1、這個某論壇的一個帖子，拿出來供大家進行討論，下面?zhèn)€人也回復了一點，三樓是另一資深人士的回評。大家共勉。一、問題的提出做為一名工作在工程結(jié)算審價第一線的造價工程師，我在實際工作中經(jīng)常會碰到這樣的困惑：明明招標文件中對工程有著很清楚的某種描述或要求，但由于施工合同中對此內(nèi)容未有提及或雖有提及但要求內(nèi)容發(fā)生了變化，從而引發(fā)爭議招標文件是否為合同的組成部分？它對承包人是否具有約束力？這兩個問題實質(zhì)上是一個問題。因為合同文件當然對承包人具有約束力，因此只要能確認招標文件是合同文件的組成部分，那么它自然也對承包人具有約束力。但招標文件究竟是否為合同的組成部分呢？對這一問題，目前否定者的依據(jù)無非有二：其一在

2、于施工合同范本中不包含招標文件；其二在于建設(shè)工程招標屬要約邀請。下面我們就針對這兩種觀點分別進行分析。二、施工合同范本是否不包含招標文件對招標文件是否應做為合同文件的組成部分這一問題，目前否定者的最直接依據(jù)就在于施工合同范本。從表面上看，無論是我國的新版建設(shè)工程施工合同范本還是國際通用的FIDIC合同條件，在其對合同文件組成的描述中的確都沒有包括招標文件，但我們不能被這一表面現(xiàn)象所迷惑。首先根據(jù)契約自由理論，只要不違反法律的強制性規(guī)定，合同當事人雙方可以對合同的內(nèi)容自由約定，所以合同范本中未對招標文件的列舉并不能成為束縛合同當事人意志的枷鎖。我國合同法第12條指出“當事人可以參照各類合同的示范

3、文本訂立合同”，是“可以”而非“應當”，是“參照”而非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。當然這里僅是任意性而非強行性規(guī)定，即合同當事人是“可以”而非“必須”把招標文件排除在合同文件的組成部分之外其次，中華人民共和國招標投標法第四十六條規(guī)定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。根據(jù)這一條款，施工合同應當根據(jù)招投標文件來簽訂，應當是招投標文件的承續(xù)；施工合同應當與招投標文件是一致的，這種一致既是主體的一致，更是造價、工期、質(zhì)量等內(nèi)容的一致。遵照這一要求操作的結(jié)果，必然是施工合同和

4、招標文件的高度重合，因此范本中不需再單獨列明招標文件也就完全合乎邏輯。要注意的是這里是強行性而非任意性規(guī)定，即在實質(zhì)上招標文件就是也應當是合同文件的組成部分。三、招標是否屬要約邀請對招標文件是否應做為合同文件的組成部分這一問題，目前否定者深層次的理論依據(jù)一般是建設(shè)工程招標屬要約邀請。這種說法是不成立的。因為：1、要約邀請不一定就不能作為合同的內(nèi)容首先，合同的內(nèi)容，在實質(zhì)意義上是指合同當事人的權(quán)利和義務(wù)，在表現(xiàn)形式上是指合同當事人的合意。因此無論是要約邀請還是要約，其本身是否能夠做為合同內(nèi)容的唯一判斷標準就在于它是否表達了當事人的合意。其次，從一般的理論上來看，他們也只是從構(gòu)成合同的積極意義上肯

5、定了要約和承諾，但并未同時排除要約邀請。所以，只要要約邀請符合一定的條件，就可以構(gòu)成合同的內(nèi)容。那種認為只有要約和承諾才可以算作合同內(nèi)容的說法是值得商榷的。2、建設(shè)工程招標的實質(zhì)并非是要約邀請，而是要約我們來看看要約的要件：要約是由特定人作出的意思表示；要約必須具有訂立合同的意圖；要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出；要約的內(nèi)容必須具體、明確。把建設(shè)工程招標的特征與這些要件逐一分析對比，不難發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程招標是具備了上述四個條件的：招標人為某種特定利益，向特定的投標人發(fā)售招標文件（招標公告可能面向不特定的人發(fā)布，但招標文件必然向特定的人發(fā)售，而且其人數(shù)一般都有明確的限制）；招標人通過投

6、標人的競爭，與“最大限度滿足招標文件的實質(zhì)性要求”的投標人訂立合同。招投標法也規(guī)定投標人中標后必須與招標人簽訂合同，否則將依法承擔違約責任。由此推斷，招標的目的是與投標人簽訂合同；招標人通過開展投標資格預審、通知發(fā)售招標文件的時間和地址等來選擇向自己希望與之訂立合同的投標人發(fā)出要約，如果是在邀請招標的方式時這種選擇性意向更為明顯；招標文件對訂立合同內(nèi)容的要求一般都十分明確、具體和肯定，以便投標人按照招標文件提出的要求作出實質(zhì)性的響應并編制投標標書。因此，招標是訂立合同過程中的要約行為而非是要約邀請。實際上只要嚴格按照招投標規(guī)范來操作，一旦刊有評標細則的招標文件公布而且又有足夠多的合格投標人參加

7、投標，那么在投標截止時最終的中標人在實質(zhì)上也就已經(jīng)確定了，無非等著評標委員會按照招標文件的評分細則來把他“發(fā)現(xiàn)”出來而已，而且這種結(jié)果一般招標人自己也無法更改。如七部委2001年7月發(fā)布的評標委員會和評標方法暫行規(guī)定第48條就規(guī)定“使用國有資金投資或國家融資的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”，這和要約邀請“把最終成立合同的權(quán)利留給要約邀請人自己”的特征顯然不符。目前大家之所以認為招標文件是要約邀請，一般的理論根據(jù)是合同法第15條注1對要約邀請的列舉。實際上該列舉中所說的并非是“招標文件”而是“招標公告”。嚴格講，無論在適用程序上，還是在內(nèi)容上，這二者顯然是不能等同的。其實即便

8、是招標公告，在滿足一定的條件下也可以作為要約，“如果招標人在招標公告中明確表示將與報價最優(yōu)者訂立合同，則可視為要約注2” 。既然招標行為確定為要約，那么投標、定標應當相應屬于什么行為？目前我國已經(jīng)有部分專家學者從理論上對招投標活動的法律屬性作出了另一種新的詮釋，即招標是要約，投標是準承諾，定標是對在眾多準承諾中擇優(yōu)選定的正式承諾，即認為招投標關(guān)系應當是“要約準承諾正式承諾”的關(guān)系注3。這種理論對于解決我們實踐中的一些問題非常具有指導意義。鑒于本文的目的，對此就不做過多闡述。四、結(jié)論及意義招標文件屬要約而非要約邀請的載體，它應當是、實質(zhì)上也就是合同文件的組成部分。隨便翻開現(xiàn)在的一本招標文件，從項

9、目概況、投標須知到技術(shù)要求、合同條款、評標辦法，無不是厚厚的幾十頁甚至上百頁。投標人不可能也沒有必要把它們都納入自己的投標書中，狹義的合同協(xié)議書更不可能把這些內(nèi)容寫進去。由此產(chǎn)生的后果是，對于那些投標書或者合同中都沒有涉及而招標文件中卻已經(jīng)明確的內(nèi)容，在合同實施階段就很難操作、實施，經(jīng)常造成糾紛。尤其是一些國家投資項目，建設(shè)單位主管人員或者確實是由于專業(yè)上的不懂，或者是經(jīng)不住中標人的利誘，在簽訂合同時放棄了招標文件中對自己有利的一些條款，或者降低了對中標人的要求，從而嚴重損害了國家的利益。我們把招標文件的性質(zhì)做了上述的界定后，這些問題就可以得到很好的解決。雖然招標文件應當是、實質(zhì)上也就是合同文

10、件的組成部分，不過要注意的是，在現(xiàn)時尚缺乏堅實的民商法基礎(chǔ)條件及其相應社會背景的我國，法律實施的應然和實然之間常常有一定的差距，為了避免引起不必要的爭議，我們還是建議在簽署合同協(xié)議書時，在合同文件的組成中明確加上“招標文件”一項。四、其他應注意的問題在對招標文件的性質(zhì)做了如上界定后，不可避免地又要出現(xiàn)一些新問題，我們列出在實踐中常碰到幾個問題并試著提出解決意見，希望能起到拋磚引玉的作用。1、投標文件與招標文件不一致怎么辦？招標文件與投標文件既然屬于要約和承諾的關(guān)系，根據(jù)要約和承諾的一般理論和我國的有關(guān)法律法規(guī)，如果投標文件對招標文件所作的變更屬于實質(zhì)性變更，則此時投標文件因不響應招標文件而成為

11、廢標，招投標人之間也就根本不可能成立合同關(guān)系；如果投標文件對招標文件所作的變更屬于非實質(zhì)性變更，除非招標人及時表示反對或要約中明確表示不得作任何變更，否則該變更有效，即此時以投標文件為準。2、施工合同與招標文件不一致怎么辦？這種不一致一般有三種可能：第一是招標文件有而施工合同沒有的內(nèi)容，此時應以招標文件中的有關(guān)內(nèi)容為準。第二是招標文件沒有而施工合同有的內(nèi)容，此時應看該內(nèi)容的性質(zhì)而定，如果該內(nèi)容嚴重違背了招標文件的主旨，則該內(nèi)容應確定為無效，其依據(jù)是招標投標法第四十六條的規(guī)定；如果該內(nèi)容沒有違背招標文件的主旨，則該內(nèi)容應確定為有效。第三是施工合同與招標文件都有的內(nèi)容但不甚一致，此時其處理方法類似于第二種情況。3、標文件在合同文件的組成中位置？如前所述，在合同文件的組成中最好明確加上“招標文件”一項，那么其具體位置應在何處呢？我們認為就合同范本中對合同文件組成的描述而言，招標文件應放在投標文件之后、合同專用條款之前，和其他合同文件如出現(xiàn)歧義時可參照上述兩種矛盾解