論民事發(fā)i 口l 重市制度 內(nèi)容提要 民事二審程序中的發(fā)回重審不屬于理論關(guān)注的熱點(diǎn)，但在司法實(shí)務(wù)研究中一直受到 重視。究其原因，主要是發(fā)回重審目前在司法實(shí)踐中被濫用的問(wèn)題比較突出，已對(duì)我國(guó) 現(xiàn)行審級(jí)制度的設(shè)計(jì)造成較大的沖突，影響了審判活動(dòng)的嚴(yán)肅性和司法的權(quán)威。為此， 2 0 0 5 年最高人民法院以內(nèi)部通知的方式指出，近年來(lái)民事二審案件發(fā)回重審率居高不 下，成為各方面較為關(guān)注的問(wèn)題。通知要求各高、中級(jí)人民法院建立改判、發(fā)回重審案 件的分析評(píng)議制度，梳理和歸納近年來(lái)二審民事、行政案件改判和發(fā)回重審的原因，定 期將案件質(zhì)量評(píng)查情況向一審法院反饋和通報(bào)，逐步形成一套行之有效的案件評(píng)查制度 和改判、發(fā)回重審分析機(jī)制。此后，一些法院陸續(xù)公布關(guān)于二審案件發(fā)回重審情況的司 法統(tǒng)計(jì)分析。這說(shuō)明，民事發(fā)回重審制度很仃從理論上作深入研究和在立法上進(jìn)一步完 善的必要。 本文的研究思路是：先闡述民事發(fā)回重審的一般理論，接著透視我國(guó)民事發(fā)回重審 的現(xiàn)狀，并分析存在問(wèn)題的原因，然后對(duì)域外民事發(fā)回重審制度進(jìn)行考察、評(píng)價(jià)，在此 基礎(chǔ)上，提出改革和完善我國(guó)民事發(fā)回重審制度的具體方案。 全文除序言和結(jié)語(yǔ)外共分五個(gè)部分，約3 萬(wàn)6 千字。各部分的主要內(nèi)容如下： 一民事發(fā)回重審的一般理論。這一部分主要是對(duì)民事發(fā)回重審的概念與特征、目 的與功能、價(jià)值定位以及民事發(fā)回重審與審級(jí)制度之間的關(guān)系進(jìn)行論述。 二我國(guó)民事發(fā)回重審的現(xiàn)狀透視。該部分對(duì)我國(guó)民事發(fā)回重審的立法現(xiàn)狀和司法 現(xiàn)狀進(jìn)行了詳細(xì)描述，進(jìn)而指出目前司法實(shí)踐中我國(guó)民事發(fā)回重審被濫用的問(wèn)題比較突 出。 三我國(guó)民事發(fā)回重審被濫用的原因分析。此部分對(duì)我國(guó)民事發(fā)回重審濫行的原因 從四個(gè)方面進(jìn)行了較為全面的分析。首先，實(shí)踐中將發(fā)回重審作為結(jié)案方式之一是不合 理的；其次，立法對(duì)發(fā)回重審的適用情形規(guī)定不科學(xué)；再次，發(fā)回重審中法官的自由裁 量權(quán)過(guò)大；最后，發(fā)回重審受現(xiàn)行審級(jí)制度的影響。 四民事發(fā)回重審的域外考評(píng)。在這一部分中，筆者分別從英美法系國(guó)家和大陸法 系國(guó)家展開對(duì)外國(guó)民事發(fā)回重審的考察，然后進(jìn)行評(píng)析，總結(jié)出值得我國(guó)借鑒的作法。 五我國(guó)民事發(fā)回重審的改革與完善。這一部分沿著革新法律觀念、改革審級(jí)制度 的思路展開，最后提出立法修改發(fā)回重審的具體建議。 關(guān)鍵詞：發(fā)回重審審級(jí)制度法官自由裁量權(quán)當(dāng)事人程序選擇權(quán) 論民事發(fā)【口i 重審制度 a b s t r a c t r e m a n df r o mt h ea p p e a lc o u r to fc i v i lp r o c e d u r ei sn o tt h eh o tt o p i ci nt h e o r ys t u d y b u ti th a sb e e ni nt h ea t t e n t i o ni np r a c t i c e t 1 1 em a i n l yr e a s o ni st h a t ，c u r r e n t l yi nc h i n a ，a b u s e r e m a n di nj u d i c i a lp r a c t i c ei sp r o m i n e n t ，w h i c hb a sc o n f l i c t e dw i t ht h ej u d i c i a lh i e r a r c h ya n d h a sa ni m p a c to nt h ej u d i c i a la u t h o r i t y i os o l v et h i sp r o b l e m ，i n2 0 0 5t h es u p r e m ep e o p l e s c o u nt ot h ei n t e m a ln o t i c eo ft h a ts e c o n dt r i a li nc i v i lc a s e sr e m a n d0 fc i v i lp r o c e d u r er a t e h i 曲b e c o m em o r ec o n c e m e da b o u tv a r i o u sa s p e c t so ft h ep r o b l e m s i n c et h e n ，s o m ec o u r t c a s e sa r ea n n o u n c e do nt h es e c o n di n s t a n c eo ft h ej u d i c i a lr e m a n do fc i v i lp r o c e d u r e s t a t i s t i c a la n a i y s i s i ts h o w st h a ti ti sn e c e s s a r yt om a k ei n d e p t ht h e o r e t i cr e s e a r c ho nr e m a n d a n dm a k er e m a n dp e r f e c ti nl e g i s l a t i o n f i r s t ly ，t h ea u t h o rp r e s e n t st h eg c n e m l t h e o 巧o fr e m a n do fc i v i lp r o c e d u r e ，t h e n d e s 嘶b e st h er e a l i t yo fr e m a i l di np r a c t i c ea n da n a l y s i so f t h er e a s o n sf o rt h ep r o b l e m s ，t h e n i n s p e c ta i l de v a l u a t et h er e m a n do fe x t r a t e l l r i t o r i a l l e 百s l a t i o n ，l a s t l ye x p o u n d a na v a i l a b l ew a y t 0s o l v et h o s ep r o b l e m 7 r h ew h o l et h e s i sh a sf i v ep a n se x p e c tf o r t h ei i l t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，t l l e r e a r ea b o u t3 5t h o u s a n d sw o r d si na 1 1 t h em a i nc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： p a ni t h eg e n e r a lt h e o r ) ro fr e m a n do fc i v i lp r o c e d u r e t h i sp a ni n v o l v et h ec o n c e p t o fr e m a n do fc i v i lp r o c e d u r e ，i t sc h a r a c t e r i s t i c ，i t sp u 叩o s ea n df u n c t i o n ，i t sv a l u eo r i e n t a t i o n a n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e m a n da n dt h ej u d i c i a lh i e r a r c h y p a ni i r e a lo b s e r v a t i o no nr e m a n d t h i sp a r tf u l l yd i s c u s s e st h em a l p r a c t i c e 柚d n e g a t i v ee f 艷c t0 fr e m a n d i f w ec a nn o ts e tu pac o n t r o l l i n gm e c h a n i s mf o rr e m a n d ，t h e r e s u l tw o u l dp u tu si nad i l e m m a p a ni i i a n a l y s i st h er e a s o no fr e m a n da b u s e t 1 1 i sp a np r e s e n t sf o u rr e a s o n s a tf i r s t ， i ti su n r e a s o n i b l et ot a k er e m a n da s0 n ew a y0 fs e t t l ed i s p u t e s e c 0 n d ，i ti si n e x p l i c i t l y s t a n d a r do fa p p l i c a t i o n t 1 l i r d ，t h ej u d g ee n j o yt o ol a r g ed i s c r e t i o n f o u n h ，t h eu n r e a s o n a b l e j u d i c i a lh i e r a r c h yh a 冊(cè)i t p a n i i l s p e c ta i l de v a l u a t et h er e m a n do fe x t r a t e 丌i t o r i a ll e g i s l a t i o n h lt h i ss e c t i o n ， t h ea u t h o rs e p a r a t e l yd e s c r i b et b er e m a n di nc o u n t r i e so fc o m m o nl a wa n dc i v i ll a w ；t h e n a s s e s sa n ds u m m e du pw h a tc h i n as h o u l dl e a mf r o m p a nv h o wt oc o m p l e t et h er e m a n do fc i v i lp r o c e d u r e f i r s t ，t oi n n o v a t es o m el e g a l c o n c e p t s e c o n d ，t or e f o h nt h ej u d i c i a lh i e r a r c h ys y s t e m a tl a s tt h ea u t h o rp r e s e n t ss 0 i n e s u g g e s t i o na b o u t t h el e 西s l a t i v ec h a n g e st or e m a n d k e yw o r d s ： r e m a i l d j u d i c i a lh i e r a r c h y d i s c r e t i o nt h er i 曲to fc h o i c e o fc i v i l p 眥d u r e 海南大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明和使用授權(quán)說(shuō)明 原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：所旱交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取 得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個(gè)人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫 過(guò)的作品或成果。對(duì)本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個(gè)人和集體，均己在文中以明確方式標(biāo)明。 本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。 論文儲(chǔ)繇陬咩 目期：j o a 圣 二加日 學(xué)位論文版權(quán)使用授權(quán)說(shuō)明 南大學(xué)?；j篙薔：i l ；：? j ；1 船敝?jǐn)S骺臘蝴也 ；澎磊是 言翥譬蓑碧青 言耄囊麟量滔 日期：6 孑年歹月d日期：扣露彩釃以葶 疊癸趟盹躥翟哆 姍= 翁一二：霹蕊 論文作者簽名：際卑導(dǎo)師簽名：謄警囂； 日期：昭年6 月“日日期：a 哪牽移月：，j 鹵i ；名 屯黜量纛 論民事發(fā)吲蕈審制度 序言 這是筆者親歷的一個(gè)案例。2 0 0 7 年3 月，a 公司起訴b 公司，要求b 公司履行合 同義務(wù)、支付貨款。為此，a 公司聘請(qǐng)了一個(gè)據(jù)說(shuō)和審法院關(guān)系不錯(cuò)的律師。案件開 完庭后，合議庭的一位審判員在一個(gè)非公開場(chǎng)合對(duì)a 公司說(shuō)，法院的紀(jì)檢組長(zhǎng)傳出話來(lái)， 你們公司是胡攪蠻纏。于是毫無(wú)疑問(wèn)的，a 公司敗訴。在上訴過(guò)程中，二審合議庭的一 位助審員對(duì)a 公司說(shuō)，事實(shí)基本是清楚的，至少可以認(rèn)定一部分應(yīng)當(dāng)支付的貨款，這樣， 先把案件發(fā)回重審，若一審判決還是不支持你們，到二審的時(shí)候我再判。2 0 0 7 年1 2 月， 二審法院作出發(fā)回重審裁定，其中載明：“事實(shí)認(rèn)定不清，證據(jù)不足。裁定如下： 撤銷原判、發(fā)回章審?！?這個(gè)案子看上去有些錯(cuò)綜復(fù)雜，造成這個(gè)案件被發(fā)回重審的原因可能有如下幾個(gè)； 第一，一審判決質(zhì)量不高，二審法院發(fā)揮其審判監(jiān)督職能，所以發(fā)回重審；第二，存在 不正當(dāng)?shù)母深A(yù)，二審法官為回避矛盾，把案子當(dāng)作“皮球”踢回去；第三，有部分事實(shí)沒(méi) 認(rèn)定清楚，二審法院也不是不能認(rèn)定，不過(guò)費(fèi)時(shí)費(fèi)事，還有冒認(rèn)定錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)：第四， 到年底了，要算結(jié)案率，二審案件發(fā)回重審，。既結(jié)了案，又不存在錯(cuò)判的風(fēng)險(xiǎn)還可 能有其他的理由沒(méi)有被察覺(jué)。總之，案件給發(fā)回重審，其理由非裁定所述的“事實(shí)不清” 那么簡(jiǎn)單。 由于發(fā)回重審本質(zhì)上是訴訟程序的折返，不得不承認(rèn)這是對(duì)訴訟效率的損害，所以 一般認(rèn)為，發(fā)回重審是以訴訟效率換取司法公正。但上述案例似乎表明，二審法院在決 定適用發(fā)回重審時(shí)并沒(méi)有嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，發(fā)回重審的適用往往成為法院、法官的 手中的剪刀，對(duì)案件進(jìn)行任意剪裁，對(duì)程序隨意扭曲。錯(cuò)誤的發(fā)回重審，不僅損害了訴 訟效率，不合理地增加當(dāng)事人的訴訟成本，其結(jié)果恰恰損及司法公正，而且這種狀況已 經(jīng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行審級(jí)制度的設(shè)計(jì)造成較大的沖擊，嚴(yán)重影響了審判活動(dòng)的嚴(yán)肅性和司法的 權(quán)威。目前在司法實(shí)踐中類似的問(wèn)題屢見(jiàn)不鮮，就連最高法院也不得不在其內(nèi)部下發(fā)的 通知中承認(rèn)：“近年來(lái)，民事二審案件發(fā)回重審率和改判率一直高居不下，成為各 方面較為關(guān)注的問(wèn)題。 就筆者目前所收集到的文獻(xiàn)資料，對(duì)發(fā)回重審的已有研究均只涉及此題域中某一方 面的問(wèn)題，尚未有關(guān)于發(fā)回重審的系統(tǒng)研究與論述，尤其對(duì)于發(fā)回重審與審級(jí)制度之關(guān) 系理論尚處于空白，這不能不說(shuō)是對(duì)發(fā)回重審制度進(jìn)行理論研究的一個(gè)缺憾。另一方面， 司法實(shí)務(wù)部門陸續(xù)公布關(guān)于二審案件發(fā)回重審的司法統(tǒng)計(jì)分析、調(diào)研報(bào)告。可以說(shuō)，實(shí) 務(wù)研究資料的累積，為深化發(fā)回重審制度的理論研究提供了一個(gè)良好的契機(jī)。故而筆者 認(rèn)為，展開對(duì)發(fā)回重審的研究，探究發(fā)回重審與審級(jí)制度之關(guān)系，分析實(shí)務(wù)部門的調(diào)研 。參見(jiàn)最高人民法院法發(fā)【2 0 0 5 1 11 號(hào)：。最高人民法院關(guān)于在傘國(guó)法院民事和行政審判部門開展規(guī)范司法行為、促 迸司法公正專項(xiàng)整改活動(dòng)的通知” 1 論民事發(fā)回重審制度 數(shù)據(jù)，借鑒國(guó)外相關(guān)制度的合理設(shè)計(jì)，在此基礎(chǔ)上，思考如何改革與完善我國(guó)民事發(fā)回 重審制度，具有理論上可期待之價(jià)值。 一、民事發(fā)回重審制度的一般理論 ( 一) 民事發(fā)回重審的概念與特征 通常情況下，民事案件依次經(jīng)過(guò)審級(jí)制度結(jié)構(gòu)內(nèi)的一審程序、上訴審程序即宣告終 結(jié)，訴訟活動(dòng)和審判活動(dòng)在時(shí)間維度上呈現(xiàn)為直線向前的趨向：但在某些特定的情況下， 民事案件處于上訴審時(shí)，如果程序繼續(xù)向前展開，則會(huì)損害當(dāng)事人的利益，違背審級(jí)制 度的設(shè)置原理，因而必須將案件返回原審法院進(jìn)行重新審理，在這種情況下，訴訟活動(dòng) 和審判活動(dòng)在時(shí)間維度上則呈現(xiàn)出迂回的形式，這就是發(fā)回重審。 一般的，民事發(fā)回重審是指在民事上訴審理程序中，上級(jí)法院認(rèn)為下級(jí)法院的裁判 存在重大瑕疵，為了維護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益，撤銷下級(jí)法院的裁判后，將案件發(fā)回下級(jí) 法院進(jìn)行重新審理，重新進(jìn)行的審理程序與原審程序基本一致，但法院通常不接受新的 證據(jù)。世界上絕大多數(shù)國(guó)家的立法都將發(fā)回重審作為上訴裁判之一種，與維持原判、自 為裁判( 我國(guó)稱之為改判) 并列。因此，發(fā)回重審可以從廣義和狹義上進(jìn)行理解。廣義 上的發(fā)回重審，指上訴法院將案件發(fā)回原審法院后，原審判決被撤銷，原審程序歸于無(wú) 效，原審法院重新進(jìn)行審理和裁判的程序；狹義上的發(fā)回重審是指上訴裁判的一種形式。 從廣義和狹義兩個(gè)方面理解發(fā)回重審，發(fā)回重審具有以下顯著特征： 1 發(fā)回重審與審級(jí)制度關(guān)系密切。所謂“發(fā)回”，是上訴法院將案件退回原審法院： 所謂“重審”，是原審法院重新進(jìn)行審判活動(dòng)。由此可見(jiàn)，發(fā)回重審連接著上下兩級(jí)法院， 上訴法院在什么情況下將案件退回原審法院，原審法院如何進(jìn)行“新”的審判活動(dòng)，由上 下兩級(jí)法院之間的關(guān)系所決定，而后者通常被視為審級(jí)制度的基本內(nèi)容。 2 發(fā)回重審是訴訟程序上的折返，不影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益。發(fā)回重審是上訴裁判 之一種，但顯然上訴法院維持原判或改判都是對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利、義務(wù)的決定，而發(fā)回 重審適用的法律效果是影響案件在訴訟程序上的進(jìn)程，因此發(fā)回重審的裁判不涉及當(dāng)事 人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)，也就是不影響當(dāng)事入的實(shí)體權(quán)益。 3 發(fā)回重審的適用由上訴法官裁量決定。一方面，法律沒(méi)有賦予當(dāng)事人申請(qǐng)案件發(fā) 回重審的訴訟權(quán)利。實(shí)際上，當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的目的是糾紛得到公正高效的解決， 顯然發(fā)回重審意味著訴訟成本的增加，這是當(dāng)事人所竭力避免發(fā)生的。另一方面，發(fā)回 重審由上訴法官基于特定理由啟動(dòng)，雖然此一特定理由通常由法律加以規(guī)定，但法官對(duì) 法律的理解以及對(duì)案件情況的評(píng)價(jià)會(huì)因?yàn)閭€(gè)體不同而有所差異，從某種意義上說(shuō)，發(fā)回 重審的適用由法官自由裁量。 4 發(fā)回重審意味著案件沒(méi)有終結(jié)。上訴法院維持判決或改判都意味著上訴程序的終 結(jié)，如果是在實(shí)行兩審終審制的國(guó)家里，則實(shí)質(zhì)是終審裁判的做出，案件宣告結(jié)束；而 2 論民事發(fā)l 口】蕈審制度 發(fā)回重審是案件在訴訟程序上的折返，當(dāng)事人之i 日j 的糾紛并沒(méi)有得到解決，法院對(duì)當(dāng)事 人的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)還沒(méi)有作出決定，因此，發(fā)回重審的裁判雖然與維持判決和改判同 為上訴裁判的形式，但發(fā)回重審沒(méi)有終結(jié)案件的訴訟程序。 ( 二) 民事發(fā)回重審的目的與功能 德國(guó)法學(xué)家耶林曾日：“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一 種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)?！卑l(fā)回重審也不例外?；蛟S發(fā)回重審作為上訴程序的一 個(gè)子目，其目的如何界定，都必須統(tǒng)一于上訴程序的目的，所以就筆者所收集到的相關(guān) 論述都未有明確界定發(fā)回重審的目的，這不能不認(rèn)為是民事發(fā)回重審研究中一個(gè)小小的 疏忽。筆者認(rèn)為，明確發(fā)回重審的目的，有助于深化發(fā)回重審的理論認(rèn)識(shí)，把握發(fā)回重 審的本質(zhì)屬性，有助于在司法實(shí)踐中正確適用發(fā)回重審。 發(fā)回重審的目的，就是以觀念形態(tài)表達(dá)的，上訴法院適用發(fā)回重審時(shí)所期望達(dá)到的 目標(biāo)或結(jié)果。由于發(fā)回重審發(fā)生于上訴程序中，一般認(rèn)為適用發(fā)回重審程序能很好地發(fā) 揮二審法院在審判上的監(jiān)督職能，督促一審法院保證案件的審判質(zhì)量 。但如果說(shuō)發(fā)回 重審的目的就是監(jiān)督與糾錯(cuò)，似乎不盡然。監(jiān)督與糾錯(cuò)實(shí)際上是適用發(fā)回重審后的效果 而不是目標(biāo)，在這一意義上，改判也具有同樣的效果。只不過(guò)，如果上訴法院直接改判， 就有可能損及當(dāng)事人的審級(jí)利益，影響審級(jí)制度的執(zhí)行，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)發(fā)回原審法院重審， 以保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益。由此可見(jiàn)，發(fā)回重審的適用實(shí)質(zhì)上與審級(jí)制度聯(lián)系在一起。 有的國(guó)家或地區(qū)的立法還著重強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法典第4 5 l 條第 一項(xiàng)規(guī)定：“將案件發(fā)回原法院。但以因維持審級(jí)制度認(rèn)為必要時(shí)為限?！?因此，筆者認(rèn)為，發(fā)回重審的目的是保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益。所謂審級(jí)利益，就是 當(dāng)事人對(duì)審級(jí)制度所享有的利益。具體來(lái)說(shuō)，就是法律規(guī)定案件起訴后最多經(jīng)過(guò)幾級(jí)法 院審判必須終結(jié)，則當(dāng)事人的案件得依法循序由各級(jí)法院審判。比如兩審終審制中，當(dāng) 事人若不服一審判決，可提出上訴，二審法院就應(yīng)當(dāng)依照上訴程序?qū)徖碓摪讣?，若上訴 法院拒絕當(dāng)事人的上訴，則當(dāng)事人就喪失了再次獲得法律救濟(jì)的機(jī)會(huì)，也就是當(dāng)事人的 審級(jí)利益。由于各審級(jí)的職能不同，案件在形式上經(jīng)過(guò)低級(jí)法院到高級(jí)法院的審判，并 不意味著與審級(jí)制度的設(shè)計(jì)原理相吻合。比如，由于上訴程序的模式構(gòu)造不同，可以分 為續(xù)審制、復(fù)審制以及事后審制?！皬?fù)審制使第一審形同虛設(shè)，是案件的審理演變 成事實(shí)上的一審終審( 對(duì)實(shí)行兩審終審的案件而言) ，事后審制也因二審?fù)耆詠?lái) 于第一審而使得第一審在某種意義上變成了第一次第二審。囝在這些情況下，當(dāng)事人 的審級(jí)利益顯然受到實(shí)質(zhì)損害。此外，上訴裁判中區(qū)分發(fā)回重審與改判的適用，顯然也 主要以當(dāng)事人的審級(jí)利益為根本出發(fā)點(diǎn)。當(dāng)?shù)诙彿ㄔ赫J(rèn)為原判決存在較為嚴(yán)重的錯(cuò) o 【美1 e 博登海默：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法 中國(guó)政法大學(xué)出版社2 0 0 4 年版，第3 9 2 頁(yè) 童劉家興主編，民事訴訟法學(xué)教程，北京大學(xué)出版社1 9 9 4 年版第3 0 2 炎 由張家慧：“改革與完善我國(guó)現(xiàn)行民事上訴制度探析”載現(xiàn)代法學(xué)第2 2 卷第1 期 3 論民事發(fā)【d 】重審制度 誤，發(fā)四重審顯然比直接改判更能保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益，意即在兩審終審制度下， 當(dāng)事人財(cái)發(fā)回重審后的新判決不服的還可以上訴，而如果二審法院直接改判的案件，其 裁決為終審裁決，當(dāng)事人即喪失了再次上訴的救濟(jì)途徑。 毋庸贅言，保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益最終意味著裁判的實(shí)體公正與程序公正，或者說(shuō)， 著眼于程序公正而最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。也是在這個(gè)意義上，我們說(shuō)，發(fā)回重審的目的統(tǒng) 一于上訴制度的目的并最終服務(wù)于民事訴訟活動(dòng)的目的。 上訴法院適用發(fā)回重審是為了保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益，而發(fā)回重審的適用能很好地 實(shí)現(xiàn)上訴法院在審判上的監(jiān)督職能，通過(guò)發(fā)回的形式督促原審法院保證案件的審判質(zhì) 量，其產(chǎn)生的效果一方面是實(shí)現(xiàn)了上級(jí)法院的監(jiān)督職能，另一方面使原審不正當(dāng)?shù)呐袥Q 得到糾正。所以，發(fā)回重審具有以下功能： 1 糾錯(cuò)功能 并不是因?yàn)樵瓕彿ㄔ旱募?jí)別低就意味著原審裁判發(fā)生錯(cuò)誤的幾率大，但不能否認(rèn)的 是，由于各種主觀或客觀的原因，一審裁判錯(cuò)誤是存在的。錯(cuò)誤既有可能是審理程序發(fā) 生錯(cuò)誤，例如該回避的人員沒(méi)有回避，應(yīng)該合議審理的沒(méi)有合議審理；也有可能是事實(shí) 認(rèn)定發(fā)生錯(cuò)誤：還有就是法律適用方面的錯(cuò)誤。由于審級(jí)職能分工的不同，有些錯(cuò)誤可 以直接通過(guò)上訴法院改判予以糾正，而有些錯(cuò)誤則必須由原審法院自己糾正，否則損害 當(dāng)事人的審級(jí)利益，影響審級(jí)制度的運(yùn)行，而將案件發(fā)回原審法院重新審理，顯然是給 予原審法院自行糾正的機(jī)會(huì)，同時(shí)將未經(jīng)原審法院審理和裁判的事項(xiàng)仍交其處理，保障 當(dāng)事人不致因?qū)徏?jí)的提高而喪失再次尋求上級(jí)法院救濟(jì)的權(quán)利。 發(fā)回重審意味著案件要重新經(jīng)過(guò)原審法院從受理、開庭到判決作出的程序，通常還 會(huì)更換原審法官，甚至在審理時(shí)采用更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦虮热缥覈?guó)法律就規(guī)定，原審程 序采用簡(jiǎn)易程序或獨(dú)任審判的，發(fā)回重審后要采用普通程序進(jìn)行。一般來(lái)說(shuō)，增加審理 次數(shù)，更換審理法官，有助于原審法院改正錯(cuò)誤，保障重新作出的判決正確與正當(dāng)。 2 審判監(jiān)督功能 對(duì)同一案件增加審理次數(shù)，甚至更換審理法官，顯然有利于發(fā)現(xiàn)并糾正原裁判中的 錯(cuò)誤。但是，發(fā)回重審的適用之所以能夠糾正錯(cuò)誤，不是因?yàn)閷?duì)案件多一次審理的過(guò)程， 而是因?yàn)榘l(fā)回重審的本身表明上訴法院對(duì)原審法院審判工作的否定態(tài)度，構(gòu)成上訴法院 對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督與制約，從而減少一審判決出現(xiàn)錯(cuò)誤的幾率。 我國(guó)最高人民法院曾在其發(fā)布的文件中指出某些情形下的發(fā)回重審“不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是 第一審裁判錯(cuò)誤”( 最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定第3 8 條規(guī)定) 。這從反面說(shuō)明了在法院適用發(fā)回重審的大多數(shù)情況下是因?yàn)榈谝粚彶门写嬖?錯(cuò)誤或瑕疵，二審法院將案件發(fā)回，既給予改正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)，又督促一審法院吸取教訓(xùn)， 得到警示，避免在以后的審判活動(dòng)中出現(xiàn)類似的問(wèn)題。 o j 譚兵主編民事訴訟法學(xué) 。法律出版社2 c 1 0 4 年版，第3 6 3 頁(yè) 4 論民事發(fā)i 口j 重審忍q 度 ( 三) 發(fā)回重審的價(jià)值目標(biāo) 早在2 0 0 1 年，當(dāng)時(shí)的最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)就提出，人民法院在二十一世紀(jì)的主 題是“公正”與“效率”?！耙汛_保司法公j 下、提高司法效率作為新世紀(jì)人民法院工作 的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，作為審判工作的靈魂和生命。毫無(wú)疑問(wèn)，鍥而不舍地追求司法的公 正與效率應(yīng)當(dāng)成為新世紀(jì)人民法官最崇高、最光榮的職責(zé)?！痹谠V訟法學(xué)理論上說(shuō)，訴 訟活動(dòng)就是以訴訟公正和訴訟效率為價(jià)值追求。毋庸贅言，訴訟公正與訴訟效率是獨(dú)立 存在的價(jià)值范疇，并處于同一位次，一旦二者發(fā)生沖突，不應(yīng)當(dāng)作出非此即彼的選擇， 而必須在綜合平衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行評(píng)判，或者“公正優(yōu)先、兼顧效率”，或者“效率優(yōu)先、 兼顧公正”，必須作出一定的犧牲和妥協(xié)。 發(fā)回重審以案件在訴訟程序上的折返顯示出這一制度設(shè)計(jì)以犧牲訴訟效率為代價(jià) 來(lái)?yè)Q取訴訟公正?？v觀世界各國(guó)立法，發(fā)回重審的適用情形大體可以歸為兩類，類是 原審程序違法的情形，一類是原審所認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或不當(dāng)?shù)那樾巍Ｓ捎诋?dāng)事人向法院起 訴時(shí)，通常心理上都有兩個(gè)預(yù)期：一是要求得到公正的訴訟結(jié)果，二是要求審判過(guò)程中 得到公正待遇。第一個(gè)期待一般稱之為實(shí)體公正，第二個(gè)期待一般稱之為程序公正?？?以說(shuō)，發(fā)回重審既追求程序公正，也追求實(shí)體公正。但是，由于發(fā)回重審是訴訟程序上 的折返，雖然不影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益，不得不承認(rèn)這是對(duì)訴訟效率的損害，甚至可以 說(shuō)是對(duì)訴訟效率的犧牲。因?yàn)槿粢v求效率，可以由上訴法院直接改判，則高效快捷； 不過(guò)，正如前述，直接改判損害了當(dāng)事人的審級(jí)利益，不論是實(shí)體公正還是程序公正都 很難保證得到實(shí)現(xiàn)。由此，發(fā)回重審的價(jià)值目標(biāo)首先是實(shí)體公正與程序公正，又可稱之 為訴訟公正。 但是要注意到，如果把犧牲訴訟效率視作一種價(jià)值沖突時(shí)的妥協(xié)，這一妥協(xié)也不應(yīng) 該是無(wú)條件的妥協(xié)，亦即在追求公正的同時(shí)也要兼顧訴訟效率。比如，案件發(fā)回重審后， 上訴法院認(rèn)為新判決還是存在應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的情形，是否要再次發(fā)回重審? 如果只追求 訴訟公正，完全不考慮訴訟效率，則發(fā)回重審的適用應(yīng)當(dāng)是無(wú)限次的，至少這一命題在 理論上是成立的。但顯然，由此得到的公正效率過(guò)低、成本過(guò)大，實(shí)質(zhì)上是不公正，正 所謂“遲到的正義非正義”。因此，筆者認(rèn)為，從制度設(shè)計(jì)上考慮，發(fā)回重審的適用應(yīng)當(dāng) 是訴訟的例外而不是常態(tài)，換言之，發(fā)回重審的適用要盡可能的少，尤其是對(duì)于同一案 件來(lái)說(shuō)，發(fā)回重審的適用應(yīng)有次數(shù)限制，否則案件反復(fù)重審，既與當(dāng)事人的訴求相去甚 遠(yuǎn)，也意味著法院本來(lái)就有限的司法資源更趨緊張。 此外，如果這一妥協(xié)可以換來(lái)案件的公正以及當(dāng)事人的信服，也是可以接受的，因 為當(dāng)事人的信服從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)也能夠提高糾紛解決的效率：反之，妥協(xié)之后，案件 不一定公正，當(dāng)事人不一定信服，并繼續(xù)上訴，顯然這種妥協(xié)就沒(méi)有意義，應(yīng)當(dāng)在制度 m 肖揚(yáng)：“公正與效率：新世紀(jì)人民法院的主題”，曹建明：公正與效率的法理研究，人民法院出版社2 0 0 2 年版 第4 頁(yè) 5 論民事發(fā)l u | 蕈市制度 設(shè)計(jì)上另外尋找更有效的途徑。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，如果發(fā)回重審后的新判決依然被當(dāng)事 人提起上訴，而且上訴所占比率不低，則以訴訟公正為首要價(jià)值目標(biāo)的發(fā)回重審則值得 人們重新考量其設(shè)置的正當(dāng)性與合理性。 ( 四) 發(fā)回重審與審級(jí)制度之關(guān)系 審級(jí)制度一般是指案件經(jīng)過(guò)兩級(jí)法院或三級(jí)法院審理后，最高審級(jí)的法院做出立即 生效的終審判決，訴訟程序宣告終結(jié)，當(dāng)事人不再享有上訴權(quán)。由于歷史和傳統(tǒng)的原因， 世界各國(guó)的法院設(shè)置不同，審級(jí)制度也有差別，不過(guò)大體上可以分為兩審終審制與三審 終審制。比如我國(guó)實(shí)行兩審終審制，大部分西方國(guó)家實(shí)行三審終審制，但有些國(guó)家根據(jù) 案件的具體情況分別有一審終審、兩審終審和三審終審。一般認(rèn)為，審級(jí)制度有利于 實(shí)現(xiàn)司法的統(tǒng)一性，保障司法的正確性與正當(dāng)性，同時(shí)，司法的終局性和權(quán)威性也由審 級(jí)制度的沒(méi)計(jì)得以強(qiáng)調(diào)。 毋庸置疑，審級(jí)制度的存在，才有發(fā)回重審的可能。發(fā)回重審與審級(jí)制度之間本質(zhì) 上是部分與整體的關(guān)系。這是因?yàn)?，審?jí)制度是發(fā)回重審的制度基礎(chǔ)，而發(fā)回重審又是 審級(jí)制度正常運(yùn)行不可缺少的部分，二者無(wú)法分割，同時(shí)又相互影響。發(fā)回重審與審級(jí) 制度之間的關(guān)系，具體有以下三個(gè)方面的內(nèi)容： 1 審級(jí)制度是發(fā)回重審的制度基礎(chǔ) 首先，發(fā)回重審的適用時(shí)間、適用主體、適用對(duì)象以及適用的法律效果均以審級(jí)制 度為基礎(chǔ)。發(fā)回重審只發(fā)生于上訴程序中，適用主體是上訴法院，適用對(duì)象是原審裁判， 適用后的效果是上級(jí)法院將案件退回原審法院進(jìn)行重審，每一項(xiàng)無(wú)不圍繞著審級(jí)制度進(jìn) 行，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)上下級(jí)法院之間的關(guān)系。換言之，發(fā)回重審是審級(jí)制度的典型表現(xiàn)。 其次，發(fā)回重審的目的和功能均與審級(jí)制度相聯(lián)系。發(fā)回重審的目的是維護(hù)當(dāng)事人 的審級(jí)利益，顯然脫離了審級(jí)制度就不存在所謂的審級(jí)利益。發(fā)回重審所具有的糾錯(cuò)功 能和審判監(jiān)督功能也只有在審級(jí)制度中得以實(shí)現(xiàn)。 再次，審級(jí)制度使發(fā)回重審與再審程序區(qū)別開來(lái)。再審一般是指法院對(duì)裁判已經(jīng)發(fā) 生效力的案件再一次進(jìn)行審理并重新作出裁判的訴訟活動(dòng)。發(fā)回重審與再審在形式上都 表現(xiàn)為已經(jīng)經(jīng)過(guò)的訴訟程序再進(jìn)行一次，得出新的裁判來(lái)糾正原裁判存在的錯(cuò)誤。但前 者是對(duì)裁判尚未生效的案件用原審程序糾正裁判錯(cuò)誤的機(jī)制，必須在審級(jí)允許的范圍內(nèi) 進(jìn)行，受法院審級(jí)的約束：而后者是對(duì)裁判已經(jīng)生效的案件用新的程序糾正裁判錯(cuò)誤的 機(jī)制，完全脫離審級(jí)制度，比如再審程序中的提審就越過(guò)審級(jí)制度的約束。一般再審程 序的適用是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案的具體公正；而由于審級(jí)制度體現(xiàn)出訴訟程序的連續(xù)性，因而 發(fā)回重審的適用更多地被歸入實(shí)現(xiàn)程序正義的范疇。 2 發(fā)回重審是審級(jí)制度正常運(yùn)行不可缺少的部分 。比如德國(guó)根據(jù)案件標(biāo)的額與案件性質(zhì)有一審終審、兩審終審和三審終審。參見(jiàn)譚兵主編：外國(guó)民事訴訟法) ，法 律出版釷2 0 0 3 年版第2 1 5 頁(yè)以下 ， 6 論民事發(fā)回參審制度 首先，審級(jí)職能分工需要發(fā)凹重審的設(shè)置。 世界各國(guó)的審級(jí)制度也各有千秋，但不約而同的是要對(duì)審級(jí)制度中的上下級(jí)法院的 職能進(jìn)行分工，以保障司法的統(tǒng)一性、正確性和高效率。比如德國(guó)，一審法院側(cè)重于解 決個(gè)案糾紛，負(fù)責(zé)調(diào)查事實(shí)并實(shí)行全面審理：實(shí)行“續(xù)審制”的二審法院是第一次審判的 繼續(xù)，以全面審查的方式保障事實(shí)認(rèn)定正確并在此基礎(chǔ)上正確適用法律；實(shí)行“法律審” 的三審法院承擔(dān)統(tǒng)一法律解釋和發(fā)展的職能。而在美國(guó)聯(lián)邦法院的審級(jí)制度中，一審法 院決定事實(shí)問(wèn)題并保障正確適用法律，二審法院側(cè)重于糾正初審判決的法律錯(cuò)誤，保障 對(duì)既存法律適用與解釋的正確性和個(gè)案當(dāng)事人獲得公正審判的權(quán)利，三審法院也即聯(lián)邦 最高法院則關(guān)注法律的統(tǒng)一解釋、漸進(jìn)發(fā)展并同時(shí)在制度性審查方面發(fā)揮特殊功能，保 障整個(gè)司法體系做出統(tǒng)一的、權(quán)威的、先例性的司法判決。 簡(jiǎn)言之，審級(jí)制度中不同審級(jí)的法院在職能分工上是有區(qū)別的。這就意味著，如果 屬于下級(jí)法院的職能沒(méi)有得到適當(dāng)?shù)膱?zhí)行，上級(jí)法院則無(wú)法繼續(xù)履行自己的職能，否則 就是錯(cuò)上加錯(cuò)。此時(shí)就需要設(shè)置一個(gè)程序環(huán)節(jié)使下級(jí)法院有機(jī)會(huì)彌補(bǔ)其未適當(dāng)執(zhí)行職能 的過(guò)失，以保證上級(jí)法院繼續(xù)訴訟程序的正當(dāng)，反之將影響審級(jí)制度正常運(yùn)行。這一程 序環(huán)節(jié)就是發(fā)回重審。有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)回重審實(shí)際上承擔(dān)著在一審法院和二審法院間分 流案件的任務(wù)，同時(shí)也是對(duì)一、二審法院的工作量進(jìn)行合理分配，提高審判工作的效率 。這一觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上指出了發(fā)回重審對(duì)審級(jí)職能分工的意義。 其次，發(fā)回重審是實(shí)現(xiàn)審級(jí)監(jiān)督的途徑之一。 將審級(jí)制度視為實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用與司法裁判之正確的制度保障，實(shí)質(zhì)上是因?yàn)?上訴程序的存在構(gòu)成對(duì)原審程序的監(jiān)督，上訴程序能夠發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，從而給予補(bǔ)正原審判 決的機(jī)會(huì)，一般又稱之為審級(jí)監(jiān)督。從某種意義上說(shuō)，上訴程序就是審級(jí)監(jiān)督的過(guò)程。 原審裁判的事實(shí)認(rèn)定是否準(zhǔn)確，或者法律的適用是否正確，都由上訴法院在審理過(guò)程中 進(jìn)行檢視。上訴法院作出的裁判，則體現(xiàn)了上訴法院對(duì)原審裁判所持的肯定態(tài)度或否定 態(tài)度。維持原判顯然是肯定、贊同；改判說(shuō)明原審裁判存在瑕疵，需要修正；而發(fā)回重 審則意味著上訴法院對(duì)原審裁判所持否定態(tài)度之強(qiáng)烈，唯有要求原審法院重新審理才能 保證公平與正義，并同時(shí)藉由發(fā)回重審的法律文書載明上級(jí)法院對(duì)原審法院重新審理的 指示，以體現(xiàn)上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督與指導(dǎo)，在實(shí)現(xiàn)裁判正確的同時(shí)盡可能實(shí)現(xiàn)法 律的統(tǒng)一適用。 3 發(fā)回重審與審級(jí)制度相互影響 就部分與整體的關(guān)系來(lái)說(shuō)，既要看到二者不可割裂，也要意識(shí)到部分與整體的相互 影響與作用。在辯證法里，通常整體處于統(tǒng)帥的決定地位，整體的性能狀態(tài)及其變化當(dāng) 然影響到部分的性能狀態(tài)及其變化；而部分也意味著對(duì)整體的制約，有時(shí)部分的性能也 影響到整體的性能狀態(tài)。發(fā)回重審與審級(jí)制度之間也同樣存在著這種關(guān)系，需要說(shuō)明的 。參見(jiàn)沈楊：“發(fā)i 口】重審存廢論”，曹建明主編：程序公正與訴訟制度改革 ，人民法院f i ：版社2 0 0 2 年版，第6 6 3 頁(yè) 7 論民事發(fā)【d l 重市制度 是，這里的影響主要是從消極影響或負(fù)面影響展開論述。 首先，發(fā)回重審的不當(dāng)適用將影響審級(jí)制度的正常運(yùn)行。例如，對(duì)于發(fā)回重審的適 用，各國(guó)法律一般都對(duì)適用情形進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定，并區(qū)分必須發(fā)回重審的情形和可以發(fā)回 重審的情形通常稱為法定的發(fā)回重審和裁量的發(fā)回重審。在這里尤其注意到當(dāng)遇到 法定發(fā)回重審的情形時(shí)，如果沒(méi)有發(fā)回重審，則一方面會(huì)損害到當(dāng)事人的審級(jí)利益，另 一方面擾亂法院審級(jí)職能的分工以及上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督、指導(dǎo)職責(zé)。反之，如 果遇到毋需發(fā)回重審的情形而隨意發(fā)回重審，則意味著訴訟程序的拖延和訴訟成本的增 加，即使裁判就實(shí)體而言是公正的，也無(wú)法回避由此而損及的程序公正和法律適用的統(tǒng) 一，實(shí)質(zhì)上違背了審級(jí)制度的設(shè)置原理。 其次，若審級(jí)制度設(shè)置不合理也影響發(fā)回重審的正當(dāng)適用。 審級(jí)制度涉及一系列基本的程亭技術(shù)構(gòu)造，除了“審級(jí)職能分工”，還包括“當(dāng)事人 權(quán)利事項(xiàng)和法官裁量事項(xiàng)界限分明”、“上下級(jí)法院權(quán)力雙向制約”等。這些程序技術(shù)構(gòu) 造若設(shè)置不合理不僅影響審級(jí)制度的功能，對(duì)審級(jí)制度中的其他內(nèi)容也造成不良影響。 比如審級(jí)職能分工。前已述及，發(fā)回重審有助于上下級(jí)法院各司其職，各顯其能。但若 各審級(jí)法院的職能并沒(méi)有進(jìn)行合理劃分，顯然發(fā)回重審為此而設(shè)置的意義不大。還有可 能出現(xiàn)這樣一種情況，即上級(jí)法院將案件發(fā)回重審以回避、推諉本應(yīng)由其承擔(dān)的工作任 務(wù)和職責(zé)。同樣的，“當(dāng)事人權(quán)利事項(xiàng)和法官裁量事項(xiàng)界限分明”和“上下級(jí)法院權(quán)力雙 向制約”的程序技術(shù)構(gòu)造若設(shè)置不合理也會(huì)產(chǎn)生類似的問(wèn)題。 當(dāng)事人權(quán)利事項(xiàng)和法官裁量事項(xiàng)界限分明，意即屬于當(dāng)事人權(quán)利范圍事項(xiàng)的，法院 不得通過(guò)實(shí)質(zhì)性審查施以職權(quán)干預(yù)：屬于法院裁量權(quán)范圍的事項(xiàng)，除非濫用裁量權(quán)，否 則當(dāng)事人也無(wú)權(quán)提出異議。發(fā)回重審由上訴法院基于特定理由啟動(dòng)，實(shí)質(zhì)上意味著發(fā)回 重審屬于上訴法院裁量權(quán)的范圍即使是屬于法定發(fā)回重審的，其適用情形或理由也 只由法官予以認(rèn)定，在這一意義上，所謂法定發(fā)回重審與法官自由裁量并無(wú)矛盾?？v觀 世界各國(guó)法律關(guān)于發(fā)回重審的規(guī)定，發(fā)回重審屬于法院裁量事項(xiàng)的立法趨向基本一致。 因此，從理論上說(shuō)，任何上訴案件都可能發(fā)回重審，只要上訴法官認(rèn)為案件的情況符合 法律規(guī)定的情形。無(wú)法否認(rèn)的是，如此一來(lái)，當(dāng)法律規(guī)定不夠細(xì)致完備的時(shí)候，法官自 由裁量的事項(xiàng)就會(huì)像彈簧一樣既可以拉伸也可以壓縮，出現(xiàn)上訴法院隨意適用發(fā)回重審 的可能性很大，換言之，發(fā)回重審被濫用、誤用的情況將尤其突出。這顯然與司法效率 和司法公正的要求相抵觸。 上下級(jí)法院權(quán)力雙向制約，意即通過(guò)上下級(jí)法院之間權(quán)力分層或“分權(quán)”的技術(shù)設(shè) 置，使上級(jí)法院在監(jiān)督下級(jí)法院的同時(shí)，自身的權(quán)力也處于制約之下，形成雙向制約機(jī) 制。上訴程序能夠糾正錯(cuò)誤，實(shí)質(zhì)上是由于上訴程序的存在構(gòu)成對(duì)一審程序的監(jiān)督，從 而減少一審判決出現(xiàn)錯(cuò)誤的幾率。但如果上訴法官自身的權(quán)力處于無(wú)所制約的狀態(tài)下， 那么監(jiān)督者制造錯(cuò)誤的幾率并不低于其糾正錯(cuò)誤的幾率。至少在理論上這一命題可以成 立。此時(shí)就需要將審判權(quán)進(jìn)行分層，構(gòu)成了若干子權(quán)力之間的牽制，避免“一權(quán)獨(dú)大”的 8 論民事發(fā)p j 囂市制度 出現(xiàn)。比如德國(guó)，案件事實(shí)的認(rèn)定由一審法院、二審法院完成，三審法院受下級(jí)法院事 實(shí)陳述的約束，不必收集證據(jù)，不承認(rèn)新的事實(shí)主張( 除有關(guān)程序問(wèn)題的極少數(shù)例外) ； 三審法院所承擔(dān)的法律統(tǒng)一解釋對(duì)下級(jí)法院適用法律構(gòu)成監(jiān)督與制約：而二審法院的權(quán) 力受到上下兩個(gè)方向的制約，其法律解釋權(quán)受到來(lái)自三審程序的制約，其事實(shí)調(diào)查權(quán)受 一審程序的限制。如果僅僅強(qiáng)調(diào)上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督與制約，就不存在上述權(quán)力 雙向制約機(jī)制，上級(jí)法院濫用權(quán)力的可能性就極大。同樣的，發(fā)回重審作為上級(jí)法院的 裁量事項(xiàng)也處于被隨意適用的境地。 二、我國(guó)民事發(fā)回重審的現(xiàn)狀透視 在司法實(shí)踐中，發(fā)回重審的身影并不鮮見(jiàn)，幾乎各種法院審判工作情況的調(diào)查和數(shù) 據(jù)匯總都會(huì)提及發(fā)回重審。要了解我國(guó)民事發(fā)回重審的現(xiàn)狀，可以分別從民事發(fā)回重審 的立法現(xiàn)狀與司法現(xiàn)狀進(jìn)行考察。 ( 一) 我國(guó)民事發(fā)回重審的立法現(xiàn)狀 我國(guó)民事訴訟法關(guān)于發(fā)回重審程序的設(shè)置主要由以下幾部分組成。首先，根據(jù)民事 訴訟法1 5 3 條的規(guī)定，上訴案件可以在三種情形下發(fā)回重審：一是原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤； 二是原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足；三是原判違反法定程序，可能影響案件正確判決。 其次，最高人民法院民訴意見(jiàn)1 8 1 條、1 8 2 條、1 8 3 條分別規(guī)定了上訴案件應(yīng)當(dāng)在哪 些程序違法的情形下發(fā)回重審。由于離婚案件的特殊性，1 8 5 條專門規(guī)定了離婚案件中 發(fā)回重審的情形。而1 7 4 條則明確發(fā)回重審的案件不得適用簡(jiǎn)易程序。第三，在2 0 0 2 年最高法院發(fā)布最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問(wèn)題 的規(guī)定，明確：“第二審人民法院根據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第( 三) 項(xiàng)的 規(guī)定將案件發(fā)回原審人民法院重審的，對(duì)同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法 院重審后，第二審人民法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)仍有錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清、 證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)查清事實(shí)后依法改判。”第四，最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式 改革問(wèn)題的若干規(guī)定第3 8 條規(guī)定，第二審人民法院根據(jù)當(dāng)事人提出的新證據(jù)對(duì)案件 改判或者發(fā)回重審的，應(yīng)當(dāng)在判決書或者裁定書中寫明對(duì)新證據(jù)的確認(rèn)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是 第一審裁判錯(cuò)誤。 總的來(lái)說(shuō)，有關(guān)發(fā)回重審的立法粗疏，容易造成審判實(shí)踐中操作不一的弊病。具體 說(shuō)來(lái)，有以下幾點(diǎn)： 1 發(fā)回重審的次數(shù)沒(méi)有規(guī)定 在我國(guó)民事訴訟法的條文中，發(fā)回重審是作為上訴裁判的一種與維持原判、改判并 列。換言之，立法中的發(fā)回重審應(yīng)當(dāng)做狹義上的理解。由此也就毋需對(duì)發(fā)回重審的次數(shù) 進(jìn)行規(guī)定。但由于實(shí)踐中發(fā)回重審是一個(gè)程序環(huán)節(jié)，必然存在多次適用的可能。實(shí)際上， 在2 0 0 2 年最高法院發(fā)布最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審 9 論民爭(zhēng)發(fā)回重審制度 有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定( 以下簡(jiǎn)稱“2 0 0 2 規(guī)定”) 之前，立法上對(duì)二審法院發(fā)l u 】重審的次 數(shù)沒(méi)有限制，被認(rèn)為是一個(gè)立法漏洞，因?yàn)槠鋵?dǎo)致許多案件在一審法院和二審法院之間 形成一個(gè)“多次審判、循環(huán)審判”的無(wú)法終止的訴訟怪圈，最為人詬病，引來(lái)許多批評(píng)。 2 0 0 2 規(guī)定明確了因事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題發(fā)回重審的只能發(fā)回重審一次，試圖彌補(bǔ)漏洞。 2 發(fā)回重審的適用情形界定過(guò)于寬泛 根據(jù)法律的規(guī)定，發(fā)回重審的適用情形有三種，一是原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤：二是原判 認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足；三是原判違反法定程序，可能影響案件正確判決。其后又于 最高人民法院民訴意見(jiàn)1 8 1 條、1 8 2 條、1 8 3 條分別規(guī)定了上訴案件應(yīng)當(dāng)在哪些程序 違法的情形下發(fā)回重審。由于離婚案件的特殊性，1 8 5 條專門規(guī)定了離婚案件中發(fā)回重 審的情形?？傮w而言，除了民訴意見(jiàn)中所規(guī)定適用情形比較明確外，其余的適用情 形界定模糊，確定性差。其結(jié)果是法官可裁量的尺度過(guò)大，換言之，法官在適用發(fā)回重 審時(shí)有很大的主觀隨意性。 3 發(fā)回重審與改判 之間的界限模糊 根據(jù)民事訴訟法第1 5 3 條第一款第( 三) 項(xiàng)的規(guī)定，由于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或事實(shí)認(rèn)定 不清、證據(jù)不足的，可發(fā)回重審或由二審法院查清事實(shí)后改判。這就意味著對(duì)相同的問(wèn) 題法官既可以發(fā)回重審也可以直接改判，二者沒(méi)有區(qū)別，基本上由二審法官自行掌握。 案件發(fā)回重審還是二審法院直接改判，其所具有的法律意義迥然不同，二者具有本 質(zhì)上的區(qū)別。首先，發(fā)回重審并不意味著案件得到最終的處理，而直接改判意味著上訴 程序結(jié)束，改判是終審判決；其次，發(fā)回重審以保護(hù)當(dāng)事人的審級(jí)利益為目的，關(guān)系到 上下級(jí)法院之間的審級(jí)職能分工，改判則不具有此種意義：第三，在訴訟公正與訴訟效 率的態(tài)度上，發(fā)回重審顯然著眼于前者，改判則體現(xiàn)出較高的效率性。發(fā)回重審與直接 改判之間的區(qū)別不應(yīng)被忽視。 4 發(fā)回重審裁定應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容沒(méi)有規(guī)定 關(guān)于發(fā)回重審的裁定，我國(guó)民事訴訟法只明確了發(fā)回重審由法院以裁定的形式作 出，對(duì)該裁定中應(yīng)當(dāng)載明哪些內(nèi)容沒(méi)有涉及。于是實(shí)踐中發(fā)回重審的裁定一般僅簡(jiǎn)單復(fù) 述法律中“事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤”、“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或者“程序違法”等條文內(nèi)容，而后就 是“發(fā)回重審”的決定。寥寥幾字，千篇一律。至于哪些事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或認(rèn)定不清，哪些 程序違法，裁定書無(wú)需作出說(shuō)明。 這種狀況違背了審判公開的基本原則。發(fā)回重審作為法院對(duì)案件的處理決定，其決 定的理由和依據(jù)都應(yīng)當(dāng)公開，以彰顯法院所作決定的正確性與正當(dāng)性。顯然，“事實(shí)認(rèn) o2 0 0 2 年最高人民法院關(guān)卡人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定 ：“第二審人民法院根據(jù)民 事訴訟法第一百五十三條第一款第( 三) 項(xiàng)的規(guī)定將案件發(fā)回原審人民法院霞審的對(duì)同一案件，只能發(fā)回重審一 次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)仍有錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足 的，應(yīng)當(dāng)查清事實(shí)后依法改判” o 根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定二審法院改判的情形有兩種，一種是民事訴訟法第1 5 3 條第一款( 二) 規(guī)定的“一 審判決適用法律有錯(cuò)誤的改判”另一種是第1 5 3 條第一款( 三) 規(guī)定的“事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤或事實(shí)認(rèn)定不清、證據(jù)不足 的改判”此處所指的改判屬于后一種情形 1 0 論民事發(fā)【日i 重審制度 定錯(cuò)誤”、“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或者“程序違法”等條文用語(yǔ)無(wú)法滿足審判公開的要求。 空泛的套話使當(dāng)事人無(wú)法了解二審法院的處理依據(jù)，主觀上給外界造成法院暗箱操作的 想象，客觀上也難以制約法官適用發(fā)回重審的隨意性。 此外，案件發(fā)回重審后，對(duì)于原審法院的重新審判如何進(jìn)行，法律也未規(guī)定裁定書 應(yīng)有任何明確的指示。換言之，“重審”如何進(jìn)行，由原審法院自行把握。這就可能造成 原審法院對(duì)上級(jí)法院的“發(fā)回”不解其意，在重新審判過(guò)程中該糾正的沒(méi)有糾正，還可能 產(chǎn)