1、論網(wǎng)絡(luò)運營商與用戶之間協(xié)議的法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)運營商與用戶之間協(xié)議是一類新興的合同，其法律規(guī)制關(guān)系著對作為新型消費者的用戶之權(quán)益的合理保護。就性質(zhì)而言，用戶協(xié)議屬于無名合同中的混合合同，其條款規(guī)定應(yīng)具有“明示”性。除以增進用戶利益為目的，運營商不得單方、任意變更協(xié)議條款。運營商應(yīng)負有服務(wù)說明義務(wù)、告知義務(wù)和協(xié)助義務(wù)，在行使解除權(quán)時應(yīng)受到一定的限制。并且，應(yīng)有區(qū)別地對待不同情形下免責條款或禁止性條款的效力。 網(wǎng)絡(luò)用戶（以下簡稱用戶）接受特定網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)、與網(wǎng)絡(luò)運營商（以下簡稱運營商）建立合同關(guān)系，依賴于運營商單方擬定的合同，即網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議（以下簡稱用戶協(xié)議）。用戶協(xié)議通常涉及買賣、服務(wù)、授

2、權(quán)、管理等多種權(quán)利義務(wù)，是明確當事人權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。考察目前較為盛行的多種用戶協(xié)議，不難發(fā)現(xiàn)，運營商往往在協(xié)議中縮小或免除自己的義務(wù)范圍，用戶只能無條件接受而并無“合意”的可能。當用戶與運營商發(fā)生糾紛，現(xiàn)行法律能否為作為一類新型消費者的用戶提供足夠的權(quán)利保護的途徑？運營商與用戶的合同中是否存在顯失公平的情形？其效力如何？用戶與運營商之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何厘清？本文將以用戶協(xié)議為分析對象，就運營商與用戶之間合同關(guān)系的調(diào)整尋求相應(yīng)的法律規(guī)則，以期為處于弱勢地位的用戶提供合理的保障，平衡雙方之間的權(quán)益關(guān)系。一、用戶協(xié)議及其法律地位（一）用戶協(xié)議法律規(guī)制的必要性網(wǎng)絡(luò)活動中用戶與運營商法律關(guān)系一般是

3、隨著用戶注冊而建立起來的。簽訂用戶協(xié)議是用戶注冊的必經(jīng)程序，也是用戶接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、進行網(wǎng)絡(luò)活動的前提。而用戶協(xié)議作為一種合同關(guān)系，應(yīng)當受現(xiàn)行合同法的規(guī)制，適用合同法的一般規(guī)則。同時，用戶協(xié)議還有兩個特殊性，一是格式合同，二是典型的電子合同。就這兩個特殊性而言，對用戶協(xié)議更具有加強法律規(guī)制的必要。 作為電子格式合同，網(wǎng)絡(luò)協(xié)議反映了現(xiàn)代生活中交易關(guān)系的高速度、高效率的特點，體現(xiàn)了專業(yè)分工嚴密的科學性、復雜性。運營商擬定的網(wǎng)絡(luò)協(xié)議，由于其特有的專業(yè)優(yōu)勢，通常能夠較詳盡地預(yù)見合同中可能出現(xiàn)的各種問題，有能力提供高質(zhì)量的格式文本，一定程度上彌補用戶在技術(shù)、法律等方面知識的欠缺，能預(yù)先明確雙方責

4、任范圍和風險分擔，使網(wǎng)絡(luò)協(xié)議在全面規(guī)范當事人權(quán)利義務(wù)、提供便捷的締約方式，促進信息交易的迅速、有效等方面，有積極的意義。 但是，網(wǎng)絡(luò)協(xié)議雖然具有節(jié)省交易成本、提高交易效率的功能，它所帶來的負面影響也不容忽視。首先，用戶協(xié)議的內(nèi)容由運營商預(yù)先擬定，用戶只能就協(xié)議條款概括地接受或拒絕接受，沒有協(xié)商的余地，由此構(gòu)成對合同自由的限制。其次，運營商往往在用戶協(xié)議中極力維護自身利益，對用戶權(quán)利則多加限制，使得公平交易權(quán)難以實現(xiàn)。例如：一些網(wǎng)站提供的用戶協(xié)議條款過于冗長復雜，而多數(shù)用戶未充分閱讀便點擊“同意”，即便條款中有“霸王條款”也難以識別；一些網(wǎng)絡(luò)協(xié)議將本應(yīng)在主頁顯示的條款故意置于其它網(wǎng)頁而

5、不加以說明或設(shè)置不方便的鏈結(jié)，使用戶難以了解條款的完整意義；一些網(wǎng)絡(luò)協(xié)議賦予運營商自身任意修改和解除合同的權(quán)利，或免除自身責任、加重用戶責任；一些用戶協(xié)議則通過預(yù)設(shè)條款限制用戶尋求法律救濟的途徑；等等。 可見，網(wǎng)絡(luò)協(xié)議具有不可或缺的特殊功能，同時又存在違反交易公平的可能與風險。因此，對網(wǎng)絡(luò)協(xié)議加以明確的法律規(guī)制，對于維護交易當事人的利益，保護作為弱勢群體的新型消費者，維護公平交易的網(wǎng)絡(luò)秩序，具有重要意義。（二）用戶協(xié)議的性質(zhì)及其法律適用從用戶協(xié)議所涉權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容看，其顯然不屬于現(xiàn)行法律中任何一種典型合同。從學理上分析其法律性質(zhì)，對于規(guī)范用戶協(xié)議、明確其法律適用至關(guān)重要。1.用戶協(xié)議

6、的性質(zhì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)涉及買賣、服務(wù)、授權(quán)、保管，這些關(guān)系在用戶協(xié)議中得以集中體現(xiàn)。用戶協(xié)議顯然不是單一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同，而是多種類型合同結(jié)合而成的合同。依據(jù)其內(nèi)容和所調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特點，用戶協(xié)議應(yīng)屬于無名合同中的混合合同類型結(jié)合合同。(1)虛擬財產(chǎn)權(quán)利變動合同無論用戶協(xié)議是否直接規(guī)定允許虛擬財產(chǎn)交易及交易規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議都實質(zhì)包含了虛擬財產(chǎn)權(quán)利變動的規(guī)則，并且該權(quán)利變動得到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持。以網(wǎng)絡(luò)游戲為例，網(wǎng)絡(luò)用戶與運營商簽訂協(xié)議、進入游戲環(huán)境，此時，關(guān)于虛擬物交易的合同已經(jīng)成立。用戶必須按游戲規(guī)則進行游戲行為，并且游戲必須達到程序規(guī)定的要求，即成就一定的條件，如達到某一級別

7、或積累到某一積分。當這些條件成就，虛擬物交易合同生效，運營商必須將虛擬物交付給用戶，此時，用戶便取得該虛擬物的所有權(quán)。用戶取得虛擬物以后，仍必須按協(xié)議規(guī)定的程序和規(guī)則進行游戲行為，一旦發(fā)生協(xié)議約定禁止的違規(guī)行為，則運營商有權(quán)解除合同，并采取刪除、封號等措施，追回所交付的虛擬物，用戶因此喪失虛擬財產(chǎn)權(quán)。1152 用戶協(xié)議還是虛擬物使用權(quán)設(shè)定或消滅的依據(jù)。如騰訊公司是其即時通信工具QQ號碼資源所有者。也就是說，在騰訊公司未對號碼進行分配前，其對號碼享有完整的所有權(quán)。當用戶通過與騰訊公司簽定相應(yīng)的協(xié)議，以免費或付費方式取得號碼后，用戶將在使用期內(nèi)對該號碼享有使用權(quán)。依據(jù)協(xié)議，如果用戶長期不

8、使用該號碼，運營商有權(quán)收回使用權(quán)。1153 (2)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同通常包括提供服務(wù)、接受服務(wù)并支付對價的內(nèi)容，其具體權(quán)利義務(wù)包括：網(wǎng)絡(luò)使用者注冊帳號、接受協(xié)議后取得用戶資格；運營商通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為用戶提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，并保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的持續(xù)、安全、穩(wěn)定；用戶自行負擔上網(wǎng)所支付的與此服務(wù)相關(guān)的電話費用、網(wǎng)絡(luò)使用等費用，隨著上線消費積累或支付費用的增加，用戶還可以向運營商要求更高層次、更多內(nèi)容的服務(wù)項目，如游戲、帳戶等級的提升等等；用戶應(yīng)提供詳盡、真實且及時更新的個人資料；運營商應(yīng)尊重用戶個人隱私；用戶不得通過不正當?shù)氖侄位蚱渌还降氖侄问褂眠\營商的產(chǎn)品和服務(wù)；運營

9、商對用戶違規(guī)行為作出認定，有權(quán)根據(jù)協(xié)議條款、游戲公約和玩家守則的規(guī)定，對違規(guī)行為采取相應(yīng)制裁措施；等等。 (3)保管合同 從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)構(gòu)成看，簽訂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議后，網(wǎng)絡(luò)用戶于在線活動中，通過服務(wù)器的支持，以及賬號、密碼的使用，實現(xiàn)對虛擬財產(chǎn)的占有、使用。在用戶離線后，該虛擬財產(chǎn)則存儲于服務(wù)器中，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者或管理者應(yīng)履行與用戶的協(xié)議，保障中央服務(wù)器的運行，保證用戶隨時可以調(diào)取存儲于服務(wù)器的各種信息，運營商對用戶的虛擬財產(chǎn)應(yīng)盡善良管理人的職責。運營商對虛擬財產(chǎn)的保管義務(wù)在司法實踐中亦得到認可（注：我國臺灣地區(qū)有實務(wù)界人士認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議中不包含保管內(nèi)容，因為“用戶將電磁資料存

10、儲于游戲公司所提供的資料庫，但就該電磁資料的取用、修改均透過會員賬號、會員密碼之驗證為之，該會員賬號、會員密碼相當于線上資料庫之門鎖，電磁資料之放入、取出、使用均由持有會員賬號、密碼之消費者自為，不經(jīng)游戲公司之手”，故與保管關(guān)系有別。參見臺灣地區(qū)士林地方“法院”2005年第299號判決。轉(zhuǎn)引自陳仲豪：線上游戲定型化契約之研究，臺灣中國文化大學法學研究所2007年碩士論文）。李宏晨訴北極冰公司一案中，法院認為運營商沒有妥善地保管好玩家在游戲中獲得的虛擬財產(chǎn)數(shù)據(jù)，即運營商未盡保管人之安全保障義務(wù)，應(yīng)當承擔責任。 (4)軟件授權(quán)使用合同 軟件授權(quán)使用合同即計算機軟件的權(quán)利人通過軟

11、件許可合同，保留自己對軟件的全部權(quán)利，而將其中的部分權(quán)利如使用權(quán)、復制權(quán)等授權(quán)給被許可人使用。網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議中通常也包含軟件授權(quán)條款、擔保條款、責任限制條款等。如騰訊QQ用戶協(xié)議規(guī)定：“騰訊QQ軟件產(chǎn)品由深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司開發(fā)；本軟件產(chǎn)品受中華人民共和國版權(quán)法及國際版權(quán)條約和其他知識產(chǎn)權(quán)法及條約的保護；用戶獲得的本軟件產(chǎn)品的使用權(quán)；用戶不得刪除本軟件及其他副本上一切關(guān)于版權(quán)的信息，對本軟件進行反向工程，如反匯編、反編譯等；使用本軟件產(chǎn)品由用戶自己承擔風險，在適用法律允許的最大范圍內(nèi)，騰訊公司在任何情況下不就因使用或不能使用本軟件產(chǎn)品所發(fā)生的特殊的、意外的、非直接或間接的損失承擔賠償責任

12、，即使已事先被告知該損害發(fā)生的可能性?！? 2.用戶協(xié)議的法律適用原則 非典型合同一般應(yīng)遵循的規(guī)則是：第一，尊重當事人的約定，在合同自由原則下，只要當事人訂立的合同不違反國家法律的強制性規(guī)定，則在其發(fā)生爭議時，應(yīng)按其約定處理；第二，適用民法和合同法的原則規(guī)定，在當事人意思不完備時，應(yīng)當適用相關(guān)法律予以解決；第三，針對不同類型的非典型合同采用不同的適用原則。344-45 針對類型結(jié)合的混合性合同，通說認為，一方當事人負有數(shù)個不同典型合同類型的給付，就該數(shù)個不同的給付義務(wù)，應(yīng)分別適用各該給付所屬合同類型的法律規(guī)定來判斷其法律效力，并用當事人之意思調(diào)和其法律效果，以最終

13、決定適用之規(guī)則。其實質(zhì)即遵循結(jié)合主義，即分解類型結(jié)合合同的各構(gòu)成部分，分別適用各部分的典型合同的規(guī)定，并以當事人可推知的意思調(diào)和其歧義而統(tǒng)一適用。452 用戶協(xié)議作為類型結(jié)合的混合性合同，應(yīng)當遵循合同法的一般規(guī)則。同時，根據(jù)其作為買賣、服務(wù)、保管、軟件授權(quán)使用合同的不同義務(wù)，分別適用相關(guān)法律規(guī)定。此外，從運營商與用戶之間的經(jīng)營者與消費者的地位看，他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦可適用消費者權(quán)益保護法加以規(guī)范。 3.我國現(xiàn)行法對用戶協(xié)議的規(guī)范 對于這一新類型的合同，我國目前主要有合同法、消費者權(quán)益保護法和電子簽名法等法律加以規(guī)范。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達和各種形式網(wǎng)絡(luò)交易的普及，

14、用戶協(xié)議將在社會生活中發(fā)揮越來越重要的作用。網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議具有鮮明的技術(shù)特性，并且以其類型的混合性、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的復雜性呈現(xiàn)出自身存在的價值。因此，建立調(diào)整網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議的完整的法律規(guī)則成為必然。這一法律規(guī)則的建立可以通過未來修訂合同法時，將用戶協(xié)議統(tǒng)一于合同法中，作為一種合同類型加以規(guī)定，并在消費者權(quán)益保護法中對這種新類型的消費者予以肯定，確立其特殊的規(guī)制原則或具體規(guī)范。同時，借鑒我國臺灣地區(qū)由消費者保護委員會制定“線上游戲定型化契約范本”的做法，由相關(guān)行政管理部門制定網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議的規(guī)范文本，從而指導并規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。 二、用戶協(xié)議的條款與變更 （一）用戶協(xié)議條款的明

15、示性要求 如前所述，由于用戶協(xié)議的電子合同、格式合同的特性，要求其條款應(yīng)當符合相關(guān)法律的規(guī)定，以維護合同相對人的利益。其中，合同條款的“明示”性，就是重要的形式要求。如我國合同法第39條關(guān)于“合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款”的規(guī)定。又如美國UCITA條款中關(guān)于“商家在制定格式合同時應(yīng)當以能引起常人注意的方式為消費者或其合理設(shè)置的電子代理人提供審查該合同條款的機會”、“商家應(yīng)在顯著位置（即在對計算機信息進行描述或取得該信息指令的附近區(qū)域）以顯著方式向消費者展示格式條款，為消費者提供對合同條款進行審查的機會”的規(guī)定，都體現(xiàn)了對格式合同條款“明示”的要求。消費者權(quán)益保護法沒

16、有對提請注意的義務(wù)和明示的方式作出規(guī)定，其“修訂稿（征求意見二稿）”第19條和第24條（注：該征求意見稿第19條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當向消費者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實、準確、完整信息，不得作引人誤解的虛假宣傳和虛假表示，商品或者服務(wù)存在風險或者有特別要求的，應(yīng)當事先提請消費者注意。”其第24條規(guī)定：“經(jīng)營者向消費者提供商品或者服務(wù)的合同中使用格式條款的，應(yīng)當事先提請消費者注意與消費者權(quán)益有重大關(guān)系的條款。”）雖然規(guī)定了提請注意的義務(wù)，但對于采用何種明示的方式并沒有作出明確的規(guī)范。以下就網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的具體情況，闡析相關(guān)問題： 1.使用“超鏈接”及“參見條款”是否符合合同條款“明示”的要件？&

17、#160;合同條款應(yīng)當允許相對人審查，但運營商經(jīng)常采用以下方式來顯示其單方擬定的網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議：一是簽訂協(xié)議的程序中，由電腦程序設(shè)計自動出現(xiàn)載有協(xié)議條款的網(wǎng)頁，用戶須點擊“同意”鍵，程序方可繼續(xù)進行；二是程序進行中，用戶必須先加入為網(wǎng)站會員，方可繼續(xù)進行協(xié)議項下的相關(guān)交易；三是用戶必須自己主動點擊各種“超鏈接”，才能于另一網(wǎng)頁上看到相關(guān)的“參見條款”，但即使用戶并未點擊該“超鏈接”亦不影響程序的進行。 于前二種情形下，運營商將協(xié)議條款主動呈現(xiàn)在網(wǎng)頁上，并且用戶如果不點擊“同意”，訂約程序無法進行，因此，此類情形可以認為運營商已經(jīng)盡其“明示”合同條款的義務(wù)。而于第三種情形下，是否符合“明

18、示”要件，則不能一概而論。運營商至少應(yīng)保證該超鏈接訪問途徑暢通，超鏈接所指向的文本在服務(wù)項目運營過程中始終存在，同時在載有用戶協(xié)議的網(wǎng)頁上以醒目方式標明超鏈接的網(wǎng)頁載有攸關(guān)用戶權(quán)利義務(wù)的條款。由此方可確認運營商已盡對合同條款的“明示”義務(wù)。2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在協(xié)議外的各種“政策”、“聲明”是否當然屬于協(xié)議條款？ 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商除了直接展現(xiàn)給用戶格式化的協(xié)議條款外，通常還會在網(wǎng)站上發(fā)布各種“政策”、“聲明”。如隱私權(quán)政策、使用政策、版權(quán)政策、網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范、爭議投訴條款等。這些“政策”、“聲明”不需要簽署或當事人確認。那么，這些“聲明”、“政策”是否一經(jīng)公布即當然地屬于格式條款的一部分而對當事人

19、產(chǎn)生約束力？ 我國消費者權(quán)益保護法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！蔽覈贤ǖ?0條亦對此作出了進一步的肯定。因此，“政策”、“聲明”只有在不違反消費者權(quán)益保護法和合同法相關(guān)規(guī)定的條件下，方可認定其屬于有效條款。但問題在于什么樣的條款構(gòu)成“免除提供方責任”、“加重對方責任”，則很難以明確的標準加以界定。解決路徑有二：其一，通過立法修訂完善，對無效格式條款的類型作出更為詳細的列舉。對此，消費者權(quán)益保護法

20、修訂稿（征求意見二稿）第24條試圖作出詳細的規(guī)定，即“經(jīng)營者所使用的格式條款不得含有下述對消費者不公平、不合理的內(nèi)容：（一）免除或者部分免除經(jīng)營者應(yīng)當承擔的義務(wù)；（二）減輕、免除經(jīng)營者損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任；（三）讓消費者承擔應(yīng)當由經(jīng)營者承擔的義務(wù)、經(jīng)營風險；（四）增加或者加重消費者義務(wù)或者責任；（五）規(guī)定經(jīng)營者有權(quán)任意變更或者解除合同，排除、限制消費者依法變更、解除合同的權(quán)利，或者規(guī)定經(jīng)營者單方享有對合同的解釋權(quán)；（六）排除、限制消費者依法請求解決爭議、要求支付違約金、損害賠償?shù)确ǘ?quán)利；（七）其他規(guī)避經(jīng)營者責任或者排除消費者主要權(quán)利的。經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)的合同中含有前款所

21、列內(nèi)容的格式條款，其內(nèi)容無效。”這顯然是一大進步，但我們更期待消費者權(quán)益保護法能就網(wǎng)絡(luò)世界的特殊交易條款作出更為具體的列舉性規(guī)定。其二，由法官在司法實踐中根據(jù)用戶協(xié)議的具體內(nèi)容以及對用戶權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響作具體的判斷。例如，網(wǎng)絡(luò)游戲“魔獸世界”聲明：“暴雪娛樂、智凡迪及他們的母公司、子公司或附屬公司（即該款游戲運營商）對因使用本游戲而引起的任何損失或損害，包括但不限于數(shù)據(jù)的丟失、名譽損失、誤工損失、計算機故障或失靈或所有其他的損失或損害，不承擔責任?！?這一明顯為運營商免除自身責任的“聲明”當屬無效。 3.如何判斷用戶已獲得對合同條款的“合理審閱”的權(quán)利？ 格式條款的“合理

22、審閱”關(guān)系到當事人訂立合同的意思表示真實與否。合同法第39條特別規(guī)定了格式條款提供方“采取合理方式提請對方注意免除或限制其責任的條款”的義務(wù)，這一規(guī)定表明了格式合同的提供方不僅要事先讓被動方了解格式條款，而且特別要提請被動方了解免責、限責的條款。美國 UCITA則規(guī)定，如果商家沒有為消費者提供審查合同的機會，即使消費者已經(jīng)訂立了合同，當其獲得審查機會后對該合同不同意時，可行使返還請求權(quán)，并可要求賠償相應(yīng)的損失。如果合同或合同條款顯失公平，法院可以拒絕該條款的執(zhí)行或限制該條款的適用（注：UCITA. Art.111（a）。 就用戶協(xié)議而言，關(guān)鍵在于如何判斷用戶已獲得合理的審閱機會。由于

23、網(wǎng)絡(luò)用戶審閱條款的時間往往受連線時間（與付費直接相關(guān)）或其它因素的影響，協(xié)議提供方通常不規(guī)定審閱期限，審查時間的長短完全由用戶自由決定。例如，用戶申請Microsoft Network的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，在會員申請的過程中，電腦屏幕會出現(xiàn)兩個視窗，其中一個視窗載有詳細的服務(wù)條款，另一個視窗則載有“同意”或“不同意”的提示。用戶可以隨時瀏覽協(xié)議條款，并點擊“同意”以完成注冊。因此，“合理審閱機會”不應(yīng)以審閱時間為判斷標準。判斷合同提供方是否提供了“合理審閱機會”，主要依據(jù)其是否提供了合理的審閱方式和條件。如前所述，暢通的超鏈接、以醒目的字體提醒消費者注意、持續(xù)保存的合同文本等等，都屬于為網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的相對人

24、提供合理的審閱方式、條件。尤其是涉及免除或限制其責任的條款，更應(yīng)以直接、明顯的方式供用戶審閱，否則用戶可以依合同法第39條的規(guī)定主張相關(guān)條款無效。如前所述，我國消費者權(quán)益保護法沒有規(guī)定提請注意義務(wù)和提請的方式，慶幸的是，其“修訂稿（征求意見二稿）”增補了提請注意義務(wù)，主要體現(xiàn)在其第19條和第24條中，但遺憾的是，該稿沒有就提請應(yīng)采用的方式作出規(guī)定，筆者認為有必要補充關(guān)于用戶協(xié)議的提請義務(wù)方式的特別規(guī)則。 （二）用戶協(xié)議內(nèi)容的變更 1.單方“變更”條款的效力 網(wǎng)絡(luò)活動不同于其它任何交易形態(tài)的特點就在于它的持續(xù)性和改良性。無論是網(wǎng)絡(luò)游戲、電子郵箱服務(wù)還是授權(quán)使用軟件程

25、序，運營商都要提供持續(xù)性、長期性的服務(wù)。另一方面，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異地發(fā)展，更新、更先進的服務(wù)內(nèi)容、軟件程序不斷被開發(fā)。隨著新技術(shù)的推出，新的競爭對手的出現(xiàn)以及經(jīng)營條件的變化，服務(wù)提供者有必要不斷更新服務(wù)內(nèi)容以保持其競爭力。所以，修改服務(wù)條款在所難免。但問題在于，用戶協(xié)議條款通常賦予運營商無條件、單方面變更協(xié)議條款的權(quán)利。舉例如下： 騰訊QQ用戶協(xié)議規(guī)定：騰訊公司為了保障公司業(yè)務(wù)發(fā)展和調(diào)整的自主權(quán)，騰訊公司擁有隨時修改或中斷服務(wù)而不需通知用戶的權(quán)利，騰訊公司行使修改或中斷服務(wù)的權(quán)利不需對用戶或任何第三方負責。2 Yahoo服務(wù)條款提示：我們將在不通知你的情況下，時常地更新

26、該條款。你可以在http/does. yahoo, com/info/terms/網(wǎng)頁上瀏覽當前的服務(wù)條款版本。6搜狐VIP郵箱服務(wù)協(xié)議規(guī)定：搜狐有權(quán)隨時對服務(wù)條款進行修改，并且一旦發(fā)生服務(wù)條款變動，搜狐將在頁面上提示修改內(nèi)容；當用戶使用搜狐特殊服務(wù)時，應(yīng)接受搜狐隨時提供的與該特殊服務(wù)相關(guān)的規(guī)則或說明，并且此規(guī)則或說明均構(gòu)成本服務(wù)條款的一部分。用戶如果不同意服務(wù)條款的修改，可以主動取消已獲得的服務(wù)；如果用戶繼續(xù)享用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，則視為已接受服務(wù)條款的修改；無論是否通知，搜狐對本服務(wù)的修改或終止對用戶或任何第三人不承擔任何責任。7 第二人生用戶協(xié)議規(guī)定:Linden實驗室保留了事先通知或未

27、通知就中斷服務(wù)的權(quán)利，不管是否是出于某種理由，你要同意Linden實驗室不會對服務(wù)的中止、拖延執(zhí)行或未能執(zhí)行負任何責任，同時你還要理解你是不會因為上述服務(wù)中斷或未能履行而獲得任何費用返還的。只要Linden實驗室覺得合適它就有權(quán)在任何時候出于任何理由甚至無理由地單方?jīng)Q定改變并/或取消服務(wù)的任何方面。8 類似條款普遍存在于各種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的用戶協(xié)議中。由于用戶協(xié)議賦予運營商單方、無條件變更合同內(nèi)容的權(quán)利，使得用戶無從預(yù)料協(xié)議條款可能發(fā)生的變化，使用戶承擔不可預(yù)期的風險，尤其在付費服務(wù)中，這種風險對用戶是不公平的。因此，筆者認為，應(yīng)當明確的原則是：允許未經(jīng)合意單方、任意變更協(xié)議內(nèi)容的條款應(yīng)不

28、生效力，用戶協(xié)議的變更應(yīng)當符合合同變更程序的要求方可生效。消費者權(quán)益保護法修訂稿（征求意見二稿）第24條第2款第5項亦對此作出了肯定。但基于網(wǎng)絡(luò)活動的特點，這一原則存有例外情形：第一，改良服務(wù)、增加用戶利益的；第二，因當事人締約之時不可預(yù)料的且不可歸責于當事人的事由。 2.用戶協(xié)議變更的程序 如前所述，運營商不應(yīng)擁有單方、任意變更協(xié)議條款的權(quán)利。但應(yīng)當肯定，運營商確有在一定情形下修改、變更協(xié)議內(nèi)容的必要。為維護用戶利益，應(yīng)當將運營商變更協(xié)議內(nèi)容的意思視為要約，在用戶為承諾的意思表示后，變更內(nèi)容方可生效。鑒于網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議的特點，協(xié)議修改不可能與個別用戶磋商。運營商應(yīng)當將協(xié)議修

29、改的內(nèi)容通知各用戶，并給予合理的期限。一方面，使用戶有表示是否接受的機會，另一方面給予用戶處分其所取得的虛擬財產(chǎn)的時間。尤其需要指出的是，運營商發(fā)布公告且經(jīng)過相應(yīng)期限后，若用戶無反對之意思表示而繼續(xù)接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，是否當然視為已經(jīng)接受合同變更且受其拘束？對此，筆者認為，應(yīng)當區(qū)分不同情形加以判斷：對于改進服務(wù)、增進用戶利益的內(nèi)容變更，用戶無反對意見即可視為同意；對于降低服務(wù)標準以及收費服務(wù)的內(nèi)容變更，則必須經(jīng)用戶明示同意方可變更，否則，即使有合理的通知和期限約定，仍不可視為同意變更。因運營商變更協(xié)議條款而發(fā)生的糾紛，在司法實踐中已有典型的判例：案例一，來云鵬訴北京四通利方信息技術(shù)有限公司縮減新浪郵

30、箱案（注：北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2001)海民初字第11606號） 原告訴稱其在被告所有和運作的“新浪網(wǎng)”上注冊了會員號為“l(fā)aiyunpen”的50M免費郵箱。2001年8月2日，被告通過新浪網(wǎng)上的“重要通知”通知原告，新浪網(wǎng)將于9月16日零時縮減免費郵箱容量至5M。原告認為，任何一方不能在未經(jīng)對方同意的情況下，擅自變更合同內(nèi)容。現(xiàn)被告不顧其承諾和門戶網(wǎng)站企業(yè)信譽，擅自縮減容量郵箱，構(gòu)成違約，要求被告繼續(xù)履行其承諾的“50M免費郵箱”服務(wù)。被告辯稱，在雙方同意的服務(wù)條款中已明確規(guī)定，新浪網(wǎng)有權(quán)在必要時調(diào)整服務(wù)合同條款，并隨時更改和中斷服務(wù)，而無須對第三方負責。被告調(diào)整電子

31、郵箱容量，完全是行使變更合同內(nèi)容的權(quán)利，從而不構(gòu)成違約。該案法院判決認為，被告調(diào)整郵箱容量的行為并不構(gòu)成“單方、擅自”變更服務(wù)內(nèi)容，而是履行了正常程序的協(xié)議條款變更。對于本案判決理由，筆者持不同意見。第一，原告基于信任使用被告提供的大容量郵箱，被告大幅縮減郵箱容量，既非改良服務(wù)，又非不可抗拒的事由，而是實質(zhì)降低了服務(wù)標準。第二，縮減郵箱容量極有可能給原告帶來對外交流的不便，甚至帶來直接經(jīng)濟利益的損失。從實踐中用戶對郵箱的使用狀況看，在長期使用某一郵箱服務(wù)后，更換新郵箱將給用戶帶來不便，換言之，用戶常常不得不繼續(xù)使用原有郵箱。第三，即便是免費郵箱，運營商依然可以通過提供廣告空間等途徑獲取收益，因

32、此，縮減郵箱實際上是單方損害用戶利益。因此，筆者認為，以事先告知為由允許被告縮減郵箱容量，將造成對原告的不公。對于實際降低服務(wù)標準的協(xié)議變更，應(yīng)當經(jīng)用戶明示承諾方為有效。案例二，易趣網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)公司訴劉某服務(wù)合同糾紛案9 原告易趣網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)公司是一家主要提供 C2C（消費者與消費者）服務(wù)的中介服務(wù)平臺。2001年3月31日被告劉某以“Jaliseng”為用戶名在易趣注冊了一個用戶賬號，并在易趣網(wǎng)交易平臺上發(fā)布商品信息，從事交易活動。在劉某注冊時，易趣網(wǎng)絡(luò)平臺實行免費服務(wù)，但未約定提供免費的期限。2001年7月1日，原告開始向其用戶收取網(wǎng)絡(luò)平臺使用費，并在網(wǎng)上發(fā)布修改后的服務(wù)協(xié)議供新

33、老用戶確認，后該協(xié)議書再次作了修改，最終稿于2001年9月18日作了公證，并在易趣網(wǎng)發(fā)布，再次供新老用戶確認。該協(xié)議對用戶注冊程序、網(wǎng)上交易程序、收費標準和方式等做了具體的約定，協(xié)議還約定如用戶不按協(xié)議約定付款，應(yīng)承擔賠償損失的責任。此后被告先后確認了用戶協(xié)議并繼續(xù)使用原告的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，但未支付相應(yīng)的使用費。2001年10月24日易趣公司以劉某違反雙方間網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議為由向上海市靜安區(qū)人民法院提起訴訟，要求劉某依協(xié)議支付平臺使用費。從本案用戶協(xié)議變更的內(nèi)容和程序看，用戶協(xié)議于2001年7月1日之后進行了重大修改，構(gòu)成對服務(wù)內(nèi)容的重大變更。本案中協(xié)議變更的程序經(jīng)過了發(fā)布變更信息用戶確認修改并公證

34、再經(jīng)用戶確認的程序。被告對協(xié)議內(nèi)容的完整性、真實性并無疑義。雖然本案中用戶協(xié)議的修改也限制了用戶的權(quán)利免費使用郵箱的權(quán)利，但這一修改得到了被告的確認，換言之，協(xié)議的修改履行了必要的程序。因此，法院判決變更后的條款對雙方都有拘束力，被告應(yīng)承擔由此產(chǎn)生的合同責任。法院對本案事實的認定是正確的，但是，從另一角度看，易趣網(wǎng)絡(luò)平臺最初實行免費服務(wù)，但卻未約定提供免費的期限，這就意味著用戶對免費服務(wù)的期限無法預(yù)見。這就極有可能出現(xiàn)上文提及的情形：用戶在接受易趣服務(wù)，使用易趣郵箱后，不便于或難以再更換其它郵箱服務(wù)，因而繼續(xù)接受易趣更改后的服務(wù)就成為別無選擇的事情，此時，易趣如何收費都是用戶不得不接受的條件。

35、因此，“免費服務(wù)”就有可能成為陷阱。筆者認為，從規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序、維護網(wǎng)絡(luò)交易公平性的角度出發(fā)，有必要通過由有關(guān)部門制定網(wǎng)絡(luò)協(xié)議規(guī)范文本的途徑，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的變更，從嚴格變更條件、變更程序上限制非以改良服務(wù)為目的的協(xié)議變更。三、用戶協(xié)議的內(nèi)容與效力 （一）用戶協(xié)議的內(nèi)容 1.用戶協(xié)議當事人權(quán)利義務(wù)的主要內(nèi)容 綜觀通行于網(wǎng)絡(luò)世界的各種用戶協(xié)議，盡管由于服務(wù)內(nèi)容的不同，各種用戶協(xié)議中具體權(quán)利義務(wù)的設(shè)計有差異，但對當事人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定基本上都包括以下內(nèi)容：運營商的權(quán)利、義務(wù)：運營商通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為用戶提供在線服務(wù)；維護用戶的所有數(shù)字信息正常使用；尊重用戶個人隱私是運營商的

36、一項基本政策；防止第三人侵害消費者個人信息；確保所提供的服務(wù)符合在當時科技或?qū)I(yè)水平下可以合理期待的安全性；使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)程序中的監(jiān)測功能，對用戶是否使用外掛等作弊程序進行網(wǎng)絡(luò)活動作出認定；如果運營商發(fā)現(xiàn)用戶數(shù)據(jù)異常，有權(quán)根據(jù)本協(xié)議、用戶公約或守則的規(guī)定，采取相應(yīng)措施；等等。用戶的權(quán)利、義務(wù)：用戶注冊帳號、接受協(xié)議后取得用戶資格；隨著用戶上線消費積累或支付費用的增加，用戶有權(quán)向運營商要求更高層次、更多內(nèi)容的服務(wù)項目；用戶應(yīng)自行配備上網(wǎng)的所需設(shè)備，包括但不限于電腦、調(diào)制解調(diào)器或其他必備上網(wǎng)裝置；自行負擔上網(wǎng)所支付的與此服務(wù)相關(guān)的電話費用、網(wǎng)絡(luò)使用等費用；提供詳盡、真實且及時更新的個人資料；用戶不得

37、通過不正當?shù)氖侄位蚱渌还降氖侄问褂眠\營商的產(chǎn)品和服務(wù)或參與運營商提供的各種活動；用戶不得干擾運營商正常地提供產(chǎn)品和服務(wù)，包括但不限于：攻擊、侵入運營商的網(wǎng)站服務(wù)器或使用網(wǎng)站服務(wù)器破解、修改運營商提供的客戶端程序，攻擊、侵入運營商服務(wù)器；或制作、發(fā)布、傳播、使用任何形式的妨礙網(wǎng)絡(luò)活動公平性的輔助工具或程序；利用程序的漏洞和錯誤破壞服務(wù)平臺的正常進行或傳播該漏洞或錯誤；不合理地干擾或阻礙他人使用運營商所提供的產(chǎn)品和服務(wù)；等等。 2.用戶協(xié)議中運營方義務(wù)的完善 從上述的用戶協(xié)議的內(nèi)容看，由于協(xié)議條款系運營商單方擬定，各種用戶協(xié)議都側(cè)重于對用戶的約束，而相應(yīng)的權(quán)利及其保障的內(nèi)容

38、則較為欠缺。如前所述，用戶協(xié)議系由權(quán)利變動合同、服務(wù)合同、保管合同、軟件授權(quán)使用合同的內(nèi)容共同組成的混合性合同，而其中服務(wù)合同的內(nèi)容是貫穿整個合同的核心內(nèi)容，使用軟件的目的是接受服務(wù)、在服務(wù)過程中產(chǎn)生虛擬財產(chǎn)權(quán)利變動、對服務(wù)中產(chǎn)生的虛擬財產(chǎn)進行保管。基于這一特點，本文認為對運營商的義務(wù)應(yīng)當在以下方面加以完善： (1)服務(wù)說明義務(wù)、告知義務(wù)和協(xié)助義務(wù) 第一，運營商負有服務(wù)說明義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)用戶選擇某一運營商的某一款服務(wù)項目，在很大程度上取決于對運營商事前說明的服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)內(nèi)容的信賴。運營商提供服務(wù)的能力、水平以及在線服務(wù)的狀態(tài)也是用戶選擇是否接受服務(wù)或何時接受服務(wù)的重要信息，如

39、網(wǎng)絡(luò)游戲運營商提供的游戲服務(wù)器可容納人數(shù)、同時上線人數(shù)與連線狀況等。因此，關(guān)于服務(wù)的說明不僅應(yīng)當成為運營商的義務(wù)，而且也是判斷服務(wù)是否有瑕疵的重要依據(jù)。對此，可以參考我國合同法第153條關(guān)于買賣合同“出賣人提供有關(guān)標的物質(zhì)量說明的，交付的標的物應(yīng)當符合該說明的質(zhì)量要求”的規(guī)定。就消費者權(quán)益保護法而言，它并沒有對此作出明確的規(guī)定，其“修訂稿（征求意見二稿）”增加了一條關(guān)于經(jīng)營者以電話、郵購等方式銷售商品或者提供服務(wù)時，向消費者如實說明商品的名稱、價格、基本性能、主要成分、使用方法、注意事項、退換貨方式、售后服務(wù)等信息的規(guī)定，而對于網(wǎng)絡(luò)用戶卻沒有規(guī)范，這是一個缺憾。因為網(wǎng)絡(luò)世界中作為新型消費者的用

40、戶其弱勢地位不亞于采用電話、郵購方式交易的消費者。第二，運營商負有告知義務(wù)和安全保障義務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，當運營商發(fā)現(xiàn)有非法使用或入侵的情形時，應(yīng)當履行告知義務(wù)，并采取措施消除對系統(tǒng)可能造成的威脅。對此，我國臺灣地區(qū)“行政院消費者保護委員會”通過的線上游戲定型化契約范本第11條的規(guī)定可以借鑒，即“任一方發(fā)現(xiàn)第三人非法使用甲方（即用戶）之賬號，或有使用安全遭異常破壞之情形時，應(yīng)立即通知對方。乙方（即運營商）接獲甲方通知，或乙方通知甲方后，經(jīng)甲方確認有前述情事，乙方得暫停該組賬號或密碼之使用權(quán)限，并更換新賬號或密碼予甲方?！庇捎谶\營商在技術(shù)力量上的優(yōu)勢，當服務(wù)發(fā)生問題時，運營商的問題說明、通知義務(wù)以及采取補救措施的義務(wù)更具有重要意義。我國消費者權(quán)益保護法僅規(guī)定了在經(jīng)營者所提供的商品或者服務(wù)存在嚴重缺陷的情形下，經(jīng)營者的告知義務(wù)和安全保障義務(wù)，而沒有規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，遇有非法使用或入侵的情形下的經(jīng)營者的告知和安全保障義務(wù)，而這種情形是現(xiàn)實生活中