精選資料論動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度(一)摘要：善意取得制度是民法中的一項(xiàng)重要制度，對穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)正常商品交換，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要意義，善意取得制度起源于日耳曼法“以手護(hù)手”原則，現(xiàn)已得到各國民法的承認(rèn)。善意取得制度存在的理論依據(jù)和價(jià)值依據(jù)。善意取得制度的構(gòu)成要件包括：受讓人取得財(cái)產(chǎn)是出于善意；轉(zhuǎn)讓人必須為無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的人；受讓人必須通過有效的法律行為而取得財(cái)產(chǎn)；善意取得的財(cái)產(chǎn)是法律允許流轉(zhuǎn)的動(dòng)產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)將標(biāo)的物交付給受讓人。對于贓物和遺失物不適用善意取得制度。善意取得的性質(zhì)屬于原始取得，所涉及各方當(dāng)事人利益的平衡。關(guān)鍵詞：善意取得制度，善意，動(dòng)產(chǎn)，占有公信力，公開市場原則善意取得，又稱即時(shí)取得，指無權(quán)處分他人標(biāo)的的讓與人，在不法將其占有的他人的標(biāo)的交付給買受人后，若買受人取得該標(biāo)的時(shí)為善意，則其取得該標(biāo)的的所有權(quán)，原標(biāo)的的所有人不得要求受讓人返還的一種制度。由此可見，善意取得制度有三個(gè)要點(diǎn)：其一，讓與人對其占有的財(cái)產(chǎn)不享有所有權(quán)或處分權(quán)，否則無善意取得可言；其二，讓與人與受讓人之間存在著交易行為，也就是說受讓人通過買賣行為取得對該財(cái)產(chǎn)的占有，如果非基于法律行為而是事實(shí)行為如繼承，則不產(chǎn)生善意取得；其三，受讓人不知讓與人無權(quán)處分該財(cái)產(chǎn)。善意取得制度是適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)交易規(guī)則，其有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)正常的商品交換，能有利的促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一、善意取得制度的沿革（一）善意取得制度探源善意取得為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項(xiàng)至為重要的制度，其涉及所有權(quán)保護(hù)與交易安全的價(jià)值衡量問題。古羅馬時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)了善意占有和惡意占有的區(qū)別，羅馬法尚不承認(rèn)善意取得制度，而是奉行“任何人不得以大于其所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)給他人”及“我發(fā)現(xiàn)我的財(cái)產(chǎn)時(shí)，我就收回”（周楠著：羅馬法原論，商務(wù)印書館出版，1994年版，564頁）的原則，側(cè)重對所有人的保護(hù)，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物返還請求權(quán)。但是，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規(guī)定善意受讓人得主張時(shí)效取得，而且其取得時(shí)效期間較短，僅為一年（周楠著：羅馬法原論，商務(wù)印書館出版，1994年版，349頁）。一般認(rèn)為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則（HandmussHandwashren）。根據(jù)這一原則，權(quán)利人將自己的財(cái)產(chǎn)讓與他人占有，只能向占有人請求返還占有物，如果占有人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，權(quán)利人不得請求第三人返還，而只能請求占有人（轉(zhuǎn)讓人）賠償損失。這一原則逐漸演化成近現(xiàn)代民法的善意取得制度。但是，日耳曼法的“以手護(hù)手”原則承認(rèn)受讓人取得所有權(quán)，僅是所有人喪失占有后導(dǎo)致其權(quán)利效力減弱的邏輯結(jié)果，而且適應(yīng)根本無須區(qū)分受讓人為善意還是惡意，因此，一般認(rèn)為現(xiàn)代民法中善意取得制度在“以手護(hù)手”原則的基礎(chǔ)上又吸納了羅馬法上取得時(shí)效中的善意要件，從而得以產(chǎn)生發(fā)展起來。（二）善意取得制度的發(fā)展隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使保障交易安全的需要日益突出，并且需要在法律上建立善意取得制度。1804年制定的法國民法典第2279條規(guī)定，對于動(dòng)產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力。同時(shí)也在判例法中確立了與羅馬法不同的公開市場原則，根據(jù)此原則，任何人在市場上購買物品后，如果受到第三人追奪，原所有人只能按照公開市場價(jià)格給買受人補(bǔ)償后，方可請求返還財(cái)產(chǎn)，否則不得追奪。該法典第1630條規(guī)定：“如果出賣人向買受人承諾擔(dān)?；?qū)Υ瞬o任何規(guī)定時(shí)，買賣標(biāo)的物如被追奪，買受人對于出賣人有下列請求權(quán)：（1）返還價(jià)金；（2）如買受人返還標(biāo)的所生的果實(shí)于行使追奪權(quán)的所有人時(shí)，此項(xiàng)果實(shí)的返還；（3）買受人請求出賣人履行擔(dān)保的訴訟費(fèi)用和所有人請求追奪時(shí)的訴訟費(fèi)用；（4）最后，損害賠償以及契約的費(fèi)用和正當(dāng)手續(xù)的費(fèi)用?！备鶕?jù)這一規(guī)定，不論買受人有無明確的規(guī)定，賣方都有義務(wù)擔(dān)保出賣物的所有權(quán)。如果有第三人向買方追奪所買之物，只能說明該物為該人所有，買方應(yīng)放棄其所買之物，但賣方必須退還買方所支付的價(jià)金并賠償買方的一切損失。不過，買方一般不能取得賣方?jīng)]有所有權(quán)的出賣物。但法國民法認(rèn)為善意取得只是瞬間的取得時(shí)效，二者是從屬關(guān)系，善意取得只是取得時(shí)效的一種特殊方式。1900年德國民法典完全繼承了日耳曼法的立法傳統(tǒng)，采取了與法國民法典不同的方式，即在法典中明確承認(rèn)了善意取得制度，該法典第932條規(guī)定“依第929條所為之出讓，此物雖非屬于出讓人，而取得人仍取得其所有權(quán)；但取得人在依本條規(guī)定取得所有權(quán)當(dāng)時(shí)非善意者，不在此限。所有人明知該物非屬于出讓人，或因重大過失而不知者，作為非善意者?！边@就是說，善意受讓占有人可取得受讓物的所有權(quán)。對善意的判斷要考慮受讓人是否明知或因重大過失而不知道轉(zhuǎn)讓人是無權(quán)處分。德國民法典的規(guī)定真正使善意取得作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的一種方式而得以建立。日本民法典受法國民法的影響，將善意取得和時(shí)效取得放在同一個(gè)范疇中，而視為一種即時(shí)取得。日本民法第186條“對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩(wěn)而公然實(shí)行占有”，第192條“平穩(wěn)而公然地開始占有動(dòng)產(chǎn)者，如系善意且無過失，則即時(shí)取得行使該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利?！边@是對善意取得的完整規(guī)定。在英美法系國家，傳統(tǒng)的普通法規(guī)則認(rèn)為“沒有人可以轉(zhuǎn)讓不屬于他所有的商品”，因此，任何賣主都只能出賣他自己所擁有的所有權(quán)，而不能出賣他人的財(cái)產(chǎn)，否則買賣無效。依此規(guī)則“美國法對于從受托人那里購物的買受人很少給予優(yōu)待，買受人不僅必須證明自己出于善意并支付公平對價(jià)，還須證明所有人或是在一定程度上允許不當(dāng)行為發(fā)生，或是曾給不當(dāng)處分人以某種使人信賴的產(chǎn)品標(biāo)記?！泵绹y(tǒng)一商法典改變了傳統(tǒng)的英美法規(guī)則，把法律保護(hù)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到善意買受人身上，確立了善意購買人原則（徐炳著：買賣法，經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，1991年版，245頁）：不知標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵，并且為之付出了對價(jià)，善意購買人對于所購財(cái)產(chǎn)享有對抗一切先在物主的所有權(quán)。該法典第2403條規(guī)定“購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財(cái)產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的部分所有權(quán)，具有可撤銷權(quán)的所有權(quán)人有權(quán)向按價(jià)購貨的善意第三人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，當(dāng)貨物是以買賣交易的形式交付時(shí)，購買人有權(quán)取得所有權(quán)。”根據(jù)該條規(guī)定，只要購買人處于善意，即不知對方有詐，以為賣方是對貨物具有完全所有權(quán)的出賣人，則不論賣方的貨物從何而來，即使是賣方偷來的，買受人也可以即時(shí)取得所有權(quán)（邁克爾？貝勒斯著：法律的原則，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，119-121頁）。現(xiàn)代英國法也基本采納了與美國法相同的規(guī)則，承認(rèn)買受人基于善意可即時(shí)取得所有權(quán)，但與美國法所不同的是，英國法認(rèn)為對贓物所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，即使買受人出于善意，也不能即時(shí)取得所有權(quán)。（三）我國現(xiàn)行法善意取得制度我國民法中是否存在善意取得制度，在理論界和實(shí)踐部門有不同的看法，但從立法和司法實(shí)踐中看，我國是承認(rèn)善意取得制度的。1986年頒布的中華人民共和國民法通則第58條規(guī)定：“惡意串通損害國家集體或第三人利益的民事行為無效。”這是從反面肯定了善意占有的存在。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見第89條明確指出：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了善意取得的精神?？梢姡覈痉▽?shí)踐所適用的善意取得制度的適用范圍局限在非所有權(quán)人和部分共有人，善意取得方式僅限于有償取得，至于有償取得是否等價(jià)，則不必考慮。我國近幾年來頒發(fā)的有關(guān)法律對善意取得制度也做出了規(guī)定。如拍賣法第58條規(guī)定：“委托人違反本法第6條的規(guī)定，委托拍賣其沒有所有權(quán)或者依法不得處分的物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有所有權(quán)或依法不得處分的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@就是說，如果委托人委托拍賣其無權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)，拍賣人明知委托人無權(quán)處分而仍予拍賣，則善意買受人可取得對拍賣物品的所有權(quán)，但對真正的權(quán)利人，委托人和拍賣人都應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。再如我國票據(jù)法第12條規(guī)定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利?！痹摋l規(guī)定惡意取得的人不得享有票據(jù)權(quán)利，根據(jù)私法上是權(quán)利推定原則：凡是法律不禁止的，都是法律允許的。即從反面確認(rèn)了善意取得票據(jù)的人，應(yīng)可以享有票據(jù)權(quán)利。應(yīng)當(dāng)指出，盡管我國有關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋都有善意取得制度的規(guī)定，但缺乏善意取得的概念、要件、效果等一般規(guī)定，因此善意取得制度在我國現(xiàn)行立法中仍不完善。二、善意取得的存在依據(jù)（一）善意取得制度存在的理論基礎(chǔ)善意取得存在的理論基礎(chǔ)，學(xué)者從不同的角度提出了不同的看法，主要有以下幾種：（1）即時(shí)時(shí)效或瞬間時(shí)效說，認(rèn)為受讓人取得權(quán)利是取得時(shí)效的結(jié)果，但時(shí)效制度是以時(shí)間及時(shí)間之經(jīng)過為其構(gòu)成要素，而善意取得制度則與時(shí)間及時(shí)間之經(jīng)過沒有聯(lián)系，只要符合法律規(guī)定的條件，受讓人可即時(shí)取得所有權(quán)，尤其是對占有委托物的取得，所以時(shí)效制度與善意取得制度是兩種各自獨(dú)立的制度。（2）權(quán)利外形說，認(rèn)為善意取得的根據(jù)是基于對權(quán)利外形的保護(hù)，即其建立在占有的“權(quán)利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護(hù)，從而使物權(quán)人負(fù)起某種“外形責(zé)任”。（3）法律賦權(quán)說，認(rèn)為善意取得是由于法律賦予占有人以處分他人所有權(quán)的權(quán)能。既然法律已賦予占有人處分他人財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，那么讓與人對占有他人動(dòng)產(chǎn)的處分便不是無權(quán)處分，因此此說不合理。（4）占有保護(hù)說，認(rèn)為依物權(quán)公示原則，動(dòng)產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果。此說忽視了善意取得必為有償取得的構(gòu)成要件，也不妥當(dāng)（楊與齡著：民法物權(quán)，臺北五南圖書出版公司，1985年著，88頁）。由此，以上學(xué)說較為合理的是“權(quán)利外形說”，善意取得是所有權(quán)取得的一種方式，所有權(quán)屬于物權(quán)，物權(quán)是一種對世權(quán)，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法為占有，即動(dòng)產(chǎn)的占有人推定為動(dòng)產(chǎn)的所有人，信賴其占有利益的第三人與之為交易行為，正是基于占有的公信力。如果善意的受讓人不知也不應(yīng)知占有人非真正的權(quán)利人，而讓其承擔(dān)占有人無權(quán)處分占有財(cái)產(chǎn)行為無效的法律后果，對該受讓人而言顯然是不公平的，而且這一結(jié)果也與物權(quán)公示原則的公信力相左。占有的公信力是善意受讓人取得權(quán)利的基本邏輯依據(jù)，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的問題，實(shí)際上是真權(quán)利人（原所有人）與善意受讓人之間的利益沖突問題（尹田著：論動(dòng)產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題，載于北大法律信息網(wǎng)）。因?yàn)闊o權(quán)處分人的讓與行為無論是善意或?yàn)閻阂?，其行為均為不法，均須對原所有人承?dān)返還原物或損害賠償?shù)呢?zé)任。法律所要解決的是如何平衡民事關(guān)系中的利益沖突，通常采用如下原則：在相互沖突的利益之中，如果每種權(quán)利都不涉及“秩序”（即整體利益）的話，那么，假如是正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益發(fā)生沖突，民法會選擇對正當(dāng)利益的保護(hù)；假如是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益發(fā)生沖突，民法會或者對不同性質(zhì)的權(quán)利既定“等級”予以保護(hù)（如物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)），或者對相同性質(zhì)的權(quán)利平等地予以保護(hù)（如普通債權(quán)人依債權(quán)金額按比例平等受償）。相反，如果相互沖突的兩種利益中，一種利益涉及到權(quán)利（個(gè)別正當(dāng)利益）的保護(hù)，而另一種利益關(guān)涉到秩序（整體利益）的保護(hù)，則民法的選擇，無一例外地犧牲個(gè)別正當(dāng)利益而保護(hù)整體利益。在動(dòng)產(chǎn)無權(quán)處分的情形，所有人與善意受讓人之間發(fā)生的沖突，是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益之間的沖突。于此，所有人的利益的正當(dāng)性源于其權(quán)利（所有權(quán)）的享有，而善意受讓人利益的正當(dāng)性源于其善意。但是，對之予以整體的觀察，則所有人利益的傷害被認(rèn)為僅僅是個(gè)別利益的傷害，而善意受讓人利益的傷害卻因其被認(rèn)定為是對交易安全即交易整體秩序的傷害，鑒于整體利益的保護(hù)重于個(gè)別利益的保護(hù)，法律傾向于保護(hù)善意受讓人。由此善意取得制度的理論根據(jù)不僅在于占有的公信力，還在于民法所確定的利益沖突的平衡原則，即交易安全（整體利益）高于權(quán)利保護(hù)（個(gè)別利益）（尹田著：論“不正當(dāng)勝于無秩序”，載于中國民商法律網(wǎng)）。（二）善意取得制度存在的價(jià)值基礎(chǔ)善意取得制度涉及民法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全與財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全之保護(hù)問題。前者是指法律保護(hù)權(quán)利人占有和所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，禁止他人非法占有，因此又稱為“交易安全”或“所有的安全”；后者是指法律保護(hù)交易當(dāng)事人基于交易行為所取得的利益，又稱為“交易的安全”。善意取得制度即是在動(dòng)態(tài)安全和靜態(tài)安全間存在矛盾的情況下，權(quán)衡利益得失，以保護(hù)動(dòng)態(tài)安全，原因在于：第一，善意取得制度有利于維護(hù)商品交換的正常秩序，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有秩序的發(fā)展。在市場經(jīng)濟(jì)社會保護(hù)交易當(dāng)事人的信賴?yán)鎸?shí)際上是保護(hù)交易安全的重要措施。在廣泛的商品交換活動(dòng)中，從事交換的當(dāng)事人往往并不知道對方是否有權(quán)處分財(cái)產(chǎn)，也很難對其在市場上出售的商品逐一調(diào)查。如果從商品交換當(dāng)時(shí)的環(huán)境來看，受讓人不知或不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人無權(quán)轉(zhuǎn)讓該動(dòng)產(chǎn)，則在交易完成后，由于無權(quán)處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財(cái)產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動(dòng)時(shí)，隨時(shí)會擔(dān)心，現(xiàn)在買到的商品，今后有可能要退還，從而造成當(dāng)事人在交換時(shí)的不安全感，不利于商品交換秩序的穩(wěn)定。反之，如果承認(rèn)善意買受人可以即時(shí)取得所有權(quán)，則交易者就不必為交易的安全擔(dān)憂，從而能放心大膽的從事交易，這將有利于市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展（王利明著：物權(quán)法研究，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，266頁）。第二，善意取得制度有利于充分發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用。法律對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，不僅僅在于滿足權(quán)利人對財(cái)產(chǎn)實(shí)際支配需要，還應(yīng)當(dāng)通過調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系充分有效地發(fā)揮整個(gè)社會物質(zhì)財(cái)富的動(dòng)態(tài)作用，以滿足人類生產(chǎn)和生活的需要。善意取得在發(fā)揮物的經(jīng)濟(jì)效用方面的作用主要體現(xiàn)在：一方面，如果簡單的宣告任何無權(quán)處分行為無效，使善意的當(dāng)事人向真正的權(quán)利人返還財(cái)產(chǎn)，將使交易的當(dāng)事人因返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀而支付一些交易費(fèi)用。如果承認(rèn)交易有效，使善意第三人即時(shí)取得所有權(quán)，則可以避免這些交易費(fèi)用的支出。當(dāng)然，在善意取得的情況下，法律雖不保護(hù)原所有人對原物的支配權(quán)利，但允許原所有人要求轉(zhuǎn)讓人賠償損失，也在一定程度上彌補(bǔ)了原所有人的損失，使原所有人在獲得賠償金以后購買替代物，而善意買受人也可以繼續(xù)占有標(biāo)的物，這是符合效用原則的。另一方面，善意取得通常都是由無權(quán)處分而發(fā)生的，在出現(xiàn)無權(quán)處分行為以后，可能表明原權(quán)利人忽視對物的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而善意的第三人愿意取得該財(cái)產(chǎn)，表明善意占有人更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更具有利用價(jià)值，因此法律保護(hù)善意受讓人而不是原權(quán)利人對原物的權(quán)利，則在許多情況下可能更有利于充分發(fā)揮原物的效用（蘇永欽著：民法物權(quán)爭議研究，321頁）。同時(shí)，也可以督促原權(quán)利人更謹(jǐn)慎的選擇對物的占有人。尤其應(yīng)該看到，在實(shí)際生活中，由于商品流轉(zhuǎn)的加速，善意買受人在受讓財(cái)產(chǎn)后又將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人，甚至幾經(jīng)轉(zhuǎn)讓易手，財(cái)產(chǎn)已經(jīng)投入生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，若允許所有人追奪現(xiàn)在的占有人占有的財(cái)產(chǎn)，則將推翻一系列已經(jīng)成立或履行的合同關(guān)系，妨礙生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的正常進(jìn)行，也會造成一些不必要的損失和浪費(fèi)。第三，善意取得制度有利于保護(hù)現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系，及時(shí)解決民事糾紛，促進(jìn)社會穩(wěn)定。當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)以后，標(biāo)的物可能在多個(gè)當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓易手，有的時(shí)間已經(jīng)久遠(yuǎn)，有的當(dāng)事人已經(jīng)多次變換，由于日久年深，證據(jù)也難以搜集，因此，如果不保護(hù)善意買受人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必會推翻現(xiàn)有的秩序，使大量人力、物力、財(cái)產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時(shí)解決，使有限的司法資源被浪費(fèi)，不能得到有效率的運(yùn)用。當(dāng)事人亦將陷入訴累。善意取得制度可以簡化交易中的各種關(guān)系，即便有了糾紛，也可以較快得以解決，從而可以促進(jìn)社會秩序的穩(wěn)定。善意取得制度雖然削弱了對原所有人的所有權(quán)的保護(hù)，但是，這對于整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定是有利的。而且由于善意取得的適用范圍主要是動(dòng)產(chǎn)，而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，動(dòng)產(chǎn)大都具有可替代性，能夠在市場上購買到，因此在第三人取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)以后，所有人雖無權(quán)要求第三人返還原物，但可以要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失，然后所有人以賠償金在市場上再購買此類財(cái)產(chǎn)，同樣也可能使其利益得到滿足。三、善意取得的構(gòu)成要件善意取得的構(gòu)成要件是指：具備何種條件或要素始能引起善意取得實(shí)際發(fā)生的問題。由于善意取得制度要發(fā)生原所有人的所有權(quán)消滅，而受讓人取得所有權(quán)的結(jié)果，因此，各國法律都規(guī)定了嚴(yán)格的條件。從我國現(xiàn)實(shí)來看，善意取得制度應(yīng)具備以下條件：（一）受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)出于善意根據(jù)善意取得制度，取得財(cái)產(chǎn)的第三人在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)為善意；如果讓與人為善意，而受讓人為惡意，則不適用這一制度。善意是指不知情，即不知或不應(yīng)知道讓與人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)沒有處分該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的權(quán)限，即受讓人誤信財(cái)產(chǎn)的占有人是所有人或具有處分他人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限。學(xué)理上，對善意的認(rèn)定有不同的觀點(diǎn)（肖厚國著：物權(quán)變動(dòng)研究，法律出版社，2002年版，392頁）?！胺e極觀念說”要求受讓人必須有將轉(zhuǎn)讓人視為所有權(quán)人的觀念，即根據(jù)讓與人的權(quán)利外象而信任其有權(quán)利實(shí)像的認(rèn)識，這樣才能認(rèn)為是善意：“消極觀念說”則要求受讓人不知或不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人即可。但“積極觀念說”要求第三人確信轉(zhuǎn)讓人有處分權(quán)，從而使第三人實(shí)際調(diào)查，了解轉(zhuǎn)讓人為真正的權(quán)利人，這將使交易成本過高；而“消極觀念說”則使第三人在進(jìn)行交易時(shí)不負(fù)擔(dān)任何注意義務(wù)。各國在立法中大都采用“消極觀念說”。（王澤鑒歸納對善意的解釋有四種：一是認(rèn)為善意是指不知讓與人沒有讓與的權(quán)利，而不必考慮是否有過失；二是認(rèn)為善意是指不知讓與人無讓與權(quán)利，是否出于過失，自然不必考慮，但根據(jù)客觀情勢，在交易經(jīng)驗(yàn)上一般人都可認(rèn)定讓與人沒有讓與權(quán)利的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是惡意；三是認(rèn)為善意是指不知或不得而知讓與人沒有讓與權(quán)利；四是認(rèn)為善意是指須非明知或因重大過失而不知讓與人無讓與權(quán)利。）臺灣學(xué)者史尚寬提出“關(guān)于惡意之證明方法，今日一般被承認(rèn)者，有下列事實(shí)：（1）以不當(dāng)之低廉價(jià)格買受其物；（2）讓與人屬于可疑身份之人；（3）授受行為，行于近親（尤其家屬）之間，得確定讓與人為惡意時(shí)；（4）善意取得人通常由誰受讓及在如何情形下取得其物，應(yīng)有記憶。如經(jīng)原告之要求，被告拒絕為此項(xiàng)陳述的，則被告之取得，應(yīng)推定為惡意；（5）取得人確知讓與人非為所有人，認(rèn)為應(yīng)推定其為惡意者。然讓與人有以他人之計(jì)算而處分其他人之物之權(quán)者，有經(jīng)所有人之同意而處分該物者，其時(shí)占有人雖知讓與人非為所有人，然得就他人或同意于處分之人有所有權(quán)為善意，故惟被告拒絕陳述或?yàn)榕卸ㄗ屌c人之有分權(quán)之事實(shí)時(shí)，始可認(rèn)為惡意。”此雖是從確定惡意的角度來表述的，但對于善意的確定有一定的借鑒作用。善意取得又稱即時(shí)取得，因此，只要受讓人在取得權(quán)利時(shí)為善意即可，若此以前受讓人即出于惡意，則可當(dāng)然推定其取得權(quán)利時(shí)也為惡意；相反，若權(quán)利取得人取得權(quán)利時(shí)為善意，則在此之后，不管其是否得知轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人，善意取得的效力也不受影響；受讓人再轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，不管接受財(cái)產(chǎn)的第三人是否出于惡意，都不妨礙其已根據(jù)善意取得制度所獲得的權(quán)利。關(guān)于準(zhǔn)確的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)根據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移的不同方式而定，在實(shí)際交付中，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際交付物的時(shí)間作為判斷善意的時(shí)間；在簡易交付中，應(yīng)當(dāng)把雙方達(dá)成合意的時(shí)間作為判斷善意的時(shí)間；在占有改定時(shí)，則應(yīng)當(dāng)將受讓人取得間接占有的時(shí)間作為判斷善意的時(shí)間；在讓與返還請求權(quán)（指示交付），則是受讓人取得返還請求權(quán)的時(shí)間。關(guān)于善意的舉證，應(yīng)對受讓人采取善意推定原則，由原權(quán)利人對受讓人是否具有惡意或重大過失進(jìn)行舉證，如果不能證明其為惡意，則推定其為善意。在權(quán)利人舉證后，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)原權(quán)利人的舉證及各種客觀、外部的情況進(jìn)行綜合判斷，以確定第三人是否在交易時(shí)出于善意。一般來說，確定是否為善意時(shí)要考慮如下因素（王利明、王軼著：動(dòng)產(chǎn)善意取得制度研究，載于現(xiàn)代法學(xué)1997年第5期）：（1）第三人在交易時(shí)是否已知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人；（2）轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的價(jià)格情況；（3）受讓人的專業(yè)及文化知識水平；（4）受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度；（5）交易場所和環(huán)境因素；（6）受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系以及其對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度，除此之外，法官還可以根據(jù)自己的生活經(jīng)驗(yàn)，從其他角度來判斷受讓人是否為善意。（二）轉(zhuǎn)讓人必須為無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的人善意取得適用的前提是轉(zhuǎn)讓人處分財(cái)產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)處分。無權(quán)處分是指權(quán)利人無處分權(quán)而從事了法律上的處分行為，這種法律上的處分主要是通過買賣、設(shè)定抵押等使所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓或?qū)⒁l(fā)生轉(zhuǎn)讓。無權(quán)處分包括四種情形：一是無所有權(quán)的情形，如承租人、保管人對承租或保管的財(cái)產(chǎn)并不享有所有權(quán)，而將該財(cái)產(chǎn)出讓給他人；二是所有權(quán)受到限制的情形，例如某一共有人未經(jīng)其他共有人的同意而處分共有財(cái)產(chǎn)；三是不具有處分權(quán)的情形，例如在附條件買賣中，當(dāng)事人約定在價(jià)金未完全清償前，出賣人保留所有權(quán)，買受人只享有期待權(quán)，在合同有效期間，出賣人不能就同一標(biāo)的物的所有權(quán)向他人轉(zhuǎn)讓，而買受人則可以處分所享有的期待權(quán)；四是代理人擅自處分被代理人的財(cái)產(chǎn)。無權(quán)處分與善意取得制度密切聯(lián)系在一起，無權(quán)處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權(quán)處分行為，善意取得制度是通過無權(quán)處分行為完成的，而善意取得是靜態(tài)的一方面，即法律對作為無權(quán)處分的結(jié)果的財(cái)產(chǎn)如何確定其權(quán)利歸屬。具體說來，無權(quán)處分和動(dòng)產(chǎn)善意取得的關(guān)系存在以下幾種情形（王利明著：物權(quán)法研究，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，177頁）：（1）在動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)未交付的情況下，無論買受人是出于善意還是惡意，買受人顯然不能依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)；但如果權(quán)利人對無權(quán)處分人的處分行為予以追認(rèn)或無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)，則無權(quán)處分合同具有法律約束力，買受人依合同的履行可以取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，反之，則出賣行為無效，無權(quán)處分人與買受人之間發(fā)生締約過失責(zé)任。（2）在動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)已交付但買受人為惡意的情況下，買受人不能依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)；從合同法角度講。權(quán)利人追認(rèn)該無權(quán)處分行為或無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)都能使無權(quán)處分合同發(fā)生完全的法律效力。（3）動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)已交付且買受人受讓該動(dòng)產(chǎn)出于善意（假定同時(shí)符合其他構(gòu)成要件），則發(fā)生善意買受人依善意取得制度取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律后果；但從合同法的角度來看，權(quán)利人尚存在著追認(rèn)該無權(quán)處分行為和不予追認(rèn)的可能性。如果權(quán)利人不予追認(rèn)甚至否認(rèn)，則該無權(quán)處分合同依法無效，發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失的法律后果，買受人即使善意且實(shí)際受讓該動(dòng)產(chǎn)也不能取得所有權(quán)。由上可見，善意取得和無權(quán)處分各自獨(dú)自的構(gòu)成要件，在不適用善意取得的情況下，只須根據(jù)權(quán)利人的意志按合同法的規(guī)定處理即可，情形（1）（2）即為其例。真正的法律競合是情形（3）。但有觀點(diǎn)認(rèn)為：“因權(quán)利人拒絕追認(rèn)而使無權(quán)處分合同被宣告無效，不應(yīng)影響善意受讓人根據(jù)善意取得制度取得權(quán)利?！比欢?，該觀點(diǎn)忽略了無權(quán)合同與善意取得截然不同的法律后果；前者發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)賠償損失等民事責(zé)任；后者發(fā)生善意受讓人取得所有權(quán)的法律效力，如果承認(rèn)發(fā)生無效合同的法律效力，善意受讓人又如何取得所有權(quán)？若承認(rèn)善意受讓人依善意取得可取得所有權(quán)，那么權(quán)利人否認(rèn)該無權(quán)處分合同的行為已無任何法律意義。因此善意取得與無權(quán)處分合同的法律后果不能并存，非此即被，兩者必居其一，構(gòu)成法律競合。在這種情況下如何適用法律應(yīng)當(dāng)予以明確。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用物權(quán)法中善意取得的規(guī)定，善意受讓人取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)得對抗權(quán)利人的拒絕追認(rèn)甚至否認(rèn)，換句話說，在這種情況下權(quán)利人的否定性態(tài)度已不能產(chǎn)生合同法規(guī)定的效力，優(yōu)先適用善意取得體現(xiàn)了以下益處：第一，順應(yīng)民法發(fā)展潮流，符合現(xiàn)代民法著重保護(hù)財(cái)產(chǎn)交易安全的法律理念，有利于財(cái)產(chǎn)的安全流動(dòng)，不至于因權(quán)利人的否認(rèn)而使已完成的交易歸于無效，損害雙方的交易信心；第二，善意取得制度維護(hù)交易安全的法律功能已為學(xué)者所承認(rèn)，優(yōu)先適用該制度能最大限度地發(fā)揮其功能；反之，如果優(yōu)先適用合同法有關(guān)無權(quán)處分的規(guī)定，使權(quán)利人的意志能隨意排除善意取得的適用，這就使善意取得維護(hù)交易安全的功能在一定程度內(nèi)削弱甚至喪失，民法借助該制度維護(hù)交易安全的意圖就會落空；第三，從法律構(gòu)成要件來說，善意取得的適用要遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)格于無權(quán)處分，因而可以把善意取得看作是法律在無權(quán)處分具備特殊要件（如交易標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)；受讓人善意且無過失；動(dòng)產(chǎn)以實(shí)際交付等）時(shí)做出的特別規(guī)定，所以，在特別規(guī)定與一般規(guī)定發(fā)生競合時(shí)，理應(yīng)適用法律的特別規(guī)定。因此，在這種情況下，以不發(fā)生無權(quán)處分合同無效的法律效力為宜，否則很難調(diào)和兩者之間的矛盾（王軼著：物權(quán)變動(dòng)論，中國人民大學(xué)出版社，2001年版）。在善意取得的情形下，必須要求轉(zhuǎn)讓人和受讓人就動(dòng)產(chǎn)讓與達(dá)成合意，此種合意為債權(quán)合同，若該合同因?yàn)檫`反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗而被宣告無效，則原則上不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生善意取得的后果，即善意取得仍然要以合同的有效為前提。因?yàn)樯埔馊〉弥贫仁菫楸Ｗo(hù)交易安全而設(shè)定的，只有讓與人與受讓人之間存在交易行為時(shí)，法律才有保護(hù)的必要。適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權(quán)外，必須具備法律行為的其他一切生效要件。若合同被宣告無效或被撤銷，則不能發(fā)生善意取得，當(dāng)事人負(fù)有返還的義務(wù)，如果受讓人出于善意，因其負(fù)有返還的義務(wù)，即使取得所有權(quán)也不能發(fā)生善意取得的法律效果，在此情況下，由雙方或一方返還財(cái)產(chǎn)，產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果。（三）受讓人必須通過有效的法律行為而取得財(cái)產(chǎn)首先，這里所要求的法律行為并非完全充分民事法律行為的生效要件，但這種不完全僅僅局限于無處分權(quán)，對于其他民事法律行為的生效要件則一應(yīng)具備。為此，（1）要求轉(zhuǎn)讓的財(cái)物，必須是法律允許流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)。也就是說適用善意取得制度的財(cái)產(chǎn)必須是法律允許自由流通的財(cái)產(chǎn)。法律禁止或者限制流轉(zhuǎn)的物，如國家專有物質(zhì)、毒品、槍支彈藥、黃金等，按法律規(guī)定不得在公共市場上交換或在法律允許的范圍之外流通，否則會因標(biāo)的物瑕疵而導(dǎo)致該民事法律行為不得生效，因而也就當(dāng)然不得適用善意取得。（2）如果受讓人與轉(zhuǎn)讓人間所從事的買賣、互易等行為因無處分權(quán)以外的其他原因歸于無效或可撤銷，則不能發(fā)生善意取得的效果（蔡為民著：善意取得制度研究，載于中國法院網(wǎng)）。在此情況之下，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于無效與撤銷的有關(guān)規(guī)定，由雙方或一方返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但這只限于受讓人與轉(zhuǎn)讓人間的行為，對于原權(quán)利人與轉(zhuǎn)讓人間的行為是有效、無效抑或撤銷，則不影響善意受讓人對權(quán)利的善意取得。其次，善意取得制度旨在保護(hù)交易安全，因而交易的存在理應(yīng)成為善意取得制度得以發(fā)揮作用的一個(gè)前提，這就要求這種民事法律行為尚需具有交易的性質(zhì)。如果讓與人與受讓人在法律或經(jīng)濟(jì)上同屬一人，則不存在交易的性質(zhì)，例如因公司合并而移轉(zhuǎn)所有權(quán)時(shí)，則不應(yīng)產(chǎn)生善意取得的適用問題。這就要求，受讓人取得的財(cái)產(chǎn)必須是通過具有交換性的行為而取得，而由繼承、遺贈等行為取得財(cái)產(chǎn)，則不能產(chǎn)生善意取得的效力，這也是繼承和遺贈的性質(zhì)所決定的。按照法律規(guī)定，繼承人、受遺贈人只能從被繼承人和遺贈人處得到其個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)，而不能通過這種方式取得被繼承人、遺贈人不具有合法權(quán)利的他人財(cái)產(chǎn)，因?yàn)槿绻试S對這些財(cái)產(chǎn)適用善意取得制度，則容易引起一些不必要的財(cái)產(chǎn)糾紛，妨礙社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。值得注意的是，善意取得制度僅適用于有償?shù)慕灰?，?yīng)以有償取得為前提。在許多情況下，無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)本身就表明財(cái)產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)?，而一個(gè)誠實(shí)的、不貪圖便宜的受讓人在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)查明財(cái)產(chǎn)的來源，如果不經(jīng)調(diào)查就無償受讓財(cái)產(chǎn)，則本身是非善意的，或者說是有過失的。既然財(cái)產(chǎn)是無償