證券其它相關(guān)論文-論我國證券公司經(jīng)紀人的法律地位摘要：中華人民共和國證券法規(guī)定，從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)的證券公司是證券經(jīng)紀人，其法律地位為代理人，似欠妥當?？疾煊⒚婪ㄏ岛痛箨懛ㄏ祰覍ψC券公司經(jīng)紀人的法律地位的規(guī)定及其成因，對我國民法相關(guān)范疇進行比較分析，立足國情，在民法范疇的基礎(chǔ)上，將證券公司經(jīng)紀人界定為行紀人或居間人較為科學。這樣有利于明確證券公司的權(quán)利義務(wù)，保護投資者的利益，實現(xiàn)資本資源的最優(yōu)化配置，維護證券交易市場的穩(wěn)定。關(guān)鍵詞：經(jīng)紀人；證券公司；法律地位一、問題的提出證券商是證券市場構(gòu)成的主體要素之一，在證券市場中發(fā)揮著促進證券流轉(zhuǎn)的樞紐功能。各國證券法對“證券商”一詞的使用與定義不同。1999年7月1日施行的中華人民共和國證券法（以下簡稱證券法）未直接采用證券商這一概念，而規(guī)定了證券公司等概念。根據(jù)證券法的規(guī)定，我國證券公司分為綜合類證券公司和經(jīng)紀類證券公司兩類，二者均可從事經(jīng)紀業(yè)務(wù)，也就是說，我國的兩類證券公司都可以成為具有法人資格的證券經(jīng)紀人。本文暫且將其稱為證券公司經(jīng)紀人，以區(qū)別于其他經(jīng)紀人。由于面對紛繁復雜、瞬息萬變的市場行情，廣大投資者很難作出合適的證券投資選擇，且根據(jù)我國證券法第103條的規(guī)定，一般投資者不得進入證券交易所親自參加交易，加之作為自然人（以傭金為收入來源的一類證券從業(yè)人員）和非法人的經(jīng)濟組織形式存在的證券經(jīng)紀人不能獨立存在，必須依托于證券公司才能實現(xiàn)其證券經(jīng)紀的功能，因而，證券公司經(jīng)紀人便成為證券市場的中堅力量，發(fā)揮著重要作用。證券公司經(jīng)紀人的特點是并不為自己經(jīng)營證券，而是為了完成委托人（投資者）的最低價購進或以最高價賣出證券的委托，與投資者的關(guān)系極為密切。證券經(jīng)紀人在交易中所處的地位直接關(guān)系到投資風險的承擔、投資者利益的保護和交易市場秩序的維護等。二、國外證券公司經(jīng)紀人的法律地位證券公司經(jīng)紀人的法律地位取決于其接受投資者委托進行證券買賣時與投資者之間形成的法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系又取決于各國相關(guān)的法律理念和制度。關(guān)于證券公司經(jīng)紀人與投資者的法律關(guān)系問題，世界各國規(guī)定不一，但大致可因英美法系和大陸法系國家和地區(qū)的不同規(guī)定而劃分開來。英美法系國家和地區(qū)將證券公司經(jīng)紀人的法律地位規(guī)定為代理人，大陸法系則將它規(guī)定為行紀人或居間人。（一）英美法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人的法律地位之考察現(xiàn)代社會，英美文化對各國影響極大，在證券界這種影響更是凸現(xiàn)耀眼，其中尤以美國的證券立法走在世界前列，為各國所效仿。理論上，英美法認為，經(jīng)紀人“通常是收取傭金為買方或賣方購買或出賣股票、債券、商品或勞務(wù)的代理人”1.法律上，1934年美國證券交易法第3條第A款第4項把“經(jīng)紀商”廣泛地定義為“任何代理他人從事證券交易業(yè)務(wù)的人，但不包括銀行”。該法注釋中說明，經(jīng)紀商“純粹是代客買賣，擔任委托客戶之代理”2.美國法院將代理他人買賣了證券，從事了證券業(yè)務(wù)，收取了傭金或者其他形式的補償，代顧客保管了資金或證券等作為判斷經(jīng)紀商的標準3.根據(jù)英國有關(guān)商事法律規(guī)定，經(jīng)紀人是受雇代表他人從事購買或售賣的一種代理人4.可見，英美法系國家法律規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的法律地位是代理人。也就是說，證券公司經(jīng)紀人在證券交易中是投資人的代理人，代理證券買賣業(yè)務(wù)。那么，英美法系中“代理”概念的內(nèi)涵和外延是什么呢？一般意義上的代理，是由一人代另一人為法律行為，產(chǎn)生的法律效果歸于被代理人（本人）5.代理概念可分為廣義代理和狹義代理。英美法系與大陸法系代理及代理人的內(nèi)涵和外延各不相同。在英美法系國家，代理法自成一體，其涉及范圍比大陸法系廣泛得多。但英國法中的代理主要是委托代理，有關(guān)立法、判例和學說很少涉及法定代理。這是因為英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陸法中法定代理的職能。在英美法中，有關(guān)商事代理都是委托代理，而且都是有償?shù)?.其代理法包括以下兩個方面：第一，團體成員的內(nèi)部代理關(guān)系。例如，雇員與雇主的關(guān)系是代理人與被代理人的關(guān)系。第二，企業(yè)進行交易時形成所謂“企業(yè)交易代理”。企業(yè)本身須對其成員自由交易產(chǎn)生的侵權(quán)之債與合同之債負責。于是英美法系國家采用廣義代理概念，即代理人不論是以被代理人名義，還是以代理人本人名義代被代理人為法律行為，不論法律行為的效果直接歸屬被代理人，還是間接歸屬被代理人，都是代理。前者就是直接代理，后者是間接代理。一位美國法學家曾說：“廣義代理乃是多種法律制度之綜合，其所以范圍渺無窮盡，自由世界的一切事物無不借此而推進。一個人雇傭他人為自己工作、出售商品、代表自己接受財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，與他自己親自進行這些行為具有同樣的效力。眾所周知，假如沒有代理制度，一切企業(yè)都將無法存在?！?為什么英美法系國家或地區(qū)的代理制度是這樣呢？弗里德曼說：“任何聲稱是代理關(guān)系的最終真正及主要主題及目的，都是通過代理人的行動來構(gòu)成委托人與外人的直接合同關(guān)系。這是代理的核心。”8普通法強調(diào)代理的核心是委托人與第三人的關(guān)系，并為了維護這樣的確定性質(zhì)而付出了代價，就是委托人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系受到漠視，未能取得充分發(fā)展。故在英美法系國家和地區(qū)采用廣義代理概念，不僅承認大陸法中的“直接代理”關(guān)系，也承認大陸法中所謂“間接代理”關(guān)系9，其間接代理（或隱名代理）主要指各種行紀關(guān)系及代理商經(jīng)紀人等在商業(yè)活動中與委托人及第三人形成的民事法律關(guān)系，同時也包括一切非商事性質(zhì)的不公開代理人身份的代理關(guān)系10.理論上，英美法系代理法建立在等同論的基礎(chǔ)上，即認為代理人的行為等同于本人的行為。沒有獨立的行紀、居間制度，居間人、行紀人、拍賣人等都處于代理人的法律地位，具有同樣的權(quán)利、義務(wù)。經(jīng)紀人、代理人、中間人成為同義詞。無怪乎，牛津英漢百科大辭典將英文“Agent”譯為代理人、經(jīng)紀人、中間人、掮客等，因此，在廣義代理概念的基礎(chǔ)上，英美法系國家將證券公司經(jīng)紀人定位于代理人無可非議，完全符合實務(wù)。（二）大陸法系國家或地區(qū)證券公司經(jīng)紀人法律地位的考察理論上，大陸法系代理法建立在區(qū)別論的基礎(chǔ)上，嚴格區(qū)別委任（委托人與代理人的合同）與授權(quán)（代理人代表委托人與第三人締約的權(quán)利），反映在法律上，德國、日本、我國臺灣地區(qū)的代理僅指代理人以被代理人名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被代理人，系狹義代理的概念，學說上稱之為直接代理。我國臺灣學者王澤鑒先生認為，與之應(yīng)嚴予區(qū)別者，系所謂間接代理。所謂間接代理，系指以自己之名義，為本人之計算，而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生，然后依間接代理人與本人之間關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人之制度。由是可知，間接代理非屬民法上所稱之代理，只可謂為類似代理之制度而已。關(guān)于間接代理，民法僅于行紀設(shè)有特別規(guī)定，于其他情形，則依其內(nèi)部法律關(guān)系處理之11.“證券經(jīng)紀商系接受客戶委托，為他人計算買賣有價證券，收取傭金之許可事業(yè)”，“證券經(jīng)紀商向證券交易所申報買賣有價證券，乃以自己名義為他人記算之交易”，“此所謂以自己名義為之，系指證券經(jīng)紀商代客于有價證券集中交易市場從事買賣，均以證券經(jīng)紀商名義為之，而與該相對人訂立契約即可。叫2可見，這里的證券公司經(jīng)紀人不是代理人。在日本證券交易制度中，為了貫徹民法典上的狹義代理制度，將在證券交易中證券公司接受客戶委托，以證券公司名義為客戶買賣證券規(guī)定為“傭金代理”，以區(qū)別于民事制度中的“一般代理”13，并規(guī)定傭金代理適用日本商法典關(guān)于行紀的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)證券交易法第l5、16條更是明確規(guī)定，從事有價證券買賣之行紀或居間者為證券經(jīng)紀商，很明顯，在大陸法系國家和地區(qū)，證券公司經(jīng)紀人的法律地位是行紀人、居間人，而非代理人，當然，由于英美證券法律制度領(lǐng)導著世界的潮流，大陸法系的國家或地區(qū)也不免深受其影響，最明顯的一例是日本證券法律制度規(guī)定的“傭金代理”人，實質(zhì)是行紀人，卻仍沿用“代理”人的稱謂。三、我國證券法規(guī)定的證券公司經(jīng)紀人法律地位的思考（一）我國證券公司經(jīng)紀人與投資者法律關(guān)系的論證確定我國證券公司經(jīng)紀人的法律地位同樣要從它與投資者的法律關(guān)系入手。關(guān)于證券公司經(jīng)紀人與投資者的關(guān)系，我國理論界說法不一。有觀點認為，經(jīng)紀商與顧客之間的法律關(guān)系是委托代理關(guān)系。有觀點認為是證券交易行紀法律關(guān)系或證券交易居間法律關(guān)系。有觀點則認為是信托關(guān)系。還有觀點認為是經(jīng)紀法律關(guān)系。立法上，對二者關(guān)系的規(guī)定一定程度上存在著矛盾和混淆。首先，證券法第137條在規(guī)定證券公司經(jīng)紀人時，條文本身就存在弊病。該條將證券公司經(jīng)紀人規(guī)定為“代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)”的證券公司。在法律上講，中介的含義并不明確，需要進一步溯源。如前所析，在英美法系國家和地區(qū)，代理與中介基本上是同一概念。在大陸法系國家和地區(qū)，代理和中介是兩個完全不同的概念，其內(nèi)涵和外延都不同。有人認為中介業(yè)務(wù)就是接受委托，進行競價，促成成交，通知委托者辦理清算、交割、過戶手續(xù)等等14，這與同為本條規(guī)定的代理業(yè)務(wù)有何區(qū)別呢？如何理解該條中規(guī)定的代理與中介的概念及其關(guān)系呢？其次，同為代理，民法通則與證券法規(guī)定有出入。根據(jù)證券法第137條的規(guī)定，證券公司經(jīng)紀人的主要業(yè)務(wù)之一就是代理客戶買賣證券。我國法律深受大陸法系的影響，民法通則采用狹義代理的定義，規(guī)定代理“必須是以被代理人名義實施民事法律行為”，“代理人以自己名義（而不是以被代理人名義）實施民事法律行為，而使其法律效果間接歸于被代理人，則不得稱為代理叫15.也就是說在證券交易中，證券公司經(jīng)紀人必須以投資者的名義在證交所進行交易，才為代理。然而，我國證券法第103條的規(guī)定，在證券交易過程中，證券公司經(jīng)紀人執(zhí)行客戶委托須以自己名義進行。由此，我國證券法上的代理與民法通則規(guī)定的代理制度不一致。再次，證券法的有關(guān)規(guī)定同實務(wù)和合同法規(guī)定不一。中華人民共和國合同法中專章規(guī)定了行紀和居間制度。這些規(guī)定將證券公司經(jīng)紀人的法律地位界定為行紀人、居間人，與民法通則的有關(guān)概念和規(guī)定一致，與證券法的有關(guān)內(nèi)容有區(qū)別。如，合同法第4l9條規(guī)定”行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人“。從該法草案的原條文”行紀人賣出或者買入具有市場定價的證券或者其他商品“的規(guī)定來看，其中的”商品“包括證券。在這種情況下，證券公司經(jīng)紀人是行紀人。上述種種不同規(guī)定導致證券公司經(jīng)紀人在證券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我國目前的法律環(huán)境下，證券公司與投資者的關(guān)系應(yīng)如何定位呢？香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會主席梁定邦先生說過：”民法的范疇是證券法賴以建立的基礎(chǔ)“，”沒有任何專門的證券法可以孤立存在，所以他們亦要考慮民法及其他關(guān)于金融產(chǎn)品的法律的發(fā)展叫16.其言下之意乃在于證券法應(yīng)建立在民法的范疇之上。我們贊同這一觀點。從法制系統(tǒng)工程來看，性質(zhì)相同或相近的法律、法規(guī)使用的法律概念和詞語及其含義應(yīng)該保持一致。否則，將使整個法律體系混亂，給執(zhí)法者和受法者的執(zhí)法子n受法造成巨大困難。從基本法與特別法的關(guān)系而言，雖然特別法優(yōu)于基本法，但在法律概念上應(yīng)保持一致。因此，有必要從幾種相關(guān)制度的比較中探討之。1、委托代理和行紀的不同根據(jù)我國民法通則的有關(guān)規(guī)定，代理分為法定代理、指定代理、委托代理。委托代理是基于當事人意思表示而發(fā)生代理權(quán)的代理。委托代理和行紀在我國古已有之，民法通則中雖只明文規(guī)定了委托代理制度，但實務(wù)對行紀是肯定和保護的。合同法用專章，共10條條文規(guī)定行紀合同。就我國委托代理和行紀的有關(guān)規(guī)定與實務(wù)以及國外立法規(guī)定來看，二者存在以下區(qū)別：第一，身份不同。委托代理的代理人無須特殊身份，只要是一般民事主體即可。行紀人是多為具有特定行為能力的經(jīng)濟組織，一般都具有商號身份，如信托商店、證券公司等。第二，名義不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托代理的代理人以被代理人的名義從事民事活動。合同法第414條規(guī)定，行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動。第三，行為效果不同。民法通則第63條第2款規(guī)定，委托代理的行為效果直接由被代理人承擔。合同法第421條規(guī)定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀的法律效果直接歸于行紀人，間接歸于委托人。委托人與交易的相對人之間并不存在法律關(guān)系，交易中的權(quán)利義務(wù)均由行紀人和相對人直接承擔，然后再由行紀人轉(zhuǎn)移給委托人。日本商法典第552條和臺灣民法典第578條也有如此規(guī)定。第四，行為的范圍不同。作為一般民事制度，委托代理的范圍沒有具體的限制，行紀卻無此優(yōu)遇。行紀人只能從事法律允許從事的業(yè)務(wù)。合同法第4l4、419條規(guī)定行紀人只能“從事貿(mào)易活動”、“賣出或者買入具有市場定價的商品”等。日本、德國和我國臺灣地區(qū)都對行紀的業(yè)務(wù)范圍有限制。第五，有無償性不同。委托代理可以無償，也可以有償。合同法第4l4條規(guī)定，行紀行為是有償法律行為?？梢?，在我國的法律環(huán)境下，委托代理與行紀有明顯的區(qū)別。根據(jù)我國證券法規(guī)定，盡管證券交易的最終結(jié)果由投資者承擔，但證券公司經(jīng)紀人接受投資者委托，以其名義入市交易、清算、交割并直接承擔相應(yīng)責任，實屬行紀行為，不是委托代理。合同法第419條的規(guī)定正說明了證券公司經(jīng)紀人是行紀人。區(qū)別代理和行紀的意義在于分清當事人及其責任。在行紀關(guān)系下，投資人只能與證券公司經(jīng)紀人直接發(fā)生法律關(guān)系，不涉及交易中的對方。集中交易時直接交易雙方是證券公司經(jīng)紀人。若發(fā)生證券交易糾紛，投資者無權(quán)直接向?qū)Ψ疆斒氯饲髢?。此種法律關(guān)系之弊病在于，如果證券公司經(jīng)紀人不行使求償權(quán)，投資者則會因不是當事人，沒有求償權(quán)，導致無法及時保護自己的合法利益。為避免此弊病，我國臺灣地區(qū)進行了特殊規(guī)定：“為使交易之效果在涉及民事責任或訴權(quán)時歸于真正下單之投資人，證券交易法在l977年修正時，在第20條第4項規(guī)定：委托證券商以行紀名義買入或賣出之人