1、房產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓法律風(fēng)險及控制 2007年3月16日，十屆全國人大五次會議經(jīng)過認(rèn)真審議，鄭重地通過了中華人民共和國物權(quán)法，自2007年10月1日施行。作為規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律，物權(quán)法必將對我國社會的各行各業(yè)產(chǎn)生不同程度的影響，其中房地產(chǎn)行業(yè)受到的法律影響尤為顯著。物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。這里的物，主要是指有形財產(chǎn)，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。不動產(chǎn)是指不可移動的有形財產(chǎn)，如土地及房屋、林木等地上附著物。動產(chǎn)是指不動產(chǎn)以外的物。房地產(chǎn)行業(yè)幾乎涉及了物權(quán)法的所有調(diào)整對象，如土地，房屋等。因篇幅所限，本文重點對房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓過程中的法律風(fēng)險

2、及其控制予以闡述，以期對我國物權(quán)法施行后如何運作房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓提供借鑒與參考。 一、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的界定 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在開發(fā)過程中，將具備一定條件的整個房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓給他人的行為。這里的項目，是指已經(jīng)具備開工條件或已經(jīng)開工但尚未開始預(yù)售的建設(shè)工程。所謂具備開工條件是指建設(shè)工程已經(jīng)立項，取得土地使用權(quán)證，土地已經(jīng)完成“三通一平”和勘探、設(shè)計工作，設(shè)計方案已獲得規(guī)劃部門批準(zhǔn)并已經(jīng)取得施工許可證。所謂已經(jīng)開工但尚未開始房屋預(yù)售，是指建設(shè)工程已經(jīng)開始基礎(chǔ)施工，但尚不具備法律規(guī)定的預(yù)售條件，未領(lǐng)取商品房預(yù)售許可證。由于房地產(chǎn)開發(fā)存在投資數(shù)額巨大、開發(fā)周期較長（少則兩三年，多則十多年）

3、，房地產(chǎn)市場變化不定，為規(guī)避、轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)往往通過轉(zhuǎn)讓項目來實現(xiàn)。 實踐中，房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓主要存在兩種方式： （一）房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓 房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓，是指權(quán)利人將其擁有的建設(shè)工程項目出賣給受讓人，雙方就轉(zhuǎn)受讓該建設(shè)項目確立權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的民事行為。我國城市房地產(chǎn)管理法第三十八條、第三十九條對房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定，“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)

4、用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書?！薄耙詣潛芊绞饺〉猛恋厥褂脵?quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！蔽覈鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第二十一條對房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓手續(xù)作了進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)

5、當(dāng)自土地使用權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內(nèi)，持房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案”。由此，我們也可以看出，房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上仍是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。 （二）房地產(chǎn)項目公司轉(zhuǎn)讓 目前，無論國家還是地方，對房地產(chǎn)項目公司均無系統(tǒng)或?qū)ｍ椧?guī)定，但實際上注冊登記的房地產(chǎn)項目公司在我國早已大量存在。隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展，投資者發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)項目公司可以合理地規(guī)避市場及法律上的諸多風(fēng)險，因此投資者每開發(fā)一個項目即成立一個公司，各個項目彼此互不影響。據(jù)此，本文所稱的“房地產(chǎn)項目公司”是指投資者專為開發(fā)特定的房地產(chǎn)項目而成立的房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。房地產(chǎn)項目公司轉(zhuǎn)讓就是指投資者注冊成立房地產(chǎn)開

6、發(fā)有限公司，然后以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓。這種轉(zhuǎn)讓是以轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目的投資主體的更替。 如上所述，房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓具有審批手續(xù)過繁、耗時過久、交易成本過高等缺點。因此，在實踐操作中，投資者往往避開直接的項目轉(zhuǎn)讓形式，而以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目公司股權(quán)的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，即投資者將其持有的目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，從而由受讓方間接取得房地產(chǎn)項目的全部權(quán)益。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式下，轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是公司的股權(quán)而不是房地產(chǎn)項目，房地產(chǎn)項目收益作為一種公司資產(chǎn)隨公司投資主體變化而自然轉(zhuǎn)移，因此不需辦理權(quán)屬變更登記等手續(xù)，從而可以高效、簡便、低成本地實現(xiàn)房地產(chǎn)項目的轉(zhuǎn)讓。目前，我國法

7、律對以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目并沒有禁止性規(guī)定，這種轉(zhuǎn)讓方式在實踐操作中被廣泛采用，但司法實踐中的糾紛頻頻出現(xiàn)，如何防范和控制風(fēng)險成為突出的問題。本文將結(jié)合我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，基于目標(biāo)房地產(chǎn)公司股權(quán)受讓方的利益考慮，從專業(yè)律師角度出發(fā)，對以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險及其控制提出建議。需注意的是，本文的探討建立在以下兩個前提之上：第一，假設(shè)受讓方收購了目標(biāo)房地產(chǎn)公司的全部股權(quán)；第二，僅限于對法律風(fēng)險的探討。 二、物權(quán)法與房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險及其控制 以實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓為目的的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同于一般的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓：前者收購股權(quán)具有目的的單一性，僅僅為了獲得土地使用

8、權(quán)及房地產(chǎn)項目。所以，對于房地產(chǎn)項目受讓方而言，一方面要避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的法律風(fēng)險，另一方面更為重要的是防范轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)項目本身存在的各種法律風(fēng)險，如果事實上不能實現(xiàn)房地產(chǎn)項目的收購，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓也就失去了意義。實際上，在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的過程中，對房地產(chǎn)項目本身的風(fēng)險防范和控制更為重要，也更具有現(xiàn)實意義。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目雖然不必履行程序上的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的繁瑣手續(xù)，但是必須在實體上加強防范和控制目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身可能存在的權(quán)利瑕疵和潛在風(fēng)險，才能真正實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的。 （一）物權(quán)法的物權(quán)變動制度與房地產(chǎn)項目的合法性 從目標(biāo)房地產(chǎn)項目的來源上看，可能由目標(biāo)房地產(chǎn)

9、公司第一手開發(fā)，未經(jīng)過轉(zhuǎn)讓程序；也可能由目標(biāo)房地產(chǎn)公司從其他方處受讓所得。在第一種情況下，不動產(chǎn)物權(quán)由目標(biāo)房地產(chǎn)公司設(shè)立，其上所存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系較為簡單，股權(quán)受讓方的風(fēng)險相對較小。在第二種情況下，不動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)過轉(zhuǎn)讓和變更，原轉(zhuǎn)讓方與受讓方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓審批手續(xù)的合法性、轉(zhuǎn)讓行為的法律效力等因素都具有很大的不確定性，股權(quán)受讓方的風(fēng)險也隨之增大。但不論在哪種情況下，股權(quán)受讓方均應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定，做好風(fēng)險防范和控制。 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)就是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。因此，審查房地產(chǎn)項目合法性的關(guān)鍵在于：目標(biāo)房地產(chǎn)項目是否權(quán)屬清晰、有沒有瑕疵或其他隱患，尤其是目標(biāo)公司從

10、他人處受讓而得的房地產(chǎn)項目，必須辦理完一切法定手續(xù)。即目標(biāo)房地產(chǎn)項目合法取得了國有土地使用權(quán)，這是房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)。首先，根據(jù)我國物權(quán)法第九條之規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”，房地產(chǎn)項目公司不僅要簽訂了國有土地出讓合同，還必須依法辦理了土地使用權(quán)的登記手續(xù)，非經(jīng)依法登記，房地產(chǎn)項目公司則尚未取得土地使用權(quán)。其次，根據(jù)我國物權(quán)法第九條、第十六條之規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！薄安粍赢a(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的

11、事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)?！狈康禺a(chǎn)項目公司是否取得土地使用權(quán)，不僅要看國有土地使用證，還應(yīng)該核實國有土地使用證記載的事項是否與不動產(chǎn)登記簿一致，如不一致，應(yīng)當(dāng)以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。 此外，房地產(chǎn)項目開發(fā)還必須符合我國城市房地產(chǎn)管理法和城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例的相關(guān)規(guī)定，如：1.“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回

12、土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！?2.“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)項目，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、建筑工程勘察、設(shè)計、施工的技術(shù)規(guī)范以及合同的約定?！奔刺幱陂_發(fā)不同階段的地上建筑物（包括在建、停建、緩建、已建成但尚未銷售的、已銷售的房地產(chǎn)項目）已經(jīng)辦理了合法的批準(zhǔn)手續(xù)，即已獲得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、預(yù)售許可證等。 （二）物權(quán)法的拆遷補償制度對房地產(chǎn)項目影響 房地產(chǎn)開發(fā)往往少不了房屋拆遷。根據(jù)我國房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第二十二條之規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓房

13、地產(chǎn)開發(fā)項目時，尚未完成拆遷補償安置的，原拆遷補償安置合同中有關(guān)的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移給受讓人。項目轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)書面通知被拆遷人?！币虼?，房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓后，房地產(chǎn)項目公司仍可能面臨拆遷補償?shù)膯栴}。目前，在房地產(chǎn)市場，“拆遷難”成為普遍問題。隨著物權(quán)法的正式實施，投資者對房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓應(yīng)該更為謹(jǐn)慎，對其法律風(fēng)險應(yīng)有更為充分的評估。 我國物權(quán)法第四十二條、第一百四十八條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征

14、地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”?！敖ㄔO(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補償，并退還相應(yīng)的出讓金?！庇纱丝梢?，我國物權(quán)法嚴(yán)格限制了征收條件，細(xì)化了補償標(biāo)準(zhǔn)，必將使我國現(xiàn)行征收拆遷補償制度發(fā)生顛覆性的變化，無疑會增加房地產(chǎn)開發(fā)的成本，同時有可能延緩拆遷的進(jìn)度進(jìn)而影響房地產(chǎn)開發(fā)的速度。 （三）物權(quán)法的相鄰關(guān)系制度對房地產(chǎn)項目影響 隨著城市化的發(fā)展，在現(xiàn)代都市，建筑物的通風(fēng)、采光和日照問

15、題日益成為社會關(guān)注的問題之一。由于城市土地價值的提升，導(dǎo)致建筑物之間的距離比過去縮小，高層建筑進(jìn)一步普及，這些變化使得建筑物相鄰關(guān)系的糾紛日益增多，尤其是在通風(fēng)、采光和日照等方面的矛盾越來越多。因此，我國物權(quán)法在民法通則的基礎(chǔ)上專設(shè)一章規(guī)定了相鄰關(guān)系制度，并對通風(fēng)、采光和日照的問題作了明文規(guī)定，其第八十九條規(guī)定：“建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照?！?根據(jù)上述法律規(guī)定，新建的建筑物不得妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照，即使取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，證明建筑行為是合法的，但只要導(dǎo)致鄰近建筑物的通風(fēng)、采光和日照沒有達(dá)到規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為給鄰近住戶造

16、成了生活上的妨礙，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這要求投資者在審查房地產(chǎn)項目時，應(yīng)當(dāng)注意房地產(chǎn)項目是否符合國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，與鄰近的建筑保持一定的距離和適當(dāng)?shù)母叨?，以免妨礙相鄰建筑的通風(fēng)、采光和日照，為日后發(fā)生不必要的糾紛與經(jīng)濟損失埋下隱患。因此，如果一個房地產(chǎn)項目建造已與周邊的單位和居民產(chǎn)生的矛盾十分緊張時，就需要慎重考慮，因為這種矛盾的存在會造成工期大大延期，也會對房地產(chǎn)項目產(chǎn)生負(fù)面影響。 （四）物權(quán)法的建設(shè)用地使用權(quán)制度對房地產(chǎn)項目影響 隨著經(jīng)濟與社會的發(fā)展，對土地的需求量越來越大，土地分層次利用的問題也日益突出。但是，在物權(quán)法出臺之前，我國還沒有專門對土地分層利用進(jìn)行規(guī)范的法律、法規(guī)，同一宗

17、土地上只能存在一個土地使用權(quán)，這使得現(xiàn)實中一些專門利用地下或者地上空間的權(quán)利性質(zhì)變得不明確，相關(guān)設(shè)施的權(quán)利人的權(quán)利也得不到確認(rèn)與保護(hù)。 我國物權(quán)法第一百三十六條專門就土地分層次利用加以規(guī)范，“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”。這就要求，設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)必須界定每一建設(shè)用地使用權(quán)具體占用的空間，即標(biāo)明建設(shè)用地占用的面積和四至，建筑物、構(gòu)筑物以及附屬設(shè)施的高度和深度，使建設(shè)用地使用權(quán)人行使權(quán)利的范圍得以確定。比如，同一塊土地地下10米至地上70米的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給甲公司建寫字樓；地下20米至40米的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給乙

18、公司建一地下商場。在分層出讓建設(shè)用地使用權(quán)時，不同層次的權(quán)利人是按照同樣的規(guī)定取得土地使用權(quán)的，在法律上他們的權(quán)利和義務(wù)是相同的，只不過其使用權(quán)所占用的空間范圍有所區(qū)別。 因此，房地產(chǎn)項目公司的股權(quán)受讓人在進(jìn)行房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓時必須明確房地產(chǎn)項目的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間符合其房地產(chǎn)開發(fā)的需要，受讓后不能隨意改變。 （五）物權(quán)法的擔(dān)保物權(quán)制度對房地產(chǎn)項目影響 我國物權(quán)法在擔(dān)保法的基礎(chǔ)上，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的一些新情況、新問題，充分吸收國外擔(dān)保物權(quán)立法的先進(jìn)經(jīng)驗，對擔(dān)保物權(quán)制度作了補充、修改和完善，擴大了可擔(dān)保財產(chǎn)的范圍，實現(xiàn)了從“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”到“法律、

19、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)均可設(shè)定抵押”的轉(zhuǎn)變并增加了浮動抵押、基金份額質(zhì)押、應(yīng)收帳款質(zhì)押、最高額質(zhì)押等規(guī)定。 上述法律規(guī)定一方面大大拓寬了企業(yè)的融資渠道，另一方面也為企業(yè)并購正確判斷企業(yè)資產(chǎn)增添了較大阻力。在房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，為了清楚地判斷股權(quán)的價值，股權(quán)受讓方必須對房地產(chǎn)項目公司的資產(chǎn)有比較充分的了解。除了了解目標(biāo)房地產(chǎn)公司的有形資產(chǎn)和負(fù)債，還必須判斷目標(biāo)公司是否存在或有債務(wù)，即是否存在對外擔(dān)保。因擔(dān)保物權(quán)如欲發(fā)生法律效力或者對抗第三人的效力，必須辦理登記，這就要求股權(quán)受讓人及時到相關(guān)登記主管部門查詢核實，如目標(biāo)房地產(chǎn)公司所在地的房地產(chǎn)管理部門、國有土地管理部門、工商行政管理部門

20、、交通運輸工具管理部門、證券登記結(jié)算機構(gòu)、信貸征信機構(gòu)等等。只有在上述部門仔細(xì)核實相關(guān)真實情況，才可能最大程度地降低投資風(fēng)險。 三、律師在預(yù)防和控制法律風(fēng)險方面的作用。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓和房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓都是較為復(fù)雜、實踐中也引起較多糾紛的問題，專業(yè)律師可接受股權(quán)受讓方的委托，結(jié)合上述分析，在房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的不同階段發(fā)揮不同作用。 （一）前期盡職調(diào)查階段 在此階段，律師的調(diào)查工作主要圍繞目標(biāo)公司和目標(biāo)房地產(chǎn)項目，調(diào)查對象是一切可能影響股權(quán)受讓方潛在利益的因素。 首先，應(yīng)對目標(biāo)房地產(chǎn)公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進(jìn)行審慎的調(diào)查與評估，包括公司的基本資料（如公司章程、年檢報告、股東信息）；財務(wù)、稅收狀況、股東出資

21、情況；對外簽署的合同及其執(zhí)行情況；對外擔(dān)保情況、對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系；房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級、其他房地產(chǎn)項目的開發(fā)和經(jīng)營狀況等。 其次，應(yīng)著重針對目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身進(jìn)行調(diào)查，這是是否進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決定性因素，也是律師對目標(biāo)房地產(chǎn)項目發(fā)揮控制作用的最主要的階段。因為公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險還可以通過合同條款加以約束，但目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身的風(fēng)險只能依靠調(diào)查結(jié)果進(jìn)行判斷，因而在此階段對目標(biāo)房地產(chǎn)項目進(jìn)行調(diào)查更有意義。律師應(yīng)結(jié)合我國法律規(guī)定及實踐經(jīng)驗，審查與項目有關(guān)的各類合同和審批文件，并充分考慮可能存在的風(fēng)險，對土地使用權(quán)的取得方式及其合法性；項目用地的性質(zhì)、占用空間、使用年限、項目的功能和土地用途是否符合受

22、讓方的投資需求（若不符合需求可否依法變更）；項目開發(fā)進(jìn)度情況（是否存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔(dān)拆遷補償責(zé)任的風(fēng)險）；相關(guān)審批手續(xù)是否已經(jīng)依法辦好（項目開發(fā)的真正主體與審批文件中的主體是否一致、實際建設(shè)的項目與審批的項目是否一致）；項目規(guī)劃是否合理、有無存在超規(guī)劃的情況；項目用地是否存在被征收或征用的可能性；目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身是否存在對外債務(wù)（如工程款）、房地產(chǎn)項目資產(chǎn)權(quán)屬是否明確、清晰、無瑕疵（如房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證內(nèi)是否標(biāo)注有他項權(quán)利的登記、是否被國家權(quán)力部門查封、是否對外提供擔(dān)保以及擔(dān)保范圍）；項目的相鄰關(guān)系是否存在潛在危機（如因采光權(quán)、光污染、建設(shè)工地噪音等原因引發(fā)糾紛或者訴訟，導(dǎo)致工期拖延和

23、經(jīng)濟賠償雙重?fù)p失）等因素綜合考慮，以供股權(quán)受讓方?jīng)Q定是否收購時參考。 （二）合同簽訂階段 合同簽訂是法律關(guān)系確立和合同履行的基礎(chǔ)，較之合同履行更為重要。在此階段，律師的工作主要是針對潛在風(fēng)險起草、修改和審查合同，這里的合同僅指“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”而非房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要條款有：（1）轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的名稱（姓名）、住所。（2）聲明與保證；（3）項目概況（包括：座落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關(guān)規(guī)劃指標(biāo)等）。（4）項目轉(zhuǎn)讓時土地使用權(quán)性質(zhì)，取得方式及使用期限。（5）項目現(xiàn)狀： A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文； B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）； C、項目涉及

24、的土地或工程的權(quán)利限制情況。（6）轉(zhuǎn)讓標(biāo)的；（7）股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款及支付時間和方式；（8）公司股權(quán)的交割時間及方式；（9）股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間的權(quán)利行使及責(zé)任；（10）合同的變更與解除；（11）違約責(zé)任；（12）爭議解決方式。 公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要風(fēng)險是轉(zhuǎn)讓無效。導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的因素有很多，如：轉(zhuǎn)讓主體（出讓方和受讓方）、法律程序、登記手續(xù)的合法性和有效性。如：股權(quán)轉(zhuǎn)讓不符合公司章程的特別約定；股權(quán)轉(zhuǎn)讓后沒有及時到工商企業(yè)登記機關(guān)辦理登記；中外合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有經(jīng)過外經(jīng)委審批；國有股權(quán)出讓沒有經(jīng)國有資產(chǎn)管理辦公室審批辦理產(chǎn)權(quán)界定、登記并根據(jù)產(chǎn)權(quán)交易中心出具的產(chǎn)權(quán)交割單辦理股權(quán)和工商變更登記手續(xù)等等情

25、況均會造成股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效，轉(zhuǎn)讓無效的直接后果就是受讓方不能實現(xiàn)收購房地產(chǎn)項目的目的。轉(zhuǎn)讓無效的風(fēng)險完全可以通過受讓方及其聘請的專業(yè)人士的審慎行事得以避免。 根據(jù)我國公司法的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效后，房地產(chǎn)項目公司仍須對原有的債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，即使受讓方與轉(zhuǎn)讓方之間簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已明確雙方的責(zé)任分擔(dān)甚至原有債務(wù)的豁免。但是，這種內(nèi)部協(xié)議條款以及轉(zhuǎn)讓方的單方承諾不能對抗善意的第三人，當(dāng)債務(wù)人要求房地產(chǎn)項目公司清償債務(wù)時，房地產(chǎn)項目公司不能以股權(quán)受讓方與轉(zhuǎn)讓方約定的債務(wù)承擔(dān)方式為由拒絕承擔(dān)債務(wù)，而只能在對外承擔(dān)債務(wù)之后再向轉(zhuǎn)讓方追償。因此，在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，受讓方面臨的最大風(fēng)險就是對公司原有的、不可知的債務(wù)的承擔(dān)以及承擔(dān)之后向轉(zhuǎn)讓方追償不得的風(fēng)險。為控制這一風(fēng)險，股權(quán)受讓方可要求轉(zhuǎn)讓方對目標(biāo)公司情況進(jìn)行披露并承擔(dān)披露不實的違約責(zé)任。披露的內(nèi)容是與公司相關(guān)的一切情況，主要包括有關(guān)出