1、專題三 立法回避制度,為確保立法公正，維護我國的法制統(tǒng)一，減少立法沖突，就應訴求于一定的制度設計，比如公眾直接參與的立法制度、立法公開制度、立法聽證制度等。在我國有關法律制度中以及立法實踐中以上這些制度基本上都有所確立，但這些制度還不足以保障立法的公正、公平、合理，不僅在于這些制度在我國還有待進一步的完善，還在于制度設計還不周全。除以上的制度外，還應在立法中確立立法回避制度，構筑起完善的立法公正的制度保障體系。,17.1 立法回避制度的法理基礎 立法回避制度是指享有立法權的機關或其組成人員在立法過程中，因其與所制定的法案或所處理的事務有利害關系，為保證立法實體結果和程序進展的公正性，根據(jù)當事人

2、的申請、立法工作人員的請求或有權機關的審查決定，一定的職權機關依法終止其職務或職權的行使并由他人代理的一種法律制度。,法律回避制度源于人類對應受公平對待的自然本性，“人之所以為人，是在于他要求受到公平對待那種與生俱來的期待。”(章劍生著：行政程序法基本理論，法律出版社2003年版，第131頁。)回避制度最早的法理基礎應該追溯到英國普通法中確立的自然公正原則，自然公正原則的一項基本內容就是：“任何人或團體都不得在自己有關的案件中擔任法官?！彼钤缡沁m用于司法程序中，它是指“法官在某個案件個拒絕行使審判權的一種特權和義務。由于法官與某一方當事人存在親屬關系或因案件的結果可能產生與其有關的金錢或其他

3、利益，他可能被懷疑帶有某種偏見，,因而不參加該案的審理?！?(英戴維M沃克著：牛津法律大辭典，中譯本，光明日報出版社1989年版，第247頁。)現(xiàn)代世界各國的司法程序中基本上都有回避制度的規(guī)定。 自然公正原則不僅適用于司法過程中，而且在它一產生時，也是適用于行政程序中，在英國早期，“自然公正原則是英國皇家法院對下級法院和行政機關行使監(jiān)督權時，要求它們公正行使權力?！薄斑@是支配行政機關活動的程序方面的規(guī)則?！?參見曾繁正等編譯：西方主要國家行政法行政訴訟法，紅旗出版社1998年版，第118頁。)但后來，作為最低限度的公正原則，不僅支配法院和行政機關的活動，而且一切其他行使權力的人和團體，在行使權

4、力時都不能違背這個原則。這實際上是將自然公正原則適用范圍進一步擴大化了，為立法過程適用自然公正原則創(chuàng)造了契機。,在美國，作為普通法基本原則的自然公正，在被麥迪遜替換成為“正當法律程序”寫入他起草的權利法案后，成為美國憲法修正案中引人注目的條款。如同英國一樣，“不能作為自己案件的法官這個原則，首先適用于司法程序，以后擴張適用于行政程序。但行政程序又有其自身的特點和需要，這個原則在行政方面應用的標準，可能不完全和司法程序相同?！?這實際上說明，自然公正原則也好，正當法律程序在不同的領域有不同的要求和適用標準。 1 參見王名揚著：美國行政法（上），中國法制出版社1995年版，第458頁。,根據(jù)美國最

5、高法院的靈活解釋，正當法律程序不僅適用于司法程序、行政程序，而且還適用于立法程序。正如美國法學家彼得哈伊所說的：“正如權利法案的許多方面已合并在第14條修正案的正當程序條款中從而約束了州一樣，這一修正案的不歧視規(guī)定的許多的委托和禁止，由于在司法上已合并到憲法第五條修正案的正當法律程序條款中，因而也約束了聯(lián)邦立法” (美彼得哈伊著，沈宗靈譯，美國法律概論，北京大學出版社1997年版，第2526頁。)在美國，正當法律程序在立法過程中的運用主要是在聽證程序中?！罢敺沙绦蚴且粋€靈活適用的程序，只要求某種形式的聽證，不要求固定形式的聽證。然而任何一種聽證形式，必須包含正當法律程序的核心內容：當事人有

6、得到通知及提出辯護的權利，是否具備這兩種權利是區(qū)別公正程序與不公正程序的分水嶺?！? 王名揚著美國行政法，上冊，中國法制出版社1995年版，第410頁。),自然公正原則、正當法律程序是回避制度的最根本的法理基礎。正如自然公正原則與正當法律程序在司法與行政程序的運用當中有不同的要求和適用標準一樣，在立法過程中，作為回避制度法理基礎的自然公正原則與正當法律程序也有不同的要求與適用標準。筆者認為，在立法回避程序中，自然公正原則以及正當法律程序最基本的要求與適用標準是立法者的中立地位，違背了中立性要求則構成違反自然公正原則以及正當法律程序原則。 立法者的中立性是自然公正原則以及正當法律程序原則對立法者

7、的最基本要求，也是立法過程中最低限度的公正要求。,按照立法學的解釋，立法者“既是一個集合與整體的概念，指的是立法機關和其他作為立法主體的機關和組織；也是一個單一的、個人的概念，指的是構成立法主體的一個一個的人?！?周旺生著：立法論，北京大學出版社1994年版，第315頁。)在立法回避程序中所指的立法者包括以上兩種，即作為組織的立法機關以及作為個人的立法機關的組成人員都應該在立法過程中保持起碼的中立地位。中立性主要適用于司法裁判當中，它要求司法主體是超越兩造利益的中立者，能夠在“兩造俱備”的情況下，居中裁判。這種“中立性”包括三方面的含義：與自身有關的人不應該是法官；結果中不應含糾紛解決者個人利

8、益；糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見.( 參見美戈爾?。悍烧軐W，三聯(lián)書店1987年版，第240-243頁。),在立法過程中，立法者中立性的基本要求有以下方面：第一、立法者給予不同的立法參與主體平等參與的機會，對各方的主張、意見、所持利益予以同等關注；第二、立法者不應有支持一方，反對另外方的預斷或偏見；第三、立法者不得以語言或行為表現(xiàn)出偏見；第四、立法者不得進行可以被認為影響立法決策的公正性的公開或非公開的評論；第五、在處理本部門、本地方的利益與整體的、國家的利益關系時要公正權衡，不應為自己本部門、本地方謀取利益，等等。,17.2 立法回避制度適用的范圍 在立法過程中確立回避制度，就必須要

9、解決回避制度適用的范圍，即解決在什么樣的情況下適用回避制度問題。 首先我們來簡要考察各國立法實踐中立法回避適用的范圍。從世界各國的實踐情況來看，立法回避的范圍主要發(fā)生在立法聽證過程中。立法聽證是立法主體在立法活動中，進行有關涉及到公民、法人或其他組織的權益的立法時，給予利害關系人發(fā)表意見的機會，由立法主體聽取意見的程序的法律制度。立法聽證的回避一般是指主持,聽證與調查的人員不能做到公正無私或者有失自己的職責而被當事人或利害關系人申請而由立法聽證的組織機關決定終止其職權行使而由他人代理的一項程序性法律規(guī)則。如美國聯(lián)邦行政程序法第556條b款規(guī)定：“主持聽證的官員和參加裁決的職員，必須不偏不倚地執(zhí)

10、行職務，主持人或參加人在任何時候可以主動回避，對回避申請應誠實地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存在個人偏見或其他不合格的情況的陳述的聲明，行政機關應將其作為整個案卷和裁決的一部分予以決定。”在我國地方立法聽證程序的設計當中，也有關于,立法聽證回避的內容，比如，在中國深圳，“聽證組織由市人大專門委員會（如計劃預算委員會）半數(shù)以上的組成人員組成，專門委員會的主任委員或副主任委員擔任聽證主持人。組成人員與聽證事項有直接利害關系的應當回避?！? 參見杜鋼建：議會立法聽證程序芻議，載王曉民主編：議會制度及立法理論與實踐縱橫，華夏出版社2002年版，第129頁。) 根據(jù)各國的立法實踐，立法聽

11、證過程中的回避適用對象主要是立法聽證主持人、立法聽證員、書記員等。立法聽證過程中的回避,事由主要有兩項：一是主持聽證的人員或調查人員怠于行使自己的職權；二是主持聽證的人員或調查人中在聽證過程中明顯偏袒另一方，不能做到公正行使職權。一般情況下，聽證主持人的回避由立法機關決定；立法聽證員、書記員、調查人員等的回避，可直接由立法聽證主持人決定。（參見汪全勝著：立法聽證研究北京大學出版社2003年版，第61、128頁。）因此，各國的立法回避制度多適用于立法聽證程序中，適用的對象僅為立法聽證參加人（不包括聽證當事人及其代表人、立法聽證利害關系人），它只是立法過程中的一個階段或環(huán)節(jié)（只是在適用立法聽證的情

12、況下），因此，這種立法回避制度又稱為立法聽證回避制度。,然而，筆者認為，除了建立與完善立法聽證過程中的回避制度以外，還應在我國建立另外一種類型立法回避制度。與立法聽證回避制度相比較，這種立法回避制度則是對整個立法主體而言的，回避的對象應是整個立法主體而不是構成立法主體的單個個人。回避的事由則是立法主體該項事項的立法與其本部門、本單位有直接的利害關系，不利于確立公正的立法程序以及公正的立法結果?；乇艿姆绞絼t是由享有對該立法主體監(jiān)督權的國家機關在履行監(jiān)督過程中對該項法案的制定可能引起不公正影響時而作出的回避決定，有時也可能由該立法,主體認識到進行某項立法時有可能產生不公正的結果時，而主動向有權機關

13、申請回避并提請有權機關進行該項事項的立法。比如，國務院的部、委、直屬機構享有法律法規(guī)規(guī)定的規(guī)章制定權，但是在其制定某一事項的行政規(guī)章時，認識到該規(guī)章的制定可能產生不公正的結果，或者作為其上級機關國務院在行使監(jiān)督權過程中，發(fā)現(xiàn)該規(guī)章如果交由其部門制定將有可能產生不公正的社會影響時，而作出決定，該規(guī)章的立法主體應回避。并由國務院來行使該項規(guī)章的立法權的情況。這種立法回避制度可以稱之為立法機關的回避制度。,為什么要建立立法機關的回避制度呢？ 筆者認為，建立立法機關的整體回避制度主要是用以防止部門對口起草或立法為本部門謀利益的立法行為，也就是要防范行政立法的部門利益傾向。行政立法“部門利益”傾向就是講

14、是某些行政部門利用其掌握的國家立法資源，在協(xié)助國家制定有關法規(guī)草案時，在法規(guī)中不適當?shù)貜娬{本部門的權力和利益，力圖通過立法來維護、鞏固和擴大本部門的各種職權；同時則盡可能地減輕和弱化本部門應當承擔的責任與義務，概括起來就是：權力部門化，部門利益化，利益法規(guī)化。（ 汪全勝著：行政立法的“部門利益”傾向及制度防范，載中國行政管理2002年第5期。）,行政立法“部門利益”傾向與行政部門直接參與涉及該部門利益的法律草案的起草與制定有關，這樣既當“裁判員”又當“運動員”的結果，是一些法律法規(guī)帶有部門利益痕跡的不可或缺的原因。如果在這個環(huán)節(jié)上建立“立法回避”制度，規(guī)定只要與所制定的法律法規(guī)有利益關系的行政

15、部門不得參與該行政立法的起草與制定工作，由其他部門或者委托專家起草等，在一定程度上可以有效剔除部門利益在行政立法中的體現(xiàn)，使立法更公平。 根據(jù)立法回避程序適用的情形，我們可以根據(jù)不同的標準將其作出簡單的分類：,第一、根據(jù)立法回避適用的對象來看，立法回避分為作為立法者個人的回避和作為立法者組織的立法機關（指享有立法權的國家機關）的回避。作為立法者個人的回避是指立法者在立法過程中不能公正地行使職權，而由利害關系人申請或自己主動申請要求回避的情況。作為組織的立法者即立法機關的回避是指立法機關制定、修改、補充和廢止的法規(guī)范性文件同本部門、本單位的利益有利害關系，為維護法律法規(guī)制定的公正，由立法機關主動

16、申請或由其他有權機關審查決定的回避的情況。,第二、根據(jù)回避程序適用于立法過程來看，立法回避有作為立法過程的某一個階段的回避和作為整個立法過程的回避。作為立法過程的某一個階段的回避是指立法者在立法過程的某一個階段中不能公正地行使其職權，而由利害關系人申請或自己主動申請要求的情況。在這種回避程序中，立法者只能是個人，而不能是作為組織的國家機關，因為作為組織的國家機關行使的立法權是根據(jù)法律規(guī)定的，在其法定權限內進行的立法不存在整個立法機關回避的問題。作為整個立法過程的回避是指立法者因將制定的規(guī)范性法文件與自己本部門、本單位有直接的利害關系，為維護立法程序公正以及實體的公正，立法機關主動申請或由有權機

17、關審查決定該立法機關回避而不參與該項法案制定的情形。,第三、根據(jù)回避方式的不同，立法回避有自行回避、申請回避和審查回避三種情況。自行回避是指立法機關的工作人員認為自己與該項職權的行使有法律規(guī)定的回避情形時，向有關機關或其負責人提出要求回避處理的請求，由有關機關或其負責人對該立法人員的申請依法進行審查并做出是否準許的決定；申請回避是立法的利害關系認為立法人員或立法機關行使職權可能造成不公正之影響時，在立法過程或立法程序啟動前向有關機關或其負責人提出要求該立法人員或立法機關回避訪項立法的請求，有權限的立法機關或有關負責人依法對此,申請進行審查后做出是否準許的決定；審查回避是指有權機關在監(jiān)督享有某項

18、事項立法權的機關在行使該項事項立法權時，有可能造成不公正之影響，有權機關依此作出決定，該項事項立法權的主體對該項立法應回避，不再行使該項事項的立法權。,17.3 立法回避的事由 回避制度的法理基礎是“自然公正”原則，實行這種制度的目的是企求實現(xiàn)公正或者說保障公正，因此，有可能影響公正的事由都有可能構成回避的事由。考察各國的回避制度，發(fā)現(xiàn)有這樣兩個明顯的特點：一是回避制度多適用于司法程序及聽證程序，二是多數(shù)國家是通過列舉的方式概括出回避的事由的?；乇苤贫榷嘤糜谒痉ǔ绦蚣奥犠C程序，這說明回避制度最早是司法程序上的制度，后來才適用于行政程序與立法程序，因此，從其發(fā)展軌跡來看，司法上的回避制度更為健全

19、與完善，,相反行政程序與立法程序中的回避制度則較為滯后，尤其在我國，立法回避制度還遠未引起重視，不僅理論上的探討幾乎是空白，在實踐中也還沒有形成共識的制度。 我國的三大訴訟法中都有關于回避制度的規(guī)定，以刑事訴訟法為例，該法第28條對于審判人員、檢察人員、偵查人員回避的事由規(guī)定有四項：（1）是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；（2）本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；（3）擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；（4）與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。,在我國行政程序中，1996年制定的行政處罰法中有關于具體行政行為處罰聽證回避的規(guī)定，不過并沒有采取列舉的方式，而是作了

20、原則性的規(guī)定，“聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持；當事人認為主持人與本案有利害關系的，有權回避。”這里，構成回避的事由是：與本案有利害關系。怎樣理解“與本案有利害關系”？實踐中的操作是，與本案有利害關系的解釋就是包括刑事訴訟法規(guī)定的四種情形。,作者在進行立法聽證課題研究時，曾對立法聽證的回避理由作了初步探討，提出了兩項理由：一是主持聽證的人員或調查人員怠于行使自己的職權；二是主持聽證的人員或調查人員在聽證過程中明顯偏袒一方，不能做到公正行使職權1。 從上面關于立法回避的適用范圍來看，現(xiàn)行的關于立法回避的事由的概括還非常不全面，制度上也幾乎空白。當然，對立法回避的事由的規(guī)定可以通過列舉的方

21、式作出規(guī)定。列舉方式的規(guī)定明確、肯定，便于實踐操作，1 參見汪全勝著：立法聽證研究，北京大學出版社2003年版，第61頁。,但是在我國立法回避制度還在探索階段，筆者提出應首先根據(jù)“公正”標準確定出大致的原則，以后實踐發(fā)展成熟了，再將這些原則具體化，即通過列舉方式對回避的具體事由作出規(guī)定。基于這樣的設想，筆者認為，當前我國確立立法回避的事由是：一是立法人員或立法機關的偏見，影響立法程序及實體公正的；二是與所立法案或行使的職權有利害關系的，從而可能影響職權行為或所立法案公正的。,“偏見”的“偏”，據(jù)現(xiàn)代漢語規(guī)范字典的解釋是：“不公正，只注重一方?！保ɡ钚薪≈骶帲含F(xiàn)代漢語規(guī)范字典，語文出版社1998

22、年版，第402頁。）依此解釋，“偏見”一詞則是指：“不公正，只注重一方的見解?！痹诜缮希@種個人的“偏于一方面的見解”形成于法律職業(yè)人員在未了解全部案情之前，或者其因民族、種族、性別等非人為因素而對某些事情形成的看法。偏見是人的主觀態(tài)度，這種態(tài)度影響一個人的職業(yè)行為，在法律程序中如果涉及到職權不公正行使時，應當回避。美國聯(lián)邦行政程序法第556條b 款規(guī)定：“主持聽證的官員和參加裁決的職員，必須不偏不倚地執(zhí)行職務，主持人或參加人在,在任何時候可以主動回避。對回避申請應誠實地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存在個人偏見或其他不合格的情況的陳述的聲明，行政機關應將其作為整個案卷和裁決的

23、一部分予以決定?！边@里就將“個人偏見”作為行政立法聽證程序的回避理由之一。對個人偏見的內容，聯(lián)邦上訴法院在伯杰訴美國案中作了解釋：“個人偏見一詞是指個人憎惡訴訟中作為個人的當事人或作為某黨派的當事人，或個人喜歡、崇敬訴訟中的一方當事人?！保?美伯納德施瓦茨著，徐炳譯：行政法，群眾出版社1986年版，第283頁。）,這里對“個人偏見”的理解過于狹窄了，但是它創(chuàng)造了一個可操作性的標準，盡管這種標準還是比較模糊。在立法回避過程中，也存在這樣的問題：怎樣把握“個人偏見”的判斷標準？畢竟“個人偏見”只是一種主觀態(tài)度，而這種態(tài)度又因為而異，有的人外顯，有的人不外顯。那么如果按聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，對行政人

24、員在行使職權過程中提出存在“個人偏見”的證明那還是比較困難的。筆者認為，立法過程中立法人員的語言、態(tài)度、行為舉止等透露出某種信息，這種信息足以讓一般的人根據(jù)常識有理由相信其存在“個人偏見”，因而構成了回避的正當理由。,構成立法回避的另一個原則性規(guī)定，與所立法案或行使的職權有利害關系的，從而可能影響職權行為或所立法案公正的。這里，利害關系又怎么理解？立法過程中的利害關系又是什么內容？有學者從行政法角度概括出：“利害關系，系指案件處理的結果影響到負責處理案件的行政機關工作人員的金錢、名譽、友情、親情等增加或減損。”1一般來說，利害關系主要有兩種關系：一是經濟利益關系，如財產（金錢）的損失或增加；二

25、是非經濟利益關系，如權力、地位、名譽、榮譽等的提高或降低。有關社會主體通過對行使 1 參見章劍生著：行政程序法基本理論，法律出版社2003年版，第137頁。,職權的立法人員或立法機關產生經濟利益或非經濟利益的影響，從而獲得自己預期立法的利益，但最終導致的結果是立法對其他社會主體不公正。因而，立法過程中對所立法案或行使職權有利害關系，應構成立法回避的重要事由。 當然，與所立法案或行使職權有利害關系的，造成立法謀利益的情況有兩種：一是社會主體（非立法主體）通過“利害關系”因素獲取自己的利益。比如，在各種利益集團參與的立法中，有一個強勢集團通過“利害關系”因素對立法產生重要的影響，從而謀求其一個集團

26、的利益；二是立法主體（立法機,關）通過“利害關系”因素獲取自己的利益，即立法主體利用自己掌握的國家立法資源，在協(xié)助國家制定有關法案時，千方百計地為自己本部門、爭權力、爭利益。通過這種途徑獲取自己本部門的利益，雖然看起來符合國家的政策與法律，但它是通過不恰當、不公正地運用國家政策資源與國家立法資源而獲取的。在這種情形下，應該由享有監(jiān)督權的機關監(jiān)督立法主體立法權力的正當與公正地行使，如有可能通過設定許可權、收費權等為自己本部門謀取利益的，則應決定該立法主體對該事項立法應予回避。,不管是為什么樣的社會主體謀取利益，只要是通過對所立法案或行使職權產生利害關系影響而造成立法可能不公正的，應由立法主體主動

27、申請或由有關監(jiān)督主體審查決定對該事項立法過程的回避。,17.5 立法回避的運作過程 前面考察了立法回避過程中有三種基本方式：自行回避、申請回避以及審查（監(jiān)督）回避。三種不同的回避其運作過程的要求不一樣，但也具有共性，筆者將立法回避的一般運作過程分為三個階段：回避的提出；回避的審查與回避的決定。 （一）立法回避的提出 立法回避的提出因回避方式不同而有所不同。在自行回避情形下，一般是立法者（立法人員或立法機關）認為自己參與某項立法可能產生不公正或者有理由,讓別人認為不公正的情況下，向有關機關或負責人提出回避請求，如同樣適用行政立法程序的德國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定：“有適當理由認為自己執(zhí)行公務足以產生偏

28、袒嫌疑或某一參與人認為存在此理由時，代表行政機關參與程序的有關人員應通知行政機關首長或其指定的委托人，并根據(jù)其指令放棄參與行政程序行為。涉嫌行政機關首長時，由監(jiān)督機關做出指令，但行政機關首長放棄參與程序行為時除外?！痹谏暾埢乇芮樾蜗?，一般是由立法過程的參與人或利害關系人認為立法人員或立法機關參與某事項立法會導致不公正時，在立法程序結束之前,向有關機關或負責人提出申請，要求該立法人員或立法機關回避這項立法。在監(jiān)督回避情形下，一般是享有對立法機關立法行為監(jiān)督的機關（通常是其上級機關）認為立法機關參與立法有可能讓人有理由相信其有可能不公正，從而提出該立法主體回避這項立法的要求。在以上三種方式下，提起

29、回避的主體是不一樣的：自行回避情況下提起回避的主體是立法者本身；申請回避情況下提起回避的主體是立法過程中的參與人或利害關系人，非立法者本身；監(jiān)督回避情況下提起回避的主體只能是享有監(jiān)督權的機關。,回避的主體在以上三種方式下都是一樣的，是立法者，但在不同場合，立法者的所指不同。如在立法聽證場合，回避的主體應包括：立法聽證主持人、立法聽證員、書記員等。在行政立法的場合，回避的主體是立法人員或立法機關。 回避提出的方式，各國要求不一樣，有的要求可以用口頭方式提出，有的要求應該用書面方式提出，但也有區(qū)別不同情況要求采納不同的方式，如自行回避可以口頭提出；申請回避與監(jiān)督回避則要求用書面方式。一般來講，應采

30、用書面方式提出回避要求。另外，在回避提出過程中，,還應該說明回避的理由，以作有關機關審查時的依據(jù)。如美國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定：“對回避申請應誠實地及時地用宣誓書提出，并充分說明主持人或參加人存在個人偏見或其他不合格的情況的陳述的說明，行政機關應將其作為整個案卷和裁決的一部分予以決定?！?（二）立法回避的審查 對于立法回避的審查一般有這樣幾項要求：一是審查的主體要明確；二是審查的標準要清楚；三是審查的期限應規(guī)范，四是審查的方式也應法定化。,對于審查的主體問題，一般來講，立法者回避的審查主體是立法機關的負責人或其委托人，但假如是立法機關負責人回避的情況下，審查主體是上一級立法機關。這一點從德國聯(lián)邦行

31、政程序法的規(guī)定中可以看出。在申請回避與監(jiān)督回避中關于立法機關整體回避的情況下，只能是享有對立法機關監(jiān)督權的機關。 關于審查的標準，主要是根據(jù)以上兩個原則標準來判斷，一是否存在“個人偏見”；二是否存在可能影響立法的“利害關系”，審查主體應結合回避申請中提出的有關事實進行核實。前面說過，關于“個人偏見”和“利害關系”的判斷有一定的模糊性，審查主體要切實做好調查，要根據(jù)一般人的正常理性來判斷，從而確定是否存在正當?shù)摹盎乇芾碛伞薄?關于審查的期限，各國也有不同的規(guī)定，一般來講，立法是一種抽象行為，它不是具體行為（如具體行政行為），對其審查相對復雜一些，因此對其審查期限相對要長一些。如對具體行政行為的審

32、查期限“一般以3天為限，如遇有特殊情況下不能完成審查的，可以做出適當?shù)难娱L決定，但延長期限不超過3天。”(參見章劍生著：行政程序法基本理論，法律出版社2003年版，第143頁。)對立法回避的審查一般應規(guī)定15天為限，在該期限內難以完成的，可作適當延長，但要注意效率。,關于審查的方式，有關主體應作出書面審查。在審查過程中，可以采納調查方式，對有關主體提出的回避理由進行核實；可以采取聽取提出回避的主體以及被申請回避的立法者的陳述的方式獲取有關信息等。筆者認為，關于審查的方式的確定要注意兩方面：一是能夠核實有關事實；二是保證審查的公正、公平。,（三）立法回避的決定 有關的審查主體對有關主體提出的回避

33、申請進行審查后，有兩種處理的結果即立法回避的決定：一是認為回避的申請理由不成立的，應當作出駁回申請的決定。在我國行政復議法中，有規(guī)定對具體行政行為復議駁回的情況下，當事人可以申請復核一次。各國實踐中的做法不一樣，有的允許復核一次，有的則不允許復核。筆者認為，立法回避也是一件比較慎重的事，一次立法的不公正無法達至司法的公正，立法不公正是源流，因此，立法不公正危害更大。因此，應允許立法回避復核一次。,二是認為回避的申請理由成立的，有關主體應當決定參與某事項立法的立法者或行使職權者停止行使職權，并及時移交給接替行使職權的有關主體。如果一時不能確定接替的立法人員或立法機關的話，應作出關于該項行為中止的

34、決定。待中止的原由消失以后，應由其他接替的主體參與立法或行使職權。,17.5 建立我國立法回避制度的幾點思考 1、存在建立立法回避制度的可能性與必要性嗎？ 現(xiàn)行我國的法律法規(guī)中關于回避的制度規(guī)定主要見于訴訟法與行政程序法的相關規(guī)定當中，如行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政處罰法等。立法過程中的回避制度只是在2000年3月15日通過的立法法關于立法聽證制度的有關規(guī)定后才逐漸引起學界的注意和實踐中的摸索。我國立法法只是在第34條和第58條做了關于立法聽證的原則性規(guī)定，對其具體制度的設計還處于探索狀態(tài)，不過，一些地方比如深圳、廣西壯,族自治區(qū)等制訂了立法聽證程序的具體細則，其中涉及到一些關于立

35、法聽證過程中回避的簡要規(guī)定，對于部門立法中的立法回避規(guī)定遠沒有引起重視。很多學者已認識到存在這樣的現(xiàn)象，但都是從解決法律沖突的角度來思考這個問題，對在立法過程中能否建立這樣的預防機制沒有探索過。 應該說，我國有建立回避制度的基礎的。不僅有以上關于回避制度的法律規(guī)定可以借鑒，而且在實踐中它可以成為解決立法沖突的一個重要途徑。相形于事后的監(jiān)督來說，確立立法回避制度從效果來講，對樹立立法公正更有效；從成本效益的比較來講，花費的成本要小，但效益卻很大；從其實施來講，相對來說更能夠實施下去。,確立立法過程中的回避原則，其主要作用是在于排除偏見，保持立法人員或立法機關的公正無私，從而保障立法權力或職權的公

36、正有效行使，實現(xiàn)立法公正。其次，它有利于公眾確立對立法的信任，因為它排除了影響立法活動的非公平的因素，保證了立法中的平等權的實現(xiàn)；最后，它也是社會公眾或國家機關對立法活動行使監(jiān)督權利的有效方式。 2、立法回避制度的建立是否剝奪了某些立法主體的立法權？ 筆者在前面主要提到了立法回避制度主要適用于兩種情形：一是立法聽證過程中的立法回避制度，,另外是部門立法（主要是指行政立法）中的立法回避情形。對于立法聽證過程中的立法回避制度主要是適用于單個的個人，與我國其他法律制度中的回避制度針對的對象沒有什么區(qū)別。在部門立法中的立法回避制度設計中，其所針對的對象不僅可能是立法人員，更有可能是針對整體立法機關而言

37、，提出在某些事項的立法中，為保證立法的公正，整個立法機關對此立法事項予以回避。從這種情況來看，它是否剝奪了該立法主體的立法權呢？ 立法權是立法主體享有的根據(jù)憲法、法律制定法規(guī)范性文件的權力，其權限是由法律明確規(guī)定的。在我國一元多層立法體制下，立法主體不僅權力機關的立法主體還有行政機關的立法主體之區(qū)別。,立法主體多，體系復雜，我國法律法規(guī)無法將每個立法主體的立法權限作出詳細規(guī)定，有的只是原則性規(guī)定，如國務院的立法權限、國務院各部門的立法權限；地方人大的立法權限以及地方政府的立法權限等，關于具體立法事項的確定還是要考慮諸多因素。 針對立法主體關于某些事項的立法可能造成立法不公正，從而由有關機關將此

38、事立法權事項收回，或者自己來立法，或者交由其他立法主體來立法。這在我國立法實踐中就已存在，比如我國全國人大常務委員會2003年8月制定的并于2004年7月1日正式施行的行政許可法中，就取消了國務院各部門的行政許可設定權，而將其收回到國務院統(tǒng)一行使。行政,許可設定權實質上是一種立法權力，但行政許可設定權也是帶有很大利益的權力。在我國行政許可法制定以前，存在很多部門借助立法的權力設定許多不該設的行政許可，引起社會主體的強烈不滿。這里，將國務院各部門的行政許可權取消，也就是對國務院各部門提出對行政許可事項設定的回避問題。應該說，它并沒有剝奪立法主體的立法權力，而只是對某些事項立法權力加以限制，這不違背憲法和其他法律法規(guī)的規(guī)定，而且根據(jù)憲法確定的法制統(tǒng)一的原則，這種做法恰恰是維護憲法的法制統(tǒng)一原則。 3、有關主體有主動審查權嗎？通過什么方式建立享有監(jiān)督權的主體