自考“國際私法”筆記串講第一章緒論國際私法是以涉外民事關(guān)系（或稱國際民事關(guān)系）作為自己的調(diào)整對象的一個法律部門。涉外民事關(guān)系是在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實諸因素中至少有一個外國因素的民事關(guān)系。如1、作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人，有時是外國國家或國際組織。2、作為民事關(guān)系的客體是位于外國的物、財產(chǎn)或需要在外國實施或完成的行為。3、作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生于外國。國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是廣義的，實際上是指民商事關(guān)系。它包括國際物權(quán)關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系、國際信托關(guān)系、發(fā)生于國際民商事領(lǐng)域的各種債權(quán)關(guān)系、國際知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際財產(chǎn)繼承關(guān)系以及國際勞動關(guān)系等等。涉外因素中的“外國”是廣義的，包括一國內(nèi)涉及不同法域的法律關(guān)系。法域此處即一國內(nèi)具有獨立法律制度的地區(qū)，中國司法實踐中，國際私法規(guī)范也適用于港、澳、臺地區(qū)。法律沖突是指對同一涉外民事關(guān)系因所涉各國立法不同且都有可能對它進(jìn)行管轄而產(chǎn)生的法律適用上的沖突。國際私法在許多國家又被稱為“法律沖突法”或“沖突法”。在處理涉外民事關(guān)系時產(chǎn)生法律適用上沖突的原因（1）現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；（2）所涉各國民法上的規(guī)定不同；（3）司法權(quán)的獨立；（4）國家為了發(fā)展對外民商事關(guān)系，必須承認(rèn)內(nèi)外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認(rèn)所涉外國法的域外效力。上述法律適用上的沖突，實質(zhì)上就是外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。區(qū)際法律沖突是一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律制度為區(qū)際私法。多見于聯(lián)邦制國家或復(fù)合法域國家。具有自己的國際私法和自己內(nèi)部的區(qū)際私法的成文法的復(fù)合法域國家，只有波蘭與前南斯拉夫。美國這樣的復(fù)合法域國家只有自己的州際沖突法。國際私法與區(qū)際私法的關(guān)系首先二者有區(qū)別。國際私法是調(diào)整不同國家間的民法沖突，區(qū)際私法是調(diào)整一國內(nèi)部不同地區(qū)間的民法沖突。但二者共同點在于都是解決法律的地域或空間沖突的。二者的密切聯(lián)系主要表現(xiàn)在在解決國際民法沖突時，如指定應(yīng)適用其本國存在多個法域的當(dāng)事人本國法時，許多國家的國際私法立法常指定得依該國的區(qū)際私法的有關(guān)規(guī)定來確定該國哪一地區(qū)及哪一法域的法律可作為當(dāng)事人的本國法來加以適用。因此二者又是不同的層面的法律制度。人際法律沖突是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。國際私法是解決不同國家（地域）法律的管轄空間上的沖突問題，而人際私法要解決的只是在一國內(nèi)部哪一部分人應(yīng)適用哪一種民法的問題，因此二者不是處于同一層面；但二者相似的是都是采用間接調(diào)整方法。時際法律沖突是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前后法律之間的沖突。時際法律沖突中還有被稱為“動態(tài)沖突”的。如對某種文物，在其原所在國禁止上市交易，而被其所有人帶到第二國所在地，卻并無這種限制，在確定以該文物為買賣標(biāo)的的合同的合法性時，究竟是適用現(xiàn)在的所在地法還是應(yīng)適用其原所在地法，此即“動態(tài)沖突”。又如一自然人在原國籍國依法可承認(rèn)為成年人或有完全行為能力人，而在其新國籍國卻認(rèn)為是未成年人或限制行為能力人。也即時際私法中的“動態(tài)沖突”。法律沖突解決的歷史發(fā)展階段（1）依本國的沖突規(guī)范解決法律沖突。自中世紀(jì)意大利“法則區(qū)別說”（最早）時代起的幾百年歷史中，國際私法基本上依靠國內(nèi)法中的沖突規(guī)范來解決法律沖突。但由于各國沖突規(guī)范的差異，往往會導(dǎo)致適用不同的實體法，從而不能取得判決的一致性。因而在19世紀(jì)末以后，出現(xiàn)了國際沖突法條約。（2）依統(tǒng)一沖突規(guī)范解決法律沖突。18世紀(jì)中葉，由于孟西尼的倡導(dǎo)，開始出現(xiàn)了統(tǒng)一各國沖突法的嘗試。追求沖突規(guī)范的國際統(tǒng)一是想通過彼此適用同一沖突規(guī)范指定同一國家的實體法作為同一國際民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這樣不論案件在哪一國提起，均能得到同一的判決結(jié)果。上述兩種解決途徑，只指出有關(guān)民事關(guān)系應(yīng)適適用哪一國家的法律，而沒有明確地直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，因而只起間接調(diào)整作用，屬于間接調(diào)整（3）依統(tǒng)一實體法解決法律沖突。即是通過制定一些統(tǒng)一的實體規(guī)范，以消除彼此在民、商法上的歧異，并直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而也就可避免再從不同國家的國內(nèi)法之間作出選擇。因而這是一種直接調(diào)整方法。各國的國際私法著作中，有稱這個法律部門為“國際私法”的，有稱其為“沖突法”的。大陸法系各國多稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。而立法上，更有直接稱之為“涉外民事法律適用法”的。在國際私法的歷史上，依學(xué)說的不同被稱為“法則區(qū)別說”、“外國法適用論”、“法律的場所效力論”或“法律的域外效力論”等。還有稱國際私法為“私國際法”、“涉外私法”的。國際私法的范圍，是指國際私法所應(yīng)包括的規(guī)范范圍或種類。普通法系國家的國際私法學(xué)家多認(rèn)為國際私法就是沖突法，反對把國籍問題和外國人民事法律地位規(guī)范歸入國際私法（但住所問題卻是其國際私法的重要組成內(nèi)容）。法國認(rèn)為關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)范，也應(yīng)歸入國際私法的范圍。德國的學(xué)說一直認(rèn)為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，把外國人民事法律地位規(guī)范歸入外國人法，把國際民事訴訟程序規(guī)范歸入民事訴訟法。現(xiàn)在理論上比較一致的觀點是認(rèn)為國際私法至少應(yīng)包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民商關(guān)系的統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。國際私法規(guī)范的種類（1）外國人民事法律地位規(guī)范，即規(guī)定在內(nèi)國的外國自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律規(guī)范。這種規(guī)范的效力是產(chǎn)生涉外民事關(guān)系的法律沖突的前提條件。（2）沖突規(guī)范，即在調(diào)整涉外民事關(guān)系時，指定應(yīng)該適用哪一國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的各種規(guī)范的總稱。在今天，各國的國際私法仍以沖突規(guī)范為最基本、最主要的組成部分。（3）統(tǒng)一實體規(guī)范，也稱統(tǒng)一私法規(guī)范，指國際條約和國際商事慣例中直接調(diào)整涉外民事關(guān)系的實體規(guī)范。（4）國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范。在中國有一種觀點認(rèn)為國際私法還應(yīng)包括國內(nèi)民法中那些直接為調(diào)整涉外民事關(guān)系而制定的實體規(guī)范（或稱“直接適用的法”）。比爾主持編纂的1934年美國沖突法重述把國際私法定義為“每一個國家在處理某一法律問題時，決定是否應(yīng)該承認(rèn)某一外國法律的效力的一個法律部門”。英國的戴西和戚希爾等都說國際私法是處理涉外民事案件時解決管轄權(quán)、法律適用和外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范的總和。國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。這個定義一是強調(diào)了調(diào)整對象的特殊性；二是突出了的本質(zhì)屬性；三是反映了最基本規(guī)范和制度的特殊性；四是指出了為實現(xiàn)調(diào)整涉外民事關(guān)系任務(wù)，還應(yīng)包括的其他三類規(guī)范。國際私法的淵源除了國內(nèi)立法和判例這兩個主要淵源外，國際條約和國際慣例也可能成為國際私法的淵源。此外，學(xué)說在國際私法的審判實踐中也起著重要的作用。國內(nèi)立法是國際私法最主要的淵源。包括（1）外國人民事法律地位規(guī)范。（2）沖突規(guī)范。（3）國際民事程序規(guī)范。國際條約從19世紀(jì)起，國際社會便已開始從事統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法和統(tǒng)一實體法的工作。世界上包含有國際私法規(guī)范的國際公約大致可歸納為以下幾大類（1）關(guān)于外國人法律地位的公約。（2）關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的公約。（3）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的公約。（4）關(guān)于國際投資和貿(mào)易的公約。（5）關(guān)于國際運輸?shù)墓s。（6）關(guān)于國際支付的公約。（7）關(guān)于海事的公約。（8）關(guān)于婚姻、家庭和繼承方面的公約。（9）關(guān)于民事訴訟程序的公約。（10）關(guān)于國際商事仲裁的公約。自從新中國成立以來，中國已經(jīng)締結(jié)或參加了包含有國際私法內(nèi)容的許多雙邊條約和多邊條約，如（1）在外國人民事法律地位方面，締結(jié)或參加的公約有1925年本國工人與外國工人關(guān)于事故賠償?shù)耐却龉s、1951年關(guān)于難民地位的公約、1967年關(guān)于難民地位的議定書、1979年關(guān)于消除對婦女一切形式歧視的公約及1966年經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利國際公約等。（2）在沖突法方面，中國尚未加入專門的沖突法公約。（3）在統(tǒng)一實體法方面，中國參加的國際條約較多，有1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、1966年國際船舶載重線條約、1972年國際海上避碰規(guī)則公約、1974年聯(lián)合國班輪公會行動守則公約、1929年關(guān)于統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約（華沙公約）、1955年關(guān)于修改統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約的議定書、1999年關(guān)于統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約以及有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的所有國際公約。（4）在國際民商事程序法方面，有1958年承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約、1965年關(guān)于向國外送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約、1965年關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約、1970年公約從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約。此外，截至2004年5月27日，中國已同32個國家簽訂了民（商）事或者民（商）刑事司法協(xié)助協(xié)定。構(gòu)成國際慣例的兩部分一部分是如國際法院規(guī)約第38條所稱的“作為通則”并“經(jīng)接受為法律”的那些國際習(xí)慣，屬于國際強行法范疇。這類須具備兩個條件一是經(jīng)長期普遍的實踐而形成的通則（即物質(zhì)因素）；二是必須經(jīng)國家或當(dāng)事人接受為法律（即心理因素）。另一部分是國際貿(mào)易慣例，具有任意法的性質(zhì)。屬于國際強行法的國際慣例主要是包括如對未放棄其豁免權(quán)的國家和國家財產(chǎn)，不得行使訴訟或執(zhí)行管轄權(quán)；對外國公民應(yīng)賦予國民待遇而不得加以歧視以及不得要求其他國家放棄其公共秩序或公共政策的主張，而無條件地承認(rèn)一切外國法的域外效力與執(zhí)行一切外國的判決或裁決等等。國際貿(mào)易慣例中設(shè)定國際“貿(mào)易條件”的有1932年華沙牛津規(guī)則、1953年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則（現(xiàn)已有2000年文本），調(diào)整共同海損理算的有1974年約克安特衛(wèi)普規(guī)則和1994年約克安特衛(wèi)普規(guī)則，調(diào)整國際貿(mào)易支付的有1967年商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則（現(xiàn)為1995年修訂本）以及1953年施行的跟單信用證統(tǒng)一慣例（現(xiàn)為國際商會第500號出版物，1993年修訂本）等。國際私法的一般原則、一般法理（或一般法律原則）、公平與善良原則及特定學(xué)者（或?qū)W派）的學(xué)說，亦可成為國際私法的淵源，只看有關(guān)國家的法律或國際條約是否有這樣明確授權(quán)。國際私法的基本原則主要應(yīng)是主權(quán)原則、平等互利原則、國際協(xié)調(diào)與合作原則和保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。主權(quán)原則是國際公法上的最基本原則，它要求我們必須承認(rèn)和尊重每個國家在處理涉外經(jīng)濟、民事關(guān)系時的法律適用和行使國際民事管轄權(quán)的獨立自主的權(quán)利。根據(jù)這一原則，任何主權(quán)國家都有權(quán)通過國內(nèi)立法或參與國際立法，規(guī)定自己的國際私法制度，當(dāng)然各國亦應(yīng)當(dāng)遵守國際法的一些基本限制。國際私法的發(fā)展史表明，只有在所涉國家之間具有主權(quán)上完全平等的地位，并彼此具有獨立的立法和司法管轄權(quán)的情況下，才會發(fā)生法律適用上的沖突，才有進(jìn)行法律選擇的必要。國際私法許多沖突原則與制度的產(chǎn)生和確立，也都直接受主權(quán)原則的制約。平等互利原則在兩個層面上發(fā)揮著重要作用第一，它要求各個國家在處理涉外民事關(guān)系時，應(yīng)從有利于發(fā)展國家平等互利的經(jīng)濟交往關(guān)系出發(fā)，平等地對待各國民商法，在可以而且需要適用外國法時就應(yīng)予以適用，要求承認(rèn)外國當(dāng)事人平等的地位，他們的合法權(quán)益應(yīng)受到同等保護(hù)。第二，要求不同國家當(dāng)事人之間進(jìn)行民事活動時，亦應(yīng)建立平等互利的關(guān)系。根據(jù)國際協(xié)調(diào)與合作原則處理涉外民商關(guān)系時，應(yīng)兼顧中國國情及民商法的基本制度和國際上的普遍實踐或習(xí)慣做法。薩維尼早在其1849年出版的現(xiàn)代羅馬法體系（第8卷）中便表達(dá)了這樣的思想“絕對主權(quán)原則”并不能在任何國家的立法中找到，故而世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理（國際私法）案件時，最好采取互惠原則，并堅持內(nèi)外國人之間的平等。許多新近的國際私法的國內(nèi)和國際立法都力求在相關(guān)制度中貫徹保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則，要求在處理國際私法關(guān)系時，不但要注意保護(hù)不同國家的雇主與勞動者，生產(chǎn)者與消費者，男人與婦女，父母與子女之間弱方當(dāng)事人的利益，而且要在發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家之間充分照顧發(fā)展中國家的利益。第二章國際私法的歷史中國唐朝永徽律中有“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”這樣的沖突規(guī)范。在歐洲，通過國內(nèi)立法來系統(tǒng)地制定成文的沖突法，曾受到18世紀(jì)荷蘭學(xué)派“國際禮讓說”和薩維尼“法律關(guān)系本座說”的重大影響。最早在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則的，在歐洲可數(shù)1756年巴伐利亞法典和1794年普魯士法典。但對以后的國際私法立法發(fā)生更大影響的還是1804年的法國民法典。法國民法典關(guān)于沖突法有三個特點（1）在屬人法方面，把自“法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍國法。（2）通過單邊沖突規(guī)范只規(guī)定對什么問題適用法國法。（3）采取分散在有關(guān)編章中規(guī)定實體民法規(guī)范的同時，附帶規(guī)定相關(guān)沖突規(guī)范的立法方式，對以后許多國家的立法也產(chǎn)生過直接的影響。法國民法典之后，出現(xiàn)了在民法典或其他法典中列入專篇或?qū)Ｕ?、比較集中地規(guī)定國際私法規(guī)范的方式。19世紀(jì)末，出現(xiàn)了以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式。具有代表性的有1896年德國民法施行法和1898年日本法例。以單行法規(guī)出現(xiàn)的有1918年中國的法律適用條例、中國臺灣省1953年涉外民事法律適用法、1939年泰國國際私法等。目前，通過單行法規(guī)形式來規(guī)定沖突法更成了普遍的發(fā)展趨勢。最新的沖突法典明顯地表現(xiàn)出國際私法的國內(nèi)立法有了新的更大的發(fā)展，表現(xiàn)在首先，國際私法的調(diào)整范圍擴大了，而規(guī)定卻愈趨詳明了。其次，法律選擇的靈活性增加了（1）大都采用雙邊沖突規(guī)范的形式。（2）大量采用選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范形式。（3）一些新的法典更把最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的總的指導(dǎo)思想或最重要的沖突原則大加強調(diào)（如1971年美國第二次沖突法重述、1978年奧地利國際私法、1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)等）。最后，在法典的結(jié)構(gòu)上，一些新的法典已經(jīng)像民法典、刑法典一樣，規(guī)定詳細(xì)，大大擴大了傳統(tǒng)沖突法的內(nèi)容，提高了沖突法作為獨立部門法的地位。海牙國際私法會議認(rèn)為國際私法的國際統(tǒng)一只涉及沖突法領(lǐng)域，但經(jīng)過這種統(tǒng)一的國際私法仍包括沖突規(guī)范、法院管轄權(quán)規(guī)范和關(guān)于法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范。羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會以及聯(lián)合國貿(mào)易法委員會等則致力于“實體私法”的國際統(tǒng)一。第三種則認(rèn)為，對統(tǒng)一國際私法應(yīng)作廣義的理解，它既包括對傳統(tǒng)國際私法的統(tǒng)一，也包括對實體民商法的國際統(tǒng)一。（本書取第三種觀點）從19世紀(jì)末葉起，開始出現(xiàn)一些從事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的國際組織。其中，就統(tǒng)一沖突法與程序法而言，最有成效、最有影響的當(dāng)首推海牙國際私法會議。從1893年第1屆海牙國際私法會議召開到1951年第7屆海牙國際私法會議通過海牙國際私法會議章程，正式確立海牙國際私法會議作為一個常設(shè)的國際組織。中國于1987年7月3日向荷蘭政府交存了對該會議章程的接受書，從而成為它的正式成員國。與海牙國際私法會議相并行的還有泛美會議和美洲國家組織國際私法會議。較之海牙國際私法會議和美洲國家組織國際私法會議更具有世界規(guī)模的，是國際聯(lián)盟和聯(lián)合國。聯(lián)合國中致力于國際私法統(tǒng)一工作的是它的“國際法委員會”，但一大缺陷是該委員會由國際公法專家組成。此外，尚有聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會等。通過國際努力，在有關(guān)條約中制定的統(tǒng)一實體私法可稱為“統(tǒng)一私法”或“統(tǒng)一實體法”，也有稱為“現(xiàn)代萬民法”的。國際上專門從事統(tǒng)一私法工作的羅馬“國際統(tǒng)一私法協(xié)會”具有顯要地位。中國于1985年7月23日正式接受該協(xié)會章程，并從1986年1月1日起正式成為其成員國。羅馬“國際統(tǒng)一私法協(xié)會”曾于1964年在海牙的外交會議上通過了國際貨物買賣統(tǒng)一法公約和國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約、1983年在日內(nèi)瓦外交會議上通過了國際貨物銷售代理公約、1988年渥太華外交會議上通過了國際保理公約、1994年通過了國際商事合同通則等統(tǒng)一實體法公約。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成立于1966年，中國是其成員國之一。其最有影響的成就主要有1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約、1988年聯(lián)合國國際匯票和本票公約和1996年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法等。當(dāng)今國際私法統(tǒng)一化運動的特點。1、從內(nèi)容來看，自第二次世界大戰(zhàn)后，統(tǒng)一國際私法的努力，在沖突法和實體法方面，已經(jīng)越來越明顯地表現(xiàn)出工作的重點已經(jīng)從親屬法、繼承法等領(lǐng)域逐淅擴大及于整個國際經(jīng)濟、貿(mào)易關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任和電子商務(wù)等新的領(lǐng)域。在程序法方面，則已覆蓋了國際民事訴訟、商事仲裁的各個重要方面及ADR（替代性爭議轉(zhuǎn)移方法）。2、通過國際努力，國際私法統(tǒng)一化運動正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展。3、在統(tǒng)一沖突法的進(jìn)程中，法系之間傳統(tǒng)的對立與差異不斷得到協(xié)調(diào)與緩解。首先，表現(xiàn)在大陸法系國家與普通法系國家之間在屬人法方面的本國法主義和住所地法主義之間的尖銳沖對立得到一定的調(diào)和。其次，在死者遺產(chǎn)繼承的法律適用上，1989年海牙死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約在協(xié)調(diào)“同一制”和“分割制”的對立上也取得了成就。再次，過去僅在某一法系國家存在的制度，在沖突法公約中，在一定條件下也為其他法系國家所接受（如遺產(chǎn)的國際管理、信托制度、隱名代理等）。在程序法上，也大都求同存異。這些表明國際私法趨同化趨勢在日益加強。意大利法則區(qū)別說。法則區(qū)別說產(chǎn)生于13世紀(jì)的意大利，它的產(chǎn)生標(biāo)志著國際私法理論的誕生。意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯，他被稱為是“國際私法之父”。他抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個法律沖突的根本點，并且把解決法律沖突的問題分為兩個主要的相互聯(lián)系的方面來進(jìn)行探討（1）城邦的法則能否適用于在域內(nèi)的一切人（包括非居民）；（2）城邦的法則能否適用于到了城邦以外的自己的居民。他認(rèn)為，凡是物法必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；凡是人法，則是可以隨人之所至而適用于域外的。他把人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。主要表現(xiàn)在他反對過去封建主義那種在法律適用上的絕對屬地主義，提出了一條屬人主義路線。杜摩蘭的法則區(qū)別說。杜摩蘭提出在契約關(guān)系中應(yīng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣的主張。后來，人們把這種思想理論化并稱之為“意思自治”原則。杜摩蘭不但主張契約應(yīng)適用當(dāng)事人自己選擇的習(xí)慣，而且認(rèn)為，即令在當(dāng)事人的契約中未作這種明示的選擇，法院也應(yīng)推定當(dāng)事人意欲適用什么習(xí)慣于契約的實質(zhì)要件。他極力主張擴大“人法”的適用范圍而縮小“物法”的適用范圍。杜摩蘭的“意思自治”原則，現(xiàn)在已成為選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的一項普遍接受的原則。達(dá)讓特萊的法則區(qū)別說。達(dá)讓特萊主張把法則區(qū)分為物法、人法和混合法。他主張把領(lǐng)域內(nèi)一切人、物、行為都置于當(dāng)?shù)亓?xí)慣的控制之下。他認(rèn)為只要有可能，一個法則就應(yīng)該認(rèn)為是“物”的，只有在極其例外的場合，才賦予它們以“人法”的效力，才可隨人所至而及于域外。為了限制“人法”的適用范圍，他還發(fā)展了法則區(qū)別說早已提出的“混合法”這個概念，并且認(rèn)為，盡管這種“混合法”既涉及物又涉及人，但它們更接近于“物法”。以達(dá)讓特萊為代表的這一派有一句格言，就是“一切習(xí)慣都是物的”，并且認(rèn)為主權(quán)管轄的界限與法律適用的界限應(yīng)是一致的，一切法律附著于制定者的領(lǐng)土，因而法律也只能且必須在境內(nèi)行使。國際禮讓說。根據(jù)主權(quán)觀念，荷蘭法則區(qū)別說的代表人物胡伯把荷蘭禮讓學(xué)派的思想加以系統(tǒng)化，提出了他的著名的三原則（1）任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使，并且約束其臣民，而在境外則無效；（2）凡居住在其境內(nèi)的，包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權(quán)者的臣民；（3）如果每一國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它們在內(nèi)國境內(nèi)保持其效力，只要這樣做不致?lián)p害自己及其臣民的權(quán)力或利益。這三項原則的提出，把國際私法納入了特殊主義國家主義的軌道。荷蘭學(xué)派在這里提出了一項重大原則，就是承認(rèn)還是不承認(rèn)外國法的域外效力、適用還是不適用外國法，全取決于各國的主權(quán)考慮，這種理論，已經(jīng)把適用外國法的問題放在國家主權(quán)關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮了，這是它的一項重大貢獻(xiàn)。胡伯的第三原則，還強調(diào)了一個后來對英美學(xué)派發(fā)生重大影響的觀點，就是既得權(quán)的觀點。法律關(guān)系本座說。薩維尼法律關(guān)系本座說的提出，使他被喻為“近代國際私法之父”。薩維尼在他發(fā)表的現(xiàn)代羅馬法體系（第8卷）（亦名法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍）一書中強調(diào)，為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。他從普遍主義觀點出發(fā)，主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來探討其“本座”所在地，并且適用該“本座”地法，而不應(yīng)拘泥于其是否為外國的法律。他還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法；物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法；債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法；繼承的本座法應(yīng)是死者死亡時的住所地法；家庭關(guān)系的本座法則當(dāng)以丈夫與父親的住所地法為主。薩維尼的歷史功績主要表現(xiàn)在以下三個方面首先，盡管他當(dāng)時還沒有提出“最密切聯(lián)系”這一觀念，但他開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。其次，這種學(xué)說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化的發(fā)展也是有著重大影響。再次，他使國際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義國家主義的影響下解放出來，重新回復(fù)到普遍主義國際主義的軌道上。英國的既得權(quán)說。對英國國際私法作出最大貢獻(xiàn)的是戴西。他的國際私法思想概括為六項原則，主要有（1）英國法院只能對可作出有效判決的事和自愿服從其管轄的人行使管轄權(quán)。（2）凡依他國法律已有效取得的任何權(quán)利，一般均應(yīng)為英國法院所承認(rèn)和執(zhí)行；而非有效取得的權(quán)利，英國法院則不應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行。（3）但如承認(rèn)和執(zhí)行這種依外國法取得的權(quán)利如與英國的成文法規(guī)定、公共政策和道德原則以及國家主權(quán)相抵觸，則可作為例外而不予承認(rèn)和執(zhí)行（第二原則）。（4）判定某種既得權(quán)利的性質(zhì)，只應(yīng)依產(chǎn)生此種權(quán)利的該外國的法律（第五原則）。（5）依照意思自治原則，當(dāng)事人已協(xié)議選擇的法律具有決定他們之間法律關(guān)系的效力（第六原則）。依據(jù)這種理論，法官只負(fù)有適用內(nèi)國法的任務(wù)，它既不能直接承認(rèn)或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國判決?！氨镜胤ā闭f?！氨镜胤ā闭f由美國法學(xué)教授庫克在沖突法的邏輯學(xué)與法律基礎(chǔ)中提出。他認(rèn)為內(nèi)國法院適用或承認(rèn)與執(zhí)行的，不但不是外國的法律，也不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而只是一個由它自己的法律所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，亦即一個內(nèi)國的權(quán)利，一個本地的權(quán)利。因為這樣的外國法規(guī)則已經(jīng)被法院并入自己的法律并當(dāng)作自己的法律加以適用了。但是，由于他更夸大了法律的屬地性，仍然是把國家主權(quán)原則與在一定條件下適用外國法二者截然對立起來。在庫克提出“本地法”說之前，美國法學(xué)家凱弗斯即主張以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法取代傳統(tǒng)的“管轄權(quán)選擇”方法，揭開了當(dāng)代美國國際私法學(xué)說向傳統(tǒng)的理論和制度宣戰(zhàn)的序幕。當(dāng)代國際私法的新發(fā)展。1、國際私法范圍的擴大與內(nèi)容的不斷豐富。2、國際私法各個分支學(xué)科的形成。3、國際私法趨同化傾向不斷加強，比較國際私法迅速發(fā)展。1998年在英國布里斯托爾召開的20世紀(jì)最后一次比較法國際大會結(jié)集出版的20世紀(jì)末的國際私法進(jìn)步抑或倒退一書，充分反映了比較國際私法學(xué)在推進(jìn)國際私法趨同化進(jìn)程中的重要作用。4、對傳統(tǒng)沖突法及其學(xué)說改造的深化。各國改進(jìn)沖突法的方法主要有（1）用靈活的開放性的沖突規(guī)范代替僵硬的封閉性的沖突規(guī)范；（2）增加連結(jié)點的數(shù)量從而大量增加選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的數(shù)量；（3）對同類法律關(guān)系進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同的連結(jié)點；（4）對一個法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，給不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點；（5）采用“利益導(dǎo)向”或“結(jié)果導(dǎo)向”的沖突規(guī)范大量出現(xiàn)于各種國內(nèi)、國際立法中；（6）統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實體法得到重大發(fā)展。5、國際私法的國內(nèi)法典日漸增多。目前中國的國際私法制度存在一些嚴(yán)重不足1、一直未能改變在不同的單行法中分散規(guī)定國際私法規(guī)范的立法方法。2、不少規(guī)定本身欠缺科學(xué)性，可操作性較差。3、未能充分調(diào)動國際私法學(xué)界的力量，從而顧此失彼的現(xiàn)象常有所見。宋朝的汪大猶認(rèn)為“既入吾境，當(dāng)依吾俗，安用島夷俗哉”，這是一種絕對的屬地主義觀點。新中國國際私法在十一屆三中全會決定實行改革開放的政策后，國際私法學(xué)已從著重介紹外國的學(xué)說跨進(jìn)了學(xué)科創(chuàng)新的階段，其中，國際私法趨同化走勢正在不斷加強和全球化時代國際私法應(yīng)以構(gòu)建國際民商新秩序為己任的理論的提出，當(dāng)是重要的標(biāo)志。論我國國際私法長期落后的主要原因1、我國雖然早在唐代就有了成文的沖突規(guī)范，但后來資本主義經(jīng)濟未能充分發(fā)展起來，涉外民事關(guān)系很不發(fā)達(dá)；2、鴉片戰(zhàn)爭后我國又淪為半封建，半殖民地社會，主權(quán)尚不完整，因而盡管有1918年的法律適用條例之頒布，但并無多大實際意思；3、中華人民共和國成立之后，又先后因帝國主義的封鎖和閉關(guān)鎖國思想的影響，涉外民事關(guān)系仍得不到發(fā)展；4、改革開放以后，我國堅定不移地實行開放政策，本世紀(jì)之初，又成為世界貿(mào)易組織的成員方，對外經(jīng)濟民事關(guān)系不斷發(fā)展，我國國際私法理論研究和立法司法實踐才有了強大的推動力。第三章沖突規(guī)范與法律選擇沖突規(guī)范是指定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。經(jīng)沖突規(guī)范指定，被用來具體確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的特定實體法，稱為調(diào)整該涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。沖突規(guī)范既只具有選擇某一國家或地區(qū)的法律適用于某一涉外民事關(guān)系的功能，所以它又被稱為法律選擇規(guī)范或法律適用規(guī)范。沖突規(guī)范具有如下特點1、沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范。一般的實體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而沖突規(guī)范卻是間接規(guī)范。沖突規(guī)范是間接規(guī)范，指定某種涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律，故必須與被其指定的那一國家的實體法律規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，完成解決涉外民商事爭議的任務(wù)。2、沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。3、沖突規(guī)范不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。它不包括一般法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中的“制裁”或“法律后果”部分。沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上只包括兩個部分，即“范圍”和“準(zhǔn)據(jù)法”。“范圍”又稱“指定原因”、“連結(jié)對象”或“問題的歸類”，它是指該沖突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或所要解決的法律問題?！皽?zhǔn)據(jù)法”則是對“范圍”中所指的涉外民事關(guān)系規(guī)定的應(yīng)適用的法律?！皽?zhǔn)據(jù)法”主要是通過連結(jié)點來指定的。連結(jié)點又稱為“連結(jié)因素”，是它把要解決的問題“分配給”或“系屬于”不同國家的立法管轄權(quán)之下。（準(zhǔn)據(jù)法即系屬）沖突規(guī)范的類型1、單邊沖突規(guī)范它是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。2、雙邊沖突規(guī)范它并不直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點，至于準(zhǔn)據(jù)法是內(nèi)國法還是外國法，取決于連結(jié)點在內(nèi)國還是某外國。單邊沖突規(guī)范與雙邊沖突規(guī)范的區(qū)別是雙邊沖突規(guī)范解決的是普遍性的問題，而單邊沖突規(guī)范只規(guī)定特殊問題應(yīng)以什么法律為準(zhǔn)據(jù)法。二者的聯(lián)系是任何一個雙邊沖突規(guī)范在適用的過程中都可以分解為兩條相對應(yīng)的獨立的單邊沖突規(guī)范，而單邊沖突規(guī)范通過有關(guān)機關(guān)的解釋，也可以推導(dǎo)出與之相對應(yīng)的另一個單邊沖突規(guī)范，并可將兩者結(jié)合成一個雙邊沖突規(guī)范。3、重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范是指對“范圍”所指的法律關(guān)系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結(jié)點所指向國家的法律的沖突規(guī)范。4、選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范也包含兩個或兩個上以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系?？煞譃閮深?、無條件地選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中兩個或兩個以上的連結(jié)點所指向的國家的法律無適用上的主次或先后順序之分，可以從中任選其一來處理某一涉外民事關(guān)系。2、有條件地選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。這種沖突規(guī)范中的兩個或兩個以上的連結(jié)點所指向的法律有主次或先后順序之分，只允許依順序或有條件地選擇其中之一來處理某一涉外民事關(guān)系。實踐中，之所以發(fā)展出多種類型的沖突規(guī)范，完全是由于國家處理不同涉外民事關(guān)系需要采取不同的政策。在當(dāng)前的國際私法立法中，采用雙邊沖突規(guī)范尤其是選擇適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范的比例明顯升高。在四種沖突規(guī)范中，雙邊沖突規(guī)范是最基本、最能反映國際私法本質(zhì)的類型。以上四種沖突規(guī)范在沖突法中具有獨立指引準(zhǔn)據(jù)法的作用。但隨著沖突制度的發(fā)展，逐漸產(chǎn)生了各種輔助性的規(guī)范或制度，無疑它們也應(yīng)包括在整個沖突法制度中。沖突規(guī)范是間接調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范，因而缺乏確定性和可預(yù)見性。國際私法學(xué)界占主導(dǎo)地位的觀點是主張通過各種途徑來進(jìn)一步克服缺陷，不斷完善沖突規(guī)范制度。之所以認(rèn)為統(tǒng)一實體法的直接調(diào)整方法在國際私法中的重要性雖正日益增長，但仍不能取代沖突規(guī)范，因為1、這種方法適用的領(lǐng)域比較有限，主要是在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域采用。2、即使在已制定了一些統(tǒng)一實體法公約的領(lǐng)域，也并不是國際社會共同體的所有成員國均是締約國或參加國，所有沖突規(guī)范仍將起作用。在除單邊沖突規(guī)范以外的三種沖突規(guī)范中，準(zhǔn)據(jù)法的指定是通過“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”（又稱“系屬公式”或“沖突原則”）來實現(xiàn)的。準(zhǔn)據(jù)法表述公式是指在內(nèi)外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結(jié)點來指引應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的公式。常見的準(zhǔn)據(jù)法表述公式有（一）屬人法。傳統(tǒng)上屬人法是以當(dāng)事人的國籍和住所為連結(jié)點的一種準(zhǔn)據(jù)法表述公式。屬人法一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和繼承等領(lǐng)域的法律沖突。大陸法國家多以當(dāng)事人的本國法為當(dāng)事人的屬人法，英美法國家多以當(dāng)事人的住所地法為當(dāng)事人的屬人法。近年來，一些國家的立法尤其是國際公約已開始采用“慣常居所地法”作為當(dāng)事人的屬人法。法人的屬人法主要為法人的國籍國法。（二）物之所在地法。物之所在地法是民事法律關(guān)系的客體的物所在的地方的法律。常用于解決物權(quán)方面、特別是不動產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突。（三）行為地法。行為地法是指法律行為發(fā)生地（或行為的損害結(jié)果發(fā)生地）所屬法域的法律。又分為1、合同締結(jié)地法。通常用于解決合同方式、合同內(nèi)容的有效性等方面的法律沖突問題。2、合同履行地法。3、侵權(quán)行為地法。4、婚姻締結(jié)地法。通常用于解決婚姻關(guān)系方面的法律沖突，特別是婚姻形式要件方面的法律沖突問題。5、立遺囑地法。（四）法院地法。過去多用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。（五）旗國法。常用于解決船舶在運輸過程中發(fā)生涉外民商事糾紛時的法律沖突問題。（六）當(dāng)事人合意選擇的法律。是一種“主觀性連結(jié)點”。又稱為“意思自治原則”，是當(dāng)今大多數(shù)國家確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。（七）與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國家的法律。是把各種客觀因素經(jīng)由法官的主觀判斷加以認(rèn)定的一種“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”。往往作為一項總的指導(dǎo)原則在有些國家的國際私法立法中發(fā)揮著至高無上的作用，有時又作為一項對各種既定的沖突規(guī)范起校正作用的準(zhǔn)據(jù)法表述公式。這一準(zhǔn)據(jù)法表述公式既可在制定有關(guān)沖突規(guī)范時預(yù)先由立法機關(guān)加以確定，亦可作為授權(quán)性規(guī)范在立法中交由法院在審判活動中自主認(rèn)定。連結(jié)點，又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素。其法律意義表現(xiàn)在（1）從形式上看，連結(jié)點是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關(guān)系與某一法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。（2）從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關(guān)系與某一法律之間存在著內(nèi)在的、實質(zhì)的或合理的聯(lián)系或隸屬關(guān)系。連結(jié)點的選擇是國際私法立法的一個中心任務(wù)。在1804年法國民法典頒布以前，歐洲國家一直是采用住所地確定屬人法的。1804年法國民法典率先改用國籍作為確定屬人法的連結(jié)點。在許多國家的國際私法立法和國際公法中越來越多地出現(xiàn)了采用“慣常居所地”作為屬人法連結(jié)點的做法。連結(jié)點的軟化處理就是通過在沖突規(guī)范中規(guī)定多個可供選擇的連結(jié)點或規(guī)定具有彈性或靈活性的連結(jié)點等，來克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化和呆板的缺點?；诘鼐壱蛩剡x擇的連結(jié)點很難套用于互聯(lián)網(wǎng)交易。法律選擇的方法有如下幾種一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。二、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇。來源于薩維尼首創(chuàng)的理論。許多學(xué)者認(rèn)為當(dāng)今法律關(guān)系重心說、最密切聯(lián)系說等學(xué)說都是薩維尼“本座”說的新發(fā)展。三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇。這種方法應(yīng)該說是吸收了薩維尼理論中的精華，克服了其理論中的不合理成分的。為了減少法官在運用最密切聯(lián)系原則時的主觀任意性，目前許多國家的立法，一方面在制定沖突規(guī)范時，盡可能地選取與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的連結(jié)點；另一方面適當(dāng)?shù)叵拗苹蜻m當(dāng)?shù)財U大法官的自由裁量權(quán)。中國的沖突法立法主要在以下幾方面明確采用了最密切聯(lián)系原則涉外合同的法律適用，涉外撫養(yǎng)關(guān)系的法律適用，指定多法域國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法時的法律適用，國籍住所和營業(yè)所發(fā)生積極沖突時的確定問題等。四、依“利益分析”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇。最早是由美國學(xué)者柯里提出的。五、依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇。是一種主張結(jié)合沖突規(guī)范就有關(guān)國家的實體法規(guī)則直接進(jìn)行選擇的方法。由美國學(xué)者凱弗斯提出。他主張法院在選擇應(yīng)適用的法律時，應(yīng)考慮法律適用的結(jié)果。而適用法律的結(jié)果應(yīng)達(dá)到兩個標(biāo)準(zhǔn)一是要對當(dāng)事人公正；二是要符合一定的社會目的。因此，在進(jìn)行法律選擇的過程中，首先是要審查訴訟案件和當(dāng)事人之間的法律關(guān)系；其次要仔細(xì)比較適用不同法律可能導(dǎo)致的結(jié)果；最后是衡量這種結(jié)果對當(dāng)事人是否公正以及是否符合社會公共政策。這種法律選擇的方法也可稱為“結(jié)果導(dǎo)向”。六、依有利于判決在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇。一個判決需要得到外國的承認(rèn)與執(zhí)行，法院地國的法官在法律選擇過程中也就不得不考慮相關(guān)國家將會對判決作出的反應(yīng)。七、依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇。是由16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭率先提倡的，是主要適用于合同領(lǐng)域的一個法律選擇方法。但近來，一些國家的立法或司法實踐以及國際公約已開始在侵權(quán)、婚姻家庭（如離婚）和繼承領(lǐng)域有限制地采用意思自治原則。沖突規(guī)范之間的沖突大體表現(xiàn)為以下三種情況（1）兩國的沖突規(guī)范的“范圍”所使用的概念雖然相同，但指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點卻不相同。對這種沖突，學(xué)說上稱之為沖突規(guī)范之間的“公開沖突”。（2）兩國的沖突規(guī)范，不但“范圍”所指相同，而且用以指定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點也相同，但是該兩國對連結(jié)點的認(rèn)定或解釋卻不相同。有的學(xué)者認(rèn)為這僅屬連結(jié)點的解釋沖突，而不是識別沖突。（3）兩國的沖突規(guī)范的“范圍”和“連結(jié)點”完全相同，而且對連結(jié)點的解釋也完全相同，可是對“范圍”所涉及的事實情況在法律上的“定性”或“歸類”不同。這被稱為沖突規(guī)范的“隱存沖突”。識別是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。它包括密切相關(guān)的兩個方面一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念；二是依據(jù)該法律概念正確地判定特定事實的法律性質(zhì)。識別沖突，是指依據(jù)不同國家的法律觀點或法律概念對有關(guān)事實進(jìn)行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異。國際私法中的識別問題最早是由德國法學(xué)家卡恩和法國法學(xué)家巴丁相繼于1891年和1897年提出的?？ǘ鲗⑦@種沖突稱為“隱存的沖突”，巴丁稱其為“識別的沖突”。識別沖突產(chǎn)生的原因（1）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。（2）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。（3）不同國家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。（4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為只有沖突規(guī)范“范圍”所涉及的問題，才是識別的對象。對要解決的問題進(jìn)行定性或分類是法官援引沖突規(guī)范時應(yīng)首先進(jìn)行的一個步驟。由于識別問題本身的復(fù)雜性，立法中明文規(guī)定識別依據(jù)的國家較少，識別的依據(jù)主要由法官自由裁量。為了不致讓法官進(jìn)行“不誠實的識別”，學(xué)者們提出了不同的主張1、法院地法說。由德國學(xué)者卡恩和法國學(xué)者巴丁首倡，為許多國際私法學(xué)者所贊同，并為多數(shù)國家的實踐所采納。主張依法院地法進(jìn)行識別的理由主要有（1）法院國所制定的沖突規(guī)范是它的國內(nèi)法，因而其沖突規(guī)范中所使用的名詞或概念的含義，均只能依照受理案例的法院所屬國家的國內(nèi)法的同一概念或觀點進(jìn)行識別，否則便有損法院國的立法和司法主權(quán)。（2）法官依據(jù)自己最熟悉的本國法進(jìn)行識別，簡便易行。（3）識別既然是援引適用沖突規(guī)范的前提，在未進(jìn)行識別前，外國法尚未獲得適用的機會，因而除適用法院地法外，并沒有其他的法律可供適用。1928年布斯塔曼特法典第6條、1971年美國第二次沖突法重述第7條、1991年加拿大魁北克民法典第3078條、1999年白俄羅斯民法典第1094條、1979年匈牙利國際私法第3條、1998年突尼斯國際私法第23條等，均主張以法院地法為主進(jìn)行識別。2、準(zhǔn)據(jù)法說。為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。他們認(rèn)為，用來解決爭議問題的準(zhǔn)據(jù)法，也是對爭議中的事實問題的性質(zhì)進(jìn)行定性和分類的依據(jù)。3、分析法學(xué)與比較法說。為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。4、個案識別說。由前蘇聯(lián)學(xué)者隆茨和德國學(xué)者克格爾等人提出。5、功能識別說。德國學(xué)者紐豪斯提出。我們認(rèn)為隨著國際社會本位觀念在國際私法中的導(dǎo)入，“不誠實的識別”理應(yīng)得到抑制。但在實際操作中，在大多數(shù)情況下，識別多得首先依法院地法進(jìn)行。但不能只考慮法院地法，而應(yīng)從國際私法公平合理解決糾紛的角度，考慮將有關(guān)問題或事實情況歸入哪一法律范疇更符合其自身性質(zhì)和特征，更能兼顧“沖突正義”與“實質(zhì)正義”。第四章沖突規(guī)范運用中的一般性問題當(dāng)沖突規(guī)范指定外國法作準(zhǔn)據(jù)法時，究竟是僅僅指該外國的除沖突法以外的那部分法律，還是指包括該外國的沖突法在內(nèi)的全部外國法，一種主張認(rèn)為本國沖突法指定的外國法，應(yīng)是包括該外國沖突法在內(nèi)的全部外國法，這稱為“總括指定”或“全體法指定”。反致是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準(zhǔn)據(jù)法時，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突法規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。反致的另一種形態(tài)叫轉(zhuǎn)致。是指對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認(rèn)為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決，這稱為轉(zhuǎn)致。特魯福特案特魯福特是瑞士人，在法國有住所，在英國有動產(chǎn)。他有一獨生子。特魯福特死在法國，死前留有遺囑，將其全部遺產(chǎn)包括英國境內(nèi)的財產(chǎn)給其教子。特魯福特的獨生子就在英國的財產(chǎn)在英國的法院起訴，要求繼承這筆遺產(chǎn)。英國沖突法規(guī)定，動產(chǎn)的繼承依被繼承人的住所地法，因而指向法國法；而法國的沖突規(guī)范規(guī)定，動產(chǎn)的繼承依被繼承人的本國法，因而指向了瑞士法。按照瑞士的繼承法的規(guī)定，被繼承人的子女享有全部遺產(chǎn)的十分之九的應(yīng)繼份。最后，英國法院適用瑞士的法律判決此案，使特魯福特的獨生子的要求得到滿足。反致的第三種形態(tài)叫間接反致。是指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）沖突規(guī)范指定適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突法在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。一般認(rèn)為，促進(jìn)反致問題在國際私法中得到廣泛討論并在立法中開始采用的是法國的福果案福果是一個非婚生子，具有巴伐利亞國籍，5歲時隨母移居到法國，至1869年死亡。無子女，死亡時也未立遺囑，他留有動產(chǎn)在法國。此案對法國來說，是一涉外法定繼承案件。根據(jù)法國國際私法規(guī)定，“繼承依被繼承人的本國法”，本案應(yīng)適用巴伐利亞法。而根據(jù)巴伐利亞的繼承法的規(guī)定，非婚生子女的旁系親屬可以繼承非婚生子女的遺產(chǎn)。但巴伐利亞的沖突法規(guī)定，“動產(chǎn)的繼承依死者住所地法”。這樣，反過來把適用的法律指向了法國法。法國繼承的實體法規(guī)定，非婚生子的旁系親屬無繼承權(quán)。1887年，法國最高法院在審理該案時，接受了巴伐利亞國際私法對法國法的反致，按法國實體法處理作出判決，其遺產(chǎn)認(rèn)定為無人繼承財產(chǎn)，判歸法國國庫。導(dǎo)致反致產(chǎn)生的原因或條件主要有兩個一是因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法的范圍理解不同，一些國家認(rèn)為被指定的外國法包括該外國的沖突法。二是由于對同一涉外民事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點。但光有這兩個條件還不夠，還得在具體案件中有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生。因為彼此均不發(fā)生致送關(guān)系，亦即不發(fā)生相互指定的情況。反對反致的理由1、采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，反致與國際私法的真正性質(zhì)相抵觸。2、采用反致有損內(nèi)國的立法權(quán)。3、采用反致于實際不便。4、采用反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)。贊成反致的理由1、采用反致可以維護(hù)外國法律的完整性。2、接受反致無損于本國主權(quán)，反而可擴大內(nèi)國法的適用。3、采用反致在一定程度上有利于實現(xiàn)國際私法所追求的判決結(jié)果一致的目標(biāo)。4、采用反致可得到更合理的判決結(jié)果。目前，采納反致制度的國家仍然不多。大多國家都是有條件、有限制地接受反致。國際條約中也有一些采納了反致制度，如1902年海牙婚姻法律沖突公約允許反致，1989年海牙死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約接受轉(zhuǎn)致。反致制度雖具有增加法律選擇靈活性、求得判決一致和獲得合理判決結(jié)果等方面的作用，但反致只是一種輔助性的調(diào)節(jié)措施，即使采納這個制度的國家，也往往附加條件和范圍上的限制。其適用通常限于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。國際私法的統(tǒng)一化運動也將弱化反致的作用。中國最高人民法院在原關(guān)于貫徹中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答中曾明確規(guī)定在合同領(lǐng)域不采納反致制度。先決問題，又稱附帶問題，是指法院在解決當(dāng)事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件。該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要首先予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學(xué)者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年間提出。先決問題的構(gòu)成要件。1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法；2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；3、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。以上三個條件缺一不可。先決問題的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)如何確定，目前在各國實踐中并無一致的做法，在學(xué)說上也有不同主張1、一派梅希奧、溫格勒、羅伯遜、沃爾夫、安東等主張依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國沖突規(guī)范來選擇先決問題的準(zhǔn)據(jù)法，英國、意大利、澳大利亞和美國的法院對先決問題大多數(shù)采用此種做法。2、另一派以拉布、莫利、魯斯鮑姆、科馬克等主張以法院地國家的沖突規(guī)范來指定先決問題的準(zhǔn)據(jù)法。3、此外也有學(xué)者主張應(yīng)采用個案分析的方法。即考察先決問題究竟是與法院地法還是與主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律的關(guān)系更為密切，然后再來決定是適用法院地法還是主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則指定的法律。德國是討論先決問題最多的國家，可是它的新舊國際私法對此均未作任何規(guī)定。一國內(nèi)部跨法域民商法律沖突的解決1、用區(qū)際沖突法來解決。（1）制定全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法。（2）各法域分別制定各自的區(qū)際沖突法。（3）類推適用國際私法解決區(qū)際法律沖突。（4）對區(qū)際沖突和國際沖突不加區(qū)分，適用相同的規(guī)則。2、用統(tǒng)一實體法來解決。（1）制定全國統(tǒng)一的實體法。（2）制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實體法來解決它們之間的法律沖突。（3）制定特定領(lǐng)域的統(tǒng)一實體法的示范法，供所屬各法域采用。3、根據(jù)香港、澳門基本法，中央沒有制定全國統(tǒng)一的民商事實體法和全國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的權(quán)限，故目前類推適用各自的國際私法或由各法域制定自己的區(qū)際沖突法來解決區(qū)際法律沖突是一種簡單可行的辦法。中國內(nèi)地、香港地區(qū)、澳門地區(qū)均是類推適用自己的國際私法解決區(qū)際法