔ)充清償債務(wù)。 （2）連帶保證的，債權(quán)人有權(quán) 直接請(qǐng)求保證人連帶清償債務(wù)。無須 先請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。 保證人不履行其保證債務(wù)的，債權(quán)人,有權(quán)請(qǐng)求法院執(zhí)行保證人的財(cái)產(chǎn)。 （3）主債權(quán)有物

19、保和人保的， 依物保的擔(dān)保人的不同，保證債權(quán)有 不同的行使條件。 對(duì)此，依物權(quán)法第176條， 當(dāng)事人有約定者適用約定；無約定或 約定不明者，須先就債務(wù)人的擔(dān)保物,實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物保的，債權(quán) 人得在對(duì)第三人的擔(dān)保物權(quán)和保證債 權(quán)之間行使選擇權(quán)。 2.保證人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利。 （1）保證人享有一般債務(wù)人的 抗辯權(quán)。一般債務(wù)人有何種權(quán)利，保 證人亦有之。如撤銷權(quán)、抗辯權(quán)等。,（2）保證人享有主債務(wù)人的抗 辯權(quán)。 依擔(dān)保法第20條第1款，主 債務(wù)人對(duì)債權(quán)人有何抗辯權(quán)，保證人 均得行使，即使主債務(wù)人拋棄其抗辯 權(quán)，保證人仍得行使這些權(quán)利。,（3）一般保證的保證人享有先訴 抗辯權(quán)。 先訴抗辯權(quán)，是指一

20、般保證的保 證人所享有的，在債權(quán)人未請(qǐng)求強(qiáng)制 執(zhí)行債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)并確定其不足清償 之前，得拒絕履行保證債務(wù)的權(quán)利。 先訴抗辯權(quán)的效力，是對(duì)抗債權(quán),人行使保證權(quán)利，暫時(shí)拒絕履行保證 債務(wù)。 擔(dān)保法第17條第2款是一般 保證的保證人的先訴抗辯權(quán)的依據(jù)。 （4）先訴抗辯權(quán)的限制。 依擔(dān)保法第17條第3款，有 下列三種情形之一的，保證人不得行,使先訴抗辯權(quán)： 第一，債務(wù)人住所變更，使債權(quán) 人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的。 此所謂重大困難的情形，包括債務(wù)人 下落不明、移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供 執(zhí)行等。 第二，法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的； 第三，保證人以書面形式放棄先 訴抗辯權(quán)的。 （二）保證在保

21、證人與債務(wù)人之 間的效力 1.履行了保證債務(wù)的保證人，對(duì) 被保證人有追償權(quán)。,保證人行使追償權(quán)有四個(gè)條件： （1）須保證人依約履行了保證 債務(wù)。 （2）須保證人無過失地履行保 證債務(wù)。無過失地履行保證債務(wù)，是 指保證人履行的是應(yīng)履行的債務(wù)。 （3）須在保證合同約定的保證,債務(wù)范圍內(nèi)請(qǐng)求償付。超出約定范圍 的，債務(wù)人有權(quán)拒絕。 （4）須在時(shí)效期間內(nèi)。追索權(quán) 屬普通債權(quán)，適用2年期間的普通訴 訟時(shí)效。 2.保證人為連帶債務(wù)人全體保證 的，清償保證債務(wù)后對(duì)各債務(wù)人有全,額追償權(quán)，各債務(wù)人對(duì)保證人負(fù)有連 帶債務(wù)。 3.數(shù)保證人為一債務(wù)人按份共同 保證的，已清償保證債務(wù)的保證人， 按其份額向債務(wù)人追償。

22、 4.連帶保證人為一債務(wù)人保證， 其中有人清償保證債務(wù)的，各保證人,均有權(quán)向被保證人追償。已清償者， 有權(quán)請(qǐng)求未履行者按其分擔(dān)的份額向 自己補(bǔ)償。 5.在特定情形，保證人對(duì)債務(wù)人 有預(yù)先追償權(quán)。 擔(dān)保法第32條規(guī)定，人民法 院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，未申報(bào)債,權(quán)的，保證人得參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配， 預(yù)先行使追償權(quán)。 六、保證范圍 保證的范圍，是保證合同約定的 保證債務(wù)的界限。 （一）保證范圍的確定,保證合同可約定保證的范圍包括 主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金 和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，也可約定只保證 其中一部分。當(dāng)事人對(duì)保證范圍沒有 約定或約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì) 全部債務(wù)負(fù)責(zé)。,（二）主債務(wù)變更與保證債

23、務(wù)的 關(guān)系 在保證期間內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人 變更主債權(quán)、債務(wù)，未經(jīng)保證人書面 同意的，主債務(wù)減輕時(shí)，保證人對(duì)減 輕后的主債務(wù)負(fù)擔(dān)保證債務(wù)；主債務(wù) 加重的，保證人對(duì)加重部分不負(fù)責(zé)。,七、保證期間 （一）保證期間的意義、開始和 效力 1.意義。 保證期間是保證債權(quán)得以行使與 有效存續(xù)的時(shí)間范圍。 2.開始。,債務(wù)人未履行其主債務(wù)的，保證 期間開始計(jì)算。 3.效力。 （1）在保證期間內(nèi)，債權(quán)人得 請(qǐng)求保證人清償保證債務(wù)。 此期間未開始的，債權(quán)人不得行 使保證債權(quán)。否則，保證人有未屆履,行期的抗辯權(quán)。 （2）債權(quán)人未在此期間行使保 證債權(quán)的，保證債權(quán)消滅。 保證期間屆滿時(shí)債權(quán)人向保證人 主張保證債權(quán)的，

24、保證人得行使保證 債權(quán)已消滅的抗辯權(quán)。在此意義，保 證期間也是督促債權(quán)人及時(shí)行使保證,債權(quán)的時(shí)間界限。 （二）保證期間的確定 保證期間分為兩種： 1.約定保證期間。即保證人和債 權(quán)人明確約定的保證期間。 2.法定保證期間。即保證人和債 權(quán)人未約定、或者雖有約定但被法律,限制，視為約定不明，由法律具體規(guī) 定的保證期間。 法定保證期間，又有兩種： （1）6個(gè)月的保證期間。 有三種情形： 第一種，保證人和債權(quán)人未約定 保證期間的。在此情形，一般保證和,連帶保證的保證期間均為主債務(wù)履行 期屆滿之日起六個(gè)月。 第二種，合同約定的保證期間早 于或等于主債務(wù)履行期限的。此情形 中，視為沒有約定，保證期間為主

25、債 務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。 第三種，最高額保證合同對(duì)保證,期間沒有約定或約定不明的。在此情 形，保證合同約定保證人清償債務(wù)期 限的，保證期間自清償期限屆滿之日 起六個(gè)月；保證合同未約定債務(wù)清償 期限的，保證期間自最高額保證終止 之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證 合同的書面通知到達(dá)之日起六個(gè)月。,（2）2年的保證期間。 保證合同約定保證人承擔(dān)保證債 務(wù)直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似 內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為 主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。 （三）保證期間的開始計(jì)算 1.主債對(duì)主債務(wù)的履行期有明確,約定的，保證期間從主債務(wù)履行期屆 滿之日起開始計(jì)算。 2.主債對(duì)主債務(wù)的履行期沒有約 定或

26、約定不明的，保證期間自債權(quán)人 要求債務(wù)人履行的寬限期屆滿之日起 計(jì)算。 (四)保證期間的效力,1.一般保證的債權(quán)人，須在保證 期間對(duì)主債務(wù)人提起訴訟或仲裁，否 則其保證債權(quán)消滅。 依擔(dān)保法第25條第2款，債 務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人在保證期 間“未對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲 裁的，保證人免除保證責(zé)任”。,2.連帶保證的債權(quán)人，須在保證 期間對(duì)保證人主張保證債權(quán)，否則其 保證債權(quán)消滅。 依據(jù)是擔(dān)保法第26條第2款。 (五)保證期間的性質(zhì)。 1.通常是約定期間，僅在當(dāng)事人 無約定或約定不明時(shí)適用法定期間。,擔(dān)保法第15條把保證期間規(guī) 定為保證合同的內(nèi)容，且允許，“保 證合同不完全具備”這個(gè)內(nèi)容的，

27、當(dāng) 事人“可以補(bǔ)正”，即對(duì)其定性為約 定期間。 2.保證期間不是訴訟時(shí)效期間。 （1）二者的發(fā)生條件不同。保,證期間一般發(fā)生于約定，而訴訟時(shí)效 期間由法律規(guī)定，當(dāng)事人不得約定。 （2）二者的效果不同。保證期 間屆滿的，免除保證人的保證債務(wù)， 訴訟時(shí)效期間屆滿的效果是債權(quán)人喪 失勝訴權(quán)，其債權(quán)仍然存在。 （3）保證期間是否除斥期間，,有不同認(rèn)識(shí)。 (六)保證期間可否中斷的不同規(guī) 定 擔(dān)保法第25條第2款規(guī)定， 在保證期間內(nèi)，“債權(quán)人已提起訴訟 或者申請(qǐng)仲裁的，保證期間適用訴訟 時(shí)效中斷的規(guī)定”。擔(dān)保法解釋,第31條卻規(guī)定，“保證期間不因任何 事由發(fā)生中斷、中止、延長(zhǎng)的法律后 果”。顯然，在保證期

28、間可否中斷問 題上，兩個(gè)規(guī)定之間發(fā)生規(guī)范沖突。 擔(dān)保法第25條第2款的規(guī)定，應(yīng) 由立法機(jī)關(guān)給出立法解釋。,八、保證的訴訟時(shí)效 （一）意義 保證的訴訟時(shí)效，是指?jìng)鶛?quán)人得 請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行保證人財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)其 保證債權(quán)的時(shí)間范圍。也叫保證債權(quán) 的訴訟時(shí)效。 （二）保證訴訟時(shí)效期間的開始,保證訴訟時(shí)效期間開始于保證期 間之內(nèi)，不同保證的訴訟時(shí)效開始時(shí) 間不同。 1.一般保證的時(shí)效期間的開始。 擔(dān)保法解釋第34條第1款規(guī) 定，債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù) 人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決,或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算 保證合同的訴訟時(shí)效期間。 由此可見,一般保證的訴訟時(shí)效 期間的開始,有四個(gè)要件: （

29、1）須債務(wù)人在主債務(wù)履行期 限屆滿時(shí)未履行債務(wù)。 債務(wù)人未依債清償，保證人始應(yīng),履行保證債務(wù)，保證的訴訟時(shí)效期間 才有開始的必要。 （2）須債權(quán)人對(duì)債務(wù)人提起訴 訟或者申請(qǐng)仲裁。 債權(quán)人不對(duì)債務(wù)人提起訴訟或申 請(qǐng)仲裁的，保證人得依先訴抗辯權(quán)對(duì) 抗債權(quán)人的保證債權(quán)，保證的訴訟時(shí),效期間沒有開始計(jì)算的法律條件。 （3）須債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的訴訟 或者申請(qǐng)仲裁，發(fā)生于保證期間。 保證期間屆滿后才提起訴訟或申 請(qǐng)仲裁的，因保證期間屆滿，保證人 免除保證責(zé)任，自然不能再發(fā)生保證 訴訟時(shí)效。,（4）須債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的訴訟 或者仲裁的判決或者裁決生效。 判決或者裁決不生效，無法確定 債務(wù)人是否應(yīng)當(dāng)履行主債務(wù)，也

30、就不 能確定保證責(zé)任的存亡，也不能開始 計(jì)算保證的訴訟時(shí)效期間。,2.連帶保證的時(shí)效期間的開始。 擔(dān)保法解釋第34條第2款規(guī) 定，債權(quán)人在保證期間屆滿前請(qǐng)求保 證人清償保證債務(wù)的，從其請(qǐng)求之日 起開始計(jì)算保證訴訟時(shí)效期間。 由此規(guī)定可知，連帶保證的時(shí)效 期間的開始，與一般保證的時(shí)效期間,的開始，有如下相同點(diǎn)和不同點(diǎn)： （1）相同點(diǎn)。都在保證期間內(nèi) 開始。 （2）不同點(diǎn)。連帶保證的訴訟 時(shí)效期間，從債權(quán)人在保證期間內(nèi)請(qǐng) 求保證人清償保證債務(wù)之日起開始計(jì) 算；一般保證的時(shí)效期間，自債權(quán)人,對(duì)債務(wù)人訴訟或仲裁的判決或裁決生 效之日起計(jì)算。 （三）保證債務(wù)的時(shí)效期間與主 債務(wù)時(shí)效期間的關(guān)系（課堂不講）

31、 1.保證時(shí)效期間的開始和屆滿， 通常會(huì)晚于主債的時(shí)效期間。,保證時(shí)效期間須在保證期間內(nèi)開 始，通常，主債的時(shí)效期間此時(shí)已開 始，因此，保證的時(shí)效期間一般同時(shí) 于或晚于主債務(wù)時(shí)效期間的開始，期 間的屆滿也比較晚。 進(jìn)一步的說明： 保證期間是6個(gè)月；主債權(quán)時(shí)效,期間和保證債權(quán)時(shí)效期間都是2年。 設(shè)： 線段A至B為主債務(wù)的時(shí)效期間； 線段至為保證期間； 線段C至D為保證債權(quán)時(shí)效期間。 圖示如下：,A-B（主債時(shí)效期間） -C-D（從債時(shí)效期間） 圖中的C： 在連帶保證中，表示債權(quán)人向保 證人主張保證債權(quán)的任一時(shí)間；,在一般保證中，表示對(duì)債務(wù)人訴 訟或仲裁的判決、裁決生效的時(shí)間。 （2）一般保證的主

32、債務(wù)時(shí)效中斷 的，保證債務(wù)的時(shí)效中斷，但是，連 帶保證的主債務(wù)時(shí)效中斷的，保證債 務(wù)的時(shí)效不中斷。 無論一般保證和連帶保證，主債,務(wù)時(shí)效中止的，保證債務(wù)的時(shí)效期間 同時(shí)中止。 九、保證的消滅 有下列原因之一的，保證關(guān)系消 滅： （一）主債務(wù)消滅； （二）主債務(wù)承擔(dān)而保證人不同,意； （三）債權(quán)人同意解除保證； （四）債權(quán)人放棄其他的擔(dān)保權(quán) 利，在被放棄擔(dān)保權(quán)利限度內(nèi)，保證 債務(wù)消滅； （五）保證人履行了保證債務(wù)； （六）保證期間屆滿前，債權(quán)人,未向一般保證的債務(wù)人主張債權(quán)或未 向連帶保證的保證人主張保證債權(quán)； （七）主債當(dāng)事人變更主債未獲 保證人書面同意，且保證合同無另外 約定； （八）擔(dān)當(dāng)保

33、證人的自然人死亡 或法人終止。自然人保證人死亡的，,其繼承人以其遺產(chǎn)為限，清償保證債 務(wù)；法人或非法人的保證人終止的， 以該法人或非法人組織的財(cái)產(chǎn)為限， 清償保證債務(wù)。 十、保證意思表示不真實(shí)的效果 保證意思表示不真實(shí)的，不發(fā)生 保證債務(wù)。但是，保證人惡意的，負(fù),擔(dān)損害賠償責(zé)任。 （一）因債權(quán)人、債務(wù)人的原因 發(fā)生的保證意思表示不真實(shí)的效果 有下列情形之一的，當(dāng)事人之間 不發(fā)生保證關(guān)系： 1.主合同當(dāng)事人雙方串通、騙取 保證人提供保證的；,2.主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫 等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的 情況下提供保證的； 3.主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫 等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的 情況

34、下提供保證的，債權(quán)人知道或者 應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的。,保證人主張受欺詐、受脅迫，主 張債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道受欺詐、受 脅迫事實(shí)的，負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。 （二）因債務(wù)人和保證人的原因 發(fā)生的保證意思表示不真實(shí)的效果 債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人 訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可,以請(qǐng)求法院予以撤銷。債權(quán)人受有損 失的，由保證人和債務(wù)人承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任。,第三節(jié) 定 金（略）,一、定金的意義和種類 （一）意義 定金，是當(dāng)事人一方為擔(dān)保合同 的訂立或者履行，按照約定向?qū)Ψ浇?付的一定數(shù)額的金錢。,解釋如下： 1.定金是一筆為擔(dān)保合同債務(wù)而 交付的金錢，由定金合同確定。 定金合同是從合同，定金權(quán)利屬

35、于從債權(quán)。 2.定金擔(dān)保的對(duì)象，或是合同的 訂立，或是債務(wù)的履行。,擔(dān)保合同訂立的，在訂立合同前 給予；擔(dān)保債務(wù)履行的，在債務(wù)履行 期前交付。 3.定金交付后，收受定金者取得 定金的所有權(quán)。 我國(guó)的定金制度，主要由擔(dān)保 法第89條至第91條，合同法第,115、第116條，民法通則第89條 第（三）項(xiàng)，以及擔(dān)保法解釋第 115條至第122條組成。 （二）種類及一般性效力 我國(guó)法律規(guī)定了違約定金等五種 定金。 五種定金的共同性效力是：,債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)?作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不 履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定 金；收受定金的一方不履行約定的債 務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 （三）

36、各種定金的效力。 1.成約定金。,（1）意義。當(dāng)事人約定作為主合 同成立要件的定金，是成約定金。 （2）效力。主合同因定金交付 始告成立，不交付定金的，主合同不 成立。 （3）例外。當(dāng)事人約定以交付 定金作為主合同成立或生效要件的，,應(yīng)付定金的一方雖未支付，但主合同 已履行或已履行主要部分的，不影響 主合同的成立或生效。 2.證約定金。 （1）意義。作為主合同成立的 證據(jù)的定金，是證約定金。 （2）效力。是主合同業(yè)已成立,的證據(jù)，一方否認(rèn)主合同成立時(shí)對(duì)方 得以定金證明主合同成立。 證約是定金的基本性能，擔(dān)保 法規(guī)定的定金，兼有證約定金和違 約定金的性質(zhì)和效力。 3.違約定金。 （1）意義。違約

37、定金是當(dāng)事人,違約時(shí)無權(quán)收回或者應(yīng)當(dāng)雙倍返還對(duì) 方的定金。 （2）效力。給付定金的一方不 履行債務(wù)時(shí)，無權(quán)要求返還；收受定 金一方不履行債務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ诫p 倍返還定金。 該種定金有預(yù)付違約金的性質(zhì)和,功效。 擔(dān)保法第89條規(guī)定的定金， 即為違約定金。 4.解約定金。 （1）意義。當(dāng)事人約定作為保 留合同解除權(quán)的代價(jià)的定金，是解約 定金。,（2）效力。有保留主合同解除 權(quán)的效力；給付定金者得以拋棄定金 為代價(jià)而解除主合同，收受定金者得 以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。 擔(dān)保法解釋第117條規(guī)定了 解約定金。 5.立約定金。,（1）意義。當(dāng)事人約定為保證 正式訂立合同而交付的定金。 （2）效力

38、。為正式訂約設(shè)定擔(dān) 保，給付定金的一方拒絕訂立主合同 的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的 一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還 定金。,如甲、乙二人簽訂“意向書”， 打算一個(gè)月后正式簽訂合同，買方為 保證不爽約，交付10萬元定金。 對(duì)于定金的種類及其效力，首先 應(yīng)依定金合同確定；定金合同不明確 的，應(yīng)依交易習(xí)慣確定；依交易習(xí)慣 也不能確定的，從法律規(guī)定。,（三）定金與預(yù)付款、押金 在買賣等有償合同中，當(dāng)事人之 間會(huì)發(fā)生預(yù)付款、押金等現(xiàn)象，定金 與這兩種金錢雖然都是預(yù)先交付的金 錢，但在性質(zhì)、功能等都不相同。 1.定金與預(yù)付款的主要區(qū)別。 （1）性質(zhì)不同。定金是一種擔(dān),保，預(yù)付款是價(jià)款或酬金的部分的預(yù)

39、 先支付。 （2）功能不同。定金的功能是 擔(dān)保債務(wù)，預(yù)付款雖有一定的擔(dān)保作 用，但功能是預(yù)先支付價(jià)款或酬金。 （3）當(dāng)事人違約時(shí)法律效果不 同。定金的給付一方違約的，無權(quán)收,回定金；收取定金方違約的，雙倍返 還定金。而在預(yù)付款，給付一方違約 的，得以其充抵債務(wù)，也可在賠償債 務(wù)不履行的損失后，請(qǐng)求返還。 （4）法律限制程度不同。法律 對(duì)定金有嚴(yán)格的限制，依擔(dān)保法 第91條，定金額最高不得超過主合同,標(biāo)的額的20%，超過的部分法院不予 支持；預(yù)付款的數(shù)額沒有法律限制， 當(dāng)事人得自由商定。 2.定金與押金的主要區(qū)別。 押金是債務(wù)人為擔(dān)保其履行債務(wù) 而向債權(quán)人提供的一定數(shù)額的金錢。 租賃、住宿等合同

40、普遍使用。,通行的做法是，交付押金方不履 行債務(wù)時(shí)，收取押金方得就押金優(yōu)先 受償，收取押金方不履行債務(wù)時(shí)如數(shù) 返還押金。 押金的功能是擔(dān)保債務(wù)的履行， 這一點(diǎn)與定金相同。但是，定金罰則 對(duì)給付定金合同雙方當(dāng)事人都適用，,押金只對(duì)不履行債務(wù)的押金交付方發(fā) 生不利，押金收取方不履行債務(wù)時(shí)， 不發(fā)生雙倍返還。 如房屋租賃合同中的押金，出租 人違約時(shí)，有如數(shù)退還押金的義務(wù)但 無雙倍返還的責(zé)任。 在實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人之間預(yù)先交付,的金錢究竟是定金還是押金，須依其 合意，在沒有定金合同書時(shí)，應(yīng)按照 押金對(duì)待。 二、定金的成立 定金的成立，須具備下列條件： （一）須以主債的有效為前提 （二）須為書面形式,依擔(dān)保

41、法第90條，定金應(yīng) 以書面形式約定，故屬法定要式。 （三）須實(shí)際交付定金 定金合同是實(shí)踐合同，從實(shí)際交 付定金之日起生效。定金交付的時(shí)間 即為定金合同的成立時(shí)間。,（四）定金的標(biāo)的原則上是金錢 當(dāng)事人有特別約定的，也可以給 付替代物作定金。 （五）數(shù)額不得超過法定限額 在不超過主債務(wù)標(biāo)的額的20的 限度內(nèi)，當(dāng)事人得自由約定。 超此限額的部分無定金的效力。,三、定金與違約金 （一）違約金的作用與支付條件 違約金是當(dāng)事人違約時(shí)，依約定 或法律規(guī)定應(yīng)支付給對(duì)方的一定數(shù)額 的金錢。 其作用是填補(bǔ)因違約給對(duì)方造成 的損失。,違約金是違約事實(shí)發(fā)生后違約方 應(yīng)交付對(duì)方的金錢；定金是合同訂立 前或債務(wù)履行期前

42、交付對(duì)方的金錢。 （二）定金與違約金不能并用 依合同法第116條，當(dāng)事人 既約定違約金又約定定金的，一方違 約時(shí)，對(duì)方可選擇適用違約金或定金。,該條明確了定金與違約金的關(guān)系，據(jù) 此，二者是排斥關(guān)系，不能并用。 四、定金和賠償損失（不講） 當(dāng)事人不履行債務(wù)給對(duì)方造成損 失，定金的數(shù)額少于損失額的，債權(quán) 人能否再請(qǐng)求賠償損失，現(xiàn)行立法及 司法解釋均無直接、明確的規(guī)定。,有觀點(diǎn)主張，若定金不足以彌補(bǔ) 一方因違約所受損失的，應(yīng)允許守約 方對(duì)不足部分行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。 立法例上，有的國(guó)家認(rèn)可守約方 對(duì)不足部分行使賠償請(qǐng)求權(quán)。如俄 羅斯聯(lián)邦民法典第381條規(guī)定，對(duì) 合同不履行負(fù)有責(zé)任的一方，須向?qū)?方賠償損失，但應(yīng)扣除定金的數(shù)額。 又如德國(guó)民法典第338條規(guī) 定，收受定金的一方請(qǐng)求不履行的損 害賠償?shù)?，必須在給予損害賠償時(shí)退 還定金。 有的立法如日本民法第557