1、徐永祥訴慈溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司、徐嘉余建設(shè)工程欠款糾紛問題提示：如何正確理解建設(shè)工程施工合同中的實際施工人？要點提示】最高人民法院公布的法釋 200414 號關(guān)于審理建設(shè)工程六條規(guī)定，“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解 釋）第 為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人 主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違反分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍對實際施工人承擔(dān)責(zé) 承包人，司法實踐任?！逼渲袑嶋H施工人”應(yīng)指建設(shè)工程施工合同無效的實際案例索引】 審：浙江省慈溪市人民法院（ 2006）慈民一初字第 3890號（

2、 2007年 5月 8日）二審：浙江省寧波市中級人民法院（2007）甬民一終字第873號（ 2007年 9月 12日）案情】原告：徐水祥。被告：慈溪市城市發(fā)展有限公司。被告：慈溪城關(guān)建筑有限公司。慈溪市城市發(fā)展有限公司作為承包人于2003年 2月 25日與發(fā)包人慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂了關(guān)于3# 路市政工程（八塘江至九塘路）的慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)杭州灣新區(qū)市政工 程施工合同， 2003年 4 月 15日慈溪市城市發(fā)展有限公司又作為承包人與發(fā)包人慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂了關(guān)于五 金大道市政工程的慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)杭州灣新區(qū)市政工程施工 合同。嗣后，慈溪市城市發(fā)展有限公司將杭州灣新區(qū)二期市 政工程中

3、的路基、路面、橋梁、排水等工程內(nèi)容分包給慈溪城 關(guān)建筑有限公司， 2003 年 4 月 20 日簽訂了杭州灣新區(qū)二期 市政工程分包協(xié)議書，雙方在協(xié)議書中約定工程以包工包料 的方式承包。慈溪城關(guān)建筑有限公司從慈溪市城市發(fā)展有限公 司處承包杭州灣新區(qū)二期市政工程的部分施工工程后，又將其 按分包協(xié)議書承包來的部分施工工程中的四座橋梁工程交由徐 嘉余實際負責(zé)施工，徐嘉余所負責(zé)的工程除了需向慈溪城關(guān)建 筑有限公司上交一定比例的管理費及負擔(dān)相應(yīng)的稅金外，盈虧 自負。徐嘉余為完成上述四座橋梁工程將部分工序或配套項目 分別交由徐永祥及其他人完成。徐嘉余將其中的五金大道羊路 頭北江橋施工過程中的鉆機造孔交由原本

4、熟悉的同行徐永祥實 施。徐嘉余跟徐永祥發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的時候，沒有得到慈溪市城 市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司的授權(quán)。徐永祥自2003年 6月至 9月期間在五金大道羊路頭江橋工地實施鉆機造孔作業(yè)，徐永祥自承接鉆機造孔業(yè)務(wù)后，徐嘉余一共向其支付了 23782 元，經(jīng)徐永祥催討，徐嘉余同徐永祥進行了結(jié)算，并 以“橋梁一隊徐嘉余”的名義出具落款日期為 2006年 10月 8日的結(jié)算單，確認(rèn)徐永祥在（五金大道）羊路頭江橋的鉆機造 孔費共計為 123782元，已付 23782 元、尚欠余額 100000元。為此，徐永祥向法院起訴要求慈溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪 城關(guān)建筑有限公司、徐嘉余連帶清償徐永祥的

5、工程款及工程款 的利息。審判】一審法院認(rèn)為，慈溪市城市發(fā)展有限公司作為承包方向建設(shè)單位承包了杭州灣新區(qū)二期市政工程的部分工程之后，違反 與建設(shè)單位的約定未經(jīng)建設(shè)單位的同意把其所承包來的部分工 程即路基、路面、橋梁、排水等工程項目又分包給慈溪城關(guān)建 筑有限公司，就其違法分包出去的部分工程而言，慈溪市城市 發(fā)展有限公司是違法分包人。慈溪城關(guān)建筑有限公司從慈溪市 城市發(fā)展有限公司處通過分包協(xié)議承包部分工程后，又將其通 過分包形式承包來中的四座橋梁工程轉(zhuǎn)包給徐嘉余，慈溪城關(guān) 建筑有限公司是四座橋梁工程轉(zhuǎn)包人，徐嘉余負責(zé)實際施工，徐嘉余除向慈溪城關(guān)建筑有限公司上交管理費及負擔(dān)相應(yīng)的稅 費之外在經(jīng)濟上自負

6、盈虧，故徐嘉余是涉案四座橋梁的實際施工人。徐嘉余跟徐永祥發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系的時候，既沒有得到慈溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司的書面授權(quán)，也沒有得到授權(quán)的表象，所以，徐嘉余并不是慈溪市城市發(fā)展有 限公司或慈溪城關(guān)建筑有限公司的代理人或者表見代理人。徐 嘉余與徐永祥發(fā)生關(guān)系時的行為不能認(rèn)為是代表慈溪市城市發(fā) 展有限公司的職務(wù)行為，徐永祥實施的施工行為，都是與徐嘉 余作為實際施工人的施工行為相配套的行為，合同關(guān)系只發(fā)生 在徐永祥與徐嘉余之間。所以，徐永祥也不能向慈溪市城市發(fā) 展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司主張相應(yīng)的工程款。徐嘉 余在庭審過程中已經(jīng)確認(rèn)尚欠徐永祥工程款的金額，故徐嘉余應(yīng)當(dāng)向徐永

7、祥支付相應(yīng)的工程款。判決：一、徐嘉余于本判決 生效之日向徐永祥支付工程款 100000元及自 2004年 11 月 11日起按中國人民銀行同期貸款利率計算的工程款利息。二、駁 回徐永祥的其他訴訟請求。上訴人徐永祥不服一審判決，向本院提起上訴稱：慈溪市 城市發(fā)展有限公司將工程承包后，是工程承包人。當(dāng)其將工程 部分分包給慈溪城關(guān)建筑有限公司，則慈溪市城市發(fā)展有限公 司為轉(zhuǎn)包人，慈溪城關(guān)建筑有限公司為違法分包人。慈溪城關(guān) 建筑有限公司在工程分包后，又將其中的涉案工程轉(zhuǎn)包給徐嘉 余，則慈溪城關(guān)建筑有限公司具有雙重身份。其既是違法分包 人，又是違法轉(zhuǎn)包人，徐嘉余法律分包人。徐嘉余承包工程 后，又將涉案工

8、程中部分工程交由徐永祥實際施工，因此，徐 永祥是該部分工程的實際施工人。要求二審法院撤銷一審判 決，判令慈溪市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司、徐嘉余連帶清償徐永祥的工程款及工程款的利息。二審經(jīng)審理認(rèn)為，慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會作為發(fā)包人將慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)杭州灣新區(qū)部分市政工程發(fā)包給慈溪市城市 發(fā)展有限公司，慈溪市城市發(fā)展有限公司將上述工程又部分分 包給慈溪城關(guān)建筑有限公司，慈溪城關(guān)建筑有限公司再將承包 工程中建造四座橋梁工程承包給徐嘉余。由于慈溪市城市發(fā)展六條之規(guī)定，徐嘉余是“四座橋梁”項目的實際施工人。徐嘉余將其中座五金有限公司未經(jīng)建設(shè)單位慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會認(rèn)可，將其 承包的部分

9、建設(shè)工程交由慈溪城關(guān)建筑有限公司完成，慈溪市 城市發(fā)展有限公司的行為屬違法分包。同樣，慈溪城關(guān)建筑有 限公司將其承包工程中建造四座橋梁工程再分包給徐嘉余，慈 溪城關(guān)建筑有限公司的行為也屬違法分包，而徐嘉余作為違法 分包人慈溪城關(guān)建筑有限公司建設(shè)工程施工部分（僅有四座橋 梁）的承包的當(dāng)事人，依照解釋第 大道羊路頭江橋的鉆機造孔工作，交給徐永祥施工，雙方之間 形成承攬關(guān)系，徐永祥并不是五金大道羊路頭江橋全部工程的 實際施工人，僅是橋梁鉆機造孔的承攬人，故徐永祥要求慈溪 市城市發(fā)展有限公司、慈溪城關(guān)建筑有限公司與徐嘉余共同承 擔(dān)徐嘉余尚欠其的款項，缺乏事實和法律依據(jù)，本院難以支 持，徐永祥應(yīng)向定作人

10、徐嘉余主張權(quán)利。原審法院根據(jù)慈溪市 城市發(fā)展有限公司申請追加了慈溪城關(guān)建筑有限公司，又根據(jù) 慈溪城關(guān)建筑有限公司申請追加徐嘉余為本案當(dāng)事人，判決由 徐嘉余向徐永祥支付尚欠款項及利息，并無不當(dāng)。故二審判決 維持一審原判，駁回上訴人的七訴請求。【評析】本案是建設(shè)工程施工合同糾紛中比較典型的案例，涉及發(fā) 包人、總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實際施工人等不同概六條“實際施念，上訴人和被上訴人雙方爭議焦點在于徐永祥是否系本案實 際施工人。因此，如何正確理解解釋第工人”這一概念，既要使實際施工人和農(nóng)民工的合法權(quán)益得到 保障，又要避免對實際施工人做無限擴大解釋而發(fā)生不必要的糾紛，系本案的意義之所在。結(jié)合本案

11、，筆者認(rèn)為，根據(jù)解 釋規(guī)定，實際施工人應(yīng)指建設(shè)工程施工合同無效的實際承包 人。、解釋第六條的制定背景、立法本意解釋第六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際 施工人承擔(dān)責(zé)任?！备鶕?jù)最高人民法院建設(shè)工程施工合同司 法解釋的理解與適用一書關(guān)于解釋第二十六條的解讀， 該條是為了保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的特殊規(guī)定。從我國建 筑業(yè)市場實際情況看，建筑業(yè)吸引了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由 于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違反分包的情況大量存在，造成許多 農(nóng)民工辛苦一

12、年往往還拿不到工資，農(nóng)民工為了追討工資，往 往采取過激手段，處理不當(dāng)將嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定。為了有利 于保護農(nóng)民工合法權(quán)益，解釋規(guī)定了實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人只在欠付工程價 款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。從該條規(guī)定看，一是實際施 工人可以發(fā)包人為被告起訴，突破了合同相對性。在承包人與 發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或違 法分包給第三人，第三人就是實際施工人。依照合同的相對 性，實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán) 利，只能向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利。但從實際情況 看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行 工程

13、結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包 人沒有合同關(guān)系，導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實 際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資發(fā)放。如果 不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于農(nóng)民工利益的保 護。二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程 施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包 人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事 實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在此情況下，如果不允許實際施工人向 發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N 考慮，解釋第二十六條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張六條制定背景是基于權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范

14、圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé) 任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人，發(fā)包人就 不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。同時，發(fā)包人作為共同被 告參加訴訟，有利于查清案件事實，分清責(zé)任，便于實際施工 人主張權(quán)利。由此可見，解釋第我國建筑業(yè)的大量拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，實際施工人常常是 資質(zhì)等級低的施工企業(yè)、甚至沒有資質(zhì)也沒有企業(yè)建制，只是 包工頭帶領(lǐng)一幫民工干活的臨時組織的施工隊伍，拖欠實際施 工人的工程款也就是拖欠農(nóng)民工工資，賦予實際施工人向發(fā)包 人追索工程款的訴訟權(quán)利，其立法本意在于保護農(nóng)民工的利 益。根據(jù)解釋規(guī)定，解釋并未直接賦予農(nóng)民工直接追 討工程欠款的訴訟權(quán)利，而是賦予負責(zé)組織農(nóng)民工進行施工以

15、 履行建設(shè)工程施工合同的實際施工人追討工程欠款的訴訟權(quán) 利，因此，實際施工人不應(yīng)當(dāng)簡單理解為參加具體工程施工的 管理人員和工人。、實際施工人的內(nèi)涵和外延解釋第四條、第五條、第六條三處條文均使用了“實際施工人”這一概念，要全面厘清解釋中“實際 施工人”的概念，還應(yīng)當(dāng)對建設(shè)工程施工合同中各主體的法律 概念加以對比、分析。根據(jù)中華人民共和國合同法第十六 章建設(shè)工程合同的規(guī)定，與建設(shè)工程施工合同有關(guān)的主體稱謂 包括發(fā)包人、總承包人、承包人、第三人、分包人、轉(zhuǎn)包人、 施工人。合同法第二百七十二條規(guī)定，“發(fā)包人可以與總 承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施 工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合

16、同。”“總承包人或者勘 察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分 工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人 或勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部 工程建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止 承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須承包人自行完成。”第二百八條規(guī)定，“因施工人的原因致使建設(shè)工程不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi) 無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成 逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違

17、約責(zé)任。”從上述法律規(guī)定可 以看出，“施工人”概括了建設(shè)工程施工合同所有的從事施工 工作的主體。合同法作為民事行為法，具有規(guī)范和指引的 作用，一般情況下并不以違法合同作為直接規(guī)制的對象，合 同法有關(guān)施工人是指有效建設(shè)工程合同主體，不應(yīng)包括轉(zhuǎn)承 包人和違反分包的承包人。為了區(qū)別合同法規(guī)定的合法的六條使用了“實際施工人”這一表述施工人，解釋第方式。最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適五條、第用一書也特別提到，解釋第四條、第六條三處均使用了“實際施工人”這一表述，三處均指無效合 同的承包人、如轉(zhuǎn)包人、違法分包合同的承包人，沒有資質(zhì)借 用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包 人

18、，各級法院在辦案的時候，要特別注意到解釋中實際施 工人與合同法施工人的內(nèi)涵是不一樣的。從以上分析可以看六條規(guī)定，農(nóng)出，解釋中的“實際施工人”是指無效施工合同中的承包 人。司法實踐中有人認(rèn)為，根據(jù)解釋第民工可以直接起訴發(fā)包人，實際是對解釋規(guī)定的誤解。結(jié)合解釋關(guān)于無效合同的規(guī)定，在司法實踐中，實際施工人 包括五類：（ 1）轉(zhuǎn)包的承包人；（ 2）違法分包的承包人； （ 3）未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人；（4）超越資質(zhì)等級及沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建設(shè)工程施 工的承包人；（ 5）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo) 無效的建設(shè)工程施工合同的承包人。三、本案上訴人徐永祥不應(yīng)認(rèn)定為實際施工人 本案慈溪市城市發(fā)展有限公司將其承包的慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)杭州灣新區(qū)市政工程部分分包給慈溪城關(guān)建筑有限公司，未經(jīng)建設(shè)單位慈溪經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會認(rèn)可，其行為屬違法分包行為，而慈溪城關(guān)建筑有限公司將承包工程中建造四座橋梁工 程再次承包給徐嘉余，該行為也構(gòu)成違法分包，雙方簽訂的建六條設(shè)工程承包合同應(yīng)認(rèn)定為無效合同。依照解釋第 之規(guī)定，徐嘉余實際完成了“四座橋梁”的施工，應(yīng)認(rèn)定為“四座橋梁”項目的實際施工人。在施