1、中國古代法律傳統(tǒng)的再解讀徐愛國北京大學(xué)法學(xué)院教授中法與西學(xué)法家與法律實(shí)證主義儒家與中華法律文化和諧社會(huì)是指一種社會(huì)的狀態(tài)，在這樣的狀態(tài)下，人與人之間的利益沖突保持在 相對平衡的水平上。利益的沖突預(yù)示著新的發(fā)展，同時(shí)也破壞著社會(huì)的和諧，人類的 歷史就是在這種沖突與和諧矛盾中得以延續(xù)。一個(gè)和諧社會(huì)的形成和維持，都與這個(gè) 社會(huì)的法律制度相關(guān)。特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了特定的法律治理模式，而法律治理模式 同時(shí)也強(qiáng)化著特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)。從這個(gè)意義上說，法律其實(shí)是社會(huì)結(jié)構(gòu)的一個(gè)不可或 缺的組成部分。社會(huì)的和諧并不存在著恒定的標(biāo)準(zhǔn)，不同的社會(huì)有著不同的社會(huì)結(jié)構(gòu)，每個(gè)社會(huì) 達(dá)到和諧的要素各不相同，因此，每個(gè)社會(huì)得以和

2、諧的法律制度也不相同?；谘?與等級的倫理一一政治制度維系了中國古代社會(huì)，同時(shí)也使中國古代社會(huì)超和諧地延 續(xù)了幾千年。在這樣特定的社會(huì)結(jié)構(gòu)之下，德主刑輔和出禮而入刑的法律制度成為中 國法律傳統(tǒng)的顯著特色。社會(huì)結(jié)構(gòu)的多元和社會(huì)關(guān)系的多元，造就了西方社會(huì)的個(gè)人 主義和自由主義。而基于個(gè)人獨(dú)立、自治與平等的法律理念，導(dǎo)致了西方的法律現(xiàn)代 化。與現(xiàn)代化相伴而生的，便是西方法律至上的法治主義。中國古代有無 法學(xué)”或者 律學(xué)”？學(xué)者們爭論得不亦樂乎。以語言哲學(xué)的角度 說，理論紛爭不過是語言的問題；以解構(gòu)主義的角度說，理論的爭論不過是設(shè)定語詞 所指的邊界。要解釋中國的古代法律問題，我們有時(shí)候不得不借助于西

3、方的哲學(xué)和科 學(xué)。以西方中心論論述東方社會(huì)，有損于我們的自尊心；以西方的理論裁剪東方的實(shí) 踐，難免以偏概全。不過，如果西學(xué)有助于客觀地認(rèn)識我們自己，那么西學(xué)也應(yīng)該在 中國學(xué)術(shù)領(lǐng)域占有一席之地。法家與法律實(shí)證主義以實(shí)證主義的角度看待法律，中國法律的歷史起源于子產(chǎn)鑄刑書和范宣子作刑 書，最早的成文法（典）是李悝的法經(jīng)和商鞅之后的秦律。從這個(gè)時(shí)候開始，中國古 代的法律就有了現(xiàn)代人所理解的法律的一切必備要素。其一，政治上的主權(quán)者：事在四方，要在中央；圣人執(zhí)要，四方來效?！保n非子 揚(yáng)權(quán)） 法者，憲令著之于官府，賞罰必于民心”（韓非子 定法）， 先王懸權(quán)衡，立尺寸，而至今法之，其分 明也是故先王知自議譽(yù)

4、私之不可任也，故立法分明”（商君書 修權(quán)）。其二，主權(quán)者的意志力： 失生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也；君臣上下貴賤 皆從法，此謂大治也”（管子 任法篇）。其三，法律與秩序：抱法處世則治，背法去勢則亂”（韓非子 難勢）。其四，法律與平等：法不阿貴”，圣人之為法也，所以平不夷，矯不直也 ”（韓非子 有度和韓非子 外儲(chǔ)說）。其五，法律 的公開與公布：圣人為法，必使之明白易知，愚知偏能知之 ，主法令之吏，皆各以其故所欲問之法令告之故天下之吏民無不知法者?！保ㄉ叹龝?定分）。其六，法律的規(guī)范性、指引性和強(qiáng)制性：法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也 ”（管子 七臣七主篇）， 失奸必知?jiǎng)t備，必誅則止。不知

5、則肆，不誅則行”（韓非子 六反） 刑過不避大臣，賞善不遺匹夫 ”（韓非子 有度）。如此描述的法律，與西方自 17世紀(jì)的霍布斯 實(shí)在法理論”到19世紀(jì)的奧斯丁 分析法學(xué)理論”所解釋的法律不相上下。以梅因法律發(fā)展模式來看，中國的法律開始 由初民社會(huì)的判例和習(xí)慣發(fā)展到了文明社會(huì)的法典階段。以昂格爾的分析，中國在這 個(gè)時(shí)候，已經(jīng)出現(xiàn)了官僚法。在法律發(fā)展的這個(gè)階段，社會(huì)與政治發(fā)生了分離，法律 的外在表現(xiàn)為法律的實(shí)在性和公共性。如果我們仔細(xì)觀察，中國古代社會(huì)這套法律制 度的創(chuàng)立者，則是先秦時(shí)期的法家學(xué)者們及其政客們。法家有他們的立論基礎(chǔ)。以韓非子為證，首先，人是自私而趨利的，政治上的君 主主權(quán)者，就要根據(jù)

6、臣民的本性按照賞與罰的原則進(jìn)行管理。醫(yī)生吮人之傷，含人之 血，不是因?yàn)楣侨庵H，而是利益所在；造車之人希望人富貴，制棺之人希望人天 亡，不是因?yàn)榍罢呷屎笳哔v，也是因?yàn)槔嫠?。（韓非子備內(nèi)）。其次，人的自私自利，源于社會(huì)的變遷。古者丈夫不耕，草木之實(shí)足食也，婦人不織，獸禽之皮 足衣也，人少而財(cái)有余，故民不爭而自治；當(dāng)下社會(huì)，人眾而財(cái)寡，故民爭而不免于 亂。（韓非子 五蠹）。第三，要實(shí)行政治的統(tǒng)治，就需要強(qiáng)制性的法律。正如有 一不才之子，父母之愛、鄉(xiāng)人之行和師長之智都不足以改其缺點(diǎn)，而當(dāng)?shù)胤焦賻ьI(lǐng)著 官兵，依據(jù)法律搜查奸犯，他才畏懼起來，改變了他的舊習(xí)氣和舊行為。因?yàn)楦改钢異鄄蛔阋越套?，必待州?/p>

7、之嚴(yán)刑者，民固驕于愛，聽于威矣 ”（韓非子 五蠹）。 在類似的理論支撐之下，于是前有商鞅的變法，后有秦始皇的秦律。儒家與中華法律文化可惜的是，法家理論指導(dǎo)下的法律制度并沒有延續(xù)太長的時(shí)間。在今天看來，秦 國與秦朝的法律并沒有適應(yīng)中國社會(huì)的結(jié)構(gòu)，因此也沒有導(dǎo)致社會(huì)的和諧。其中，有 兩點(diǎn)是明顯的。其一，法律的平等漠視了中國社會(huì)源遠(yuǎn)流長的等級制。世卿世碌讓位 于軍功，并不意味著中國古代社會(huì)不講究身份等級，以及由此而生的法律上的特權(quán)。刑不上大夫，禮不下庶民 ”原則被 君臣上下貴賤皆從法”原則所取代，并不意味著中國人內(nèi)心深處沒有了等級地位和身份的意識。其二，嚴(yán)刑峻法和以刑去刑漠視了中國 社會(huì)血緣親情。郡

8、縣制度取代了井田制度，家有二男不分居者倍其賦”的制度，并沒有使中國社會(huì)發(fā)生由家族集體責(zé)任到個(gè)人獨(dú)立的個(gè)人責(zé)任過渡。在此前提之下，中國 的法律不可能走向后來在西方發(fā)生的法治社會(huì)，而自漢代以后，中國法律帶有了家族 血緣關(guān)系與政治等級關(guān)系的特色。這個(gè)法律特質(zhì)的轉(zhuǎn)換，則是由歷代儒學(xué)家們來完成 的。漢代的儒學(xué)家們挖掘出了先秦儒家的理論，將儒家之精華上升為治國之策，把儒 家之親屬制度與法家之專制制度結(jié)合了起來，創(chuàng)立了中國古代正統(tǒng)的法律思想，也就 是我們經(jīng)常所說的 德主刑輔”、皇權(quán)至上，法自君出”、等級特權(quán)，同罪異罰”和 宗 法倫理”。這種正統(tǒng)的法律思想先是通過春秋決獄”的途徑滲透到了司法領(lǐng)域，后是通過 以

9、禮入律”的方式滲透到了立法的領(lǐng)域。到唐律疏議德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的時(shí)候，中華法系傳統(tǒng)達(dá)到它的頂峰時(shí)代。就指導(dǎo)思想而言，漢代的儒學(xué)家們認(rèn)為，人受命于天，因此要比照天的意志來行 事。董仲舒春秋繁露所言，天有陰陽，物莫不合，而合各有陰陽”，因此，人之倫理應(yīng)該合于天之道，君臣、父子、夫婦之義，皆取諸陰陽之道”。天有木、火、土、金、水之 天之次序”，人也應(yīng)該有 孝子忠臣之行在法律問題上，德教為陽、 刑罰為陰， 天之任陽不任陰，好德不好刑如是。故陽出而前，陰出而后，尊德而卑刑 之心見矣因此， 刑者德之輔，陰者陽之助，陽者歲之主也 春生、夏養(yǎng)、秋殺、 冬藏，人之制度則與之相配，慶為春，賞為夏，罰

10、為秋，刑為冬董仲舒陰陽五行之說和天人合一理念，融合了法家刑的理論與儒家德的理論，德主刑輔的法律基本原 則得以確立。只不過是，法家奉為至寶的刑，在儒家那里僅處于次要的地位，屈居于 德禮之下。法家創(chuàng)立了中國古代法律的框架，而儒家則充實(shí)了法律的內(nèi)容。中國自西 周以來的 親親尊尊”和 禮不下庶人、刑不上大夫 ”得以復(fù)興，并通過官方的途徑以國 家法的形式得以穩(wěn)固和強(qiáng)化，統(tǒng)治了中國社會(huì)2000多年。儒家的法律思想取代了法家思想的統(tǒng)治地位，并不意味著儒家比法家高明，而在 于儒家的學(xué)說更符合中國古代社會(huì)的狀況。德主刑輔和綱常禮教的學(xué)說匹配和強(qiáng)化了 中國古代社會(huì) 親親尊尊”的社會(huì)結(jié)構(gòu)，由此造就了中國古代的和諧社

11、會(huì)。一個(gè)假想的例子對于中國古代法律的特質(zhì)，法律史學(xué)家有各種各樣的描述，不過，公認(rèn)的特質(zhì)便 是法律上的家族主義和等級特權(quán)制度。社會(huì)的基本單元是家庭，家庭男性長者為家 長。家長既握有家庭其他成員的懲戒權(quán)，同時(shí)也是整個(gè)家庭對外的法律責(zé)任承擔(dān)者。 若干同宗之家，推選同族族長，族內(nèi)糾紛的處斷者便是這個(gè)族長。瞿同祖說，家族是最初級的司法機(jī)關(guān)，家族團(tuán)體以內(nèi)的糾紛及沖突應(yīng)先由族長仲裁，不能夠調(diào)解處理， 才由國家司法機(jī)構(gòu)處理?！庇H屬間的殺傷、盜竊和奸非按照親屬遠(yuǎn)近的服制加以懲戒， 一般原則是尊犯卑減免處罰，卑犯尊加重處罰，完全不同于常人間的犯罪與懲罰。親 屬間的容隱既是家庭成員間的權(quán)利，也是他們的法律義務(wù)。婚姻

12、的目的有二，一是家 族的延續(xù)，二是通過聯(lián)姻擴(kuò)展政治上的權(quán)力。家族是國家的一個(gè)縮影，國家不過是放 大了的家庭。社會(huì)的理想狀態(tài)便是父子有親，君臣有義，夫婦有別，長幼有序，朋友有信”，以及 老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。天下可運(yùn)于掌”。一家仁一國興仁，一家讓一國興讓，一人貪戾一國作亂。（孟子滕文公上和孟子 梁惠王上）。這種宗法關(guān)系與等級關(guān)系，滲透在中國古代法律的每一個(gè)角落。這里，我們可以 設(shè)想一個(gè)如此的法律關(guān)系情形下和諧社會(huì)的景象。首先，一官宦之家的男子，在家長 主持之下娶一門當(dāng)戶對的女子為妻。妻從夫，夫尊妻卑。丈夫可以隨便毆打妻子，只 要不是折傷便無法律上的責(zé)任；妻子毆打丈夫，則是以卑犯

13、上，較常人加重處罰。其 次，該男子還可以納妾，妾不是妻，與該男子家不發(fā)生親屬和身份關(guān)系，妾只是奴 仆，最多被稱為姨娘。家長毆妾比毆妻輕二等，妾?dú)杭议L則較妻毆詈重得多；而 且，妻毆傷殺妾與夫毆傷殺妻同罪，妾犯妻則與妾?dú)R夫主同罪。第三，該男子對自 家的女婢還有性的權(quán)利，婢與妾地位相同，不同的只是一為暗一為明，婢通過明的手 續(xù)或者生子，便可取得妾的地位。第四，該男子對自家的部曲之妻和雇工之妻一般也 享有性的權(quán)利，只是到清代的時(shí)候法律才規(guī)定家長的通奸權(quán)限定于無夫的婢女。進(jìn)一 步假定，該男子生活在唐代，官任六七品職事官兼帶六品以下勛官。他毆傷了他的妻 子，重傷了他的妾，強(qiáng)奸未遂而殺掉了他雇工的妻子，

14、那么他要承擔(dān)法律的責(zé)任，比 如罪當(dāng)流。即使如此，該男子有解脫的方法。首先，他合乎議請條件，不受通常司法 拘束。法司不能夠逮捕他，審問他，更不能夠判決其罪名；其次，他可以享受官當(dāng)待 遇。瞿同祖分析道，他犯了流罪，但例減一等，合徒三年，依據(jù)官當(dāng)法，他可以先以職事官中最高一官即六品官當(dāng)徒一年，再以勛官當(dāng)徒一年，還剩一年徒刑，他以前還 任過八品官又可當(dāng)徒一年，正好將罪除盡”。再次，盡管官已當(dāng)盡，他仍然還保留贖罪的權(quán)利。而且，因?yàn)槭枪倮簦€享受命夫命婦不躬坐獄訟的特權(quán)。親親尊尊的精神滲透到了法律的每個(gè)細(xì)節(jié)，法律反過來又強(qiáng)化了社會(huì)的不平等和 政治上的特權(quán)，這乃是中國古代和諧社會(huì)下法律傳統(tǒng)的狀況。孟德斯鳩

15、的評論孟德斯鳩利用西方傳教士的文獻(xiàn)研究過中國古代法，他對中國法律傳統(tǒng)的評論會(huì) 對我們有著啟發(fā)的意義。他說，中華帝國是一個(gè)帶有君主政體和共和政體性質(zhì)的專制國家。所謂專制主 義，典型的例證是中國古代的文字獄”和 子罪坐父以思想而不是以行為定罪，就是政治上的專制主義。子罪坐父”意味著大自然在中國確立了父權(quán)，父親沒有使用他的父權(quán)阻止子女犯罪，他就要受到懲罰。他說，亞洲人把君主的侮辱當(dāng)作是一種家長式的恩惠的施與。這是亞洲人的成見。”但是說到中國的禮制，孟德斯鳩又不無贊賞，認(rèn)定中國古代社會(huì)帶有共和政體的 性質(zhì)。他說，中國人夸耀他們的一個(gè)皇帝，說他像天一樣地統(tǒng)治著。也就是說，以天 為典范中國的立法者把宗教、

16、法律、風(fēng)俗和禮儀都混在一起，混合成一個(gè)法典。所有 這些都是道德，都是品德，這四者的箴規(guī)，就是所謂禮教他說，中國的禮儀是不可毀滅的，立法者的目標(biāo)就是使人民過平靜的生活，要人人互相尊重，要每個(gè)人時(shí)時(shí) 刻刻都感到對他人負(fù)有許多義務(wù)：要每個(gè)公民在某個(gè)方面都依賴其他公民。因此，他 們制定了最廣泛的 禮”的規(guī)則。禮儀如同風(fēng)俗一樣，是人生與政治教育的重要內(nèi)容。 他說，從容自若一旦經(jīng)過嚴(yán)厲的教師當(dāng)箴規(guī)施教后，就成為固定的東西，像道德原則 一樣永遠(yuǎn)不變。中國人的整個(gè)青年時(shí)代都用于學(xué)習(xí)禮教，整個(gè)一生都在實(shí)踐禮教。有趣的是，孟 德斯鳩 發(fā)現(xiàn)”了銘刻在中國人心靈和精神中禮教的原因：其一，中國文字復(fù)雜，學(xué)文 字就要讀書

17、，而書里面全是禮教的內(nèi)容；其二，禮教里沒有精神性的東西，只有生活 的規(guī)則，所以不需要智力上的理解，容易打動(dòng)人心。孟德斯鳩評論了中國禮法之間的關(guān)聯(lián)性，近似地描述了中國古代社會(huì)親親尊尊和 家本位制度。為了帝國的太平，人民就要孝敬父母，恪守孝道。尊重父母，擴(kuò)展到尊 重像父親那樣的人，比如老人、師傅、官吏和皇帝。反過來，作為回報(bào)，老人、官吏 和皇帝要以愛還報(bào)卑幼。這個(gè)帝國的構(gòu)成，是以治家的思想為基礎(chǔ)的”，所有這些都構(gòu)成了禮教，而禮教構(gòu)成了國家的一般精神出師表兩漢：諸葛亮先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此誠危急存亡之秋也。然侍 衛(wèi)之臣不懈于內(nèi)，忠志之士忘身于外者，蓋追先帝之殊遇，欲報(bào)之于陛

18、下也。誠宜開 張圣聽，以光先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，引喻失義，以塞忠諫之路也。宮中府中，俱為一體；陟罰臧否，不宜異同。若有作奸犯科及為忠善者，宜付有 司論其刑賞，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使內(nèi)外異法也。侍中、侍郎郭攸之、費(fèi)祎、董允等，此皆良實(shí)，志慮忠純，是以先帝簡拔以遺陛 下：愚以為宮中之事，事無大小，悉以咨之，然后施行，必能裨補(bǔ)闕漏，有所廣益。將軍向?qū)櫍孕惺缇?，曉暢軍事，試用于昔日，先帝稱之曰 能”，是以眾議舉寵為 督：愚以為營中之事，悉以咨之，必能使行陣和睦，優(yōu)劣得所。親賢臣，遠(yuǎn)小人，此先漢所以興隆也；親小人，遠(yuǎn)賢臣，此后漢所以傾頹也。先 帝在時(shí)，每與臣論此事，未嘗不嘆息痛恨于桓、靈也。侍中、尚書、長史、參軍，此 悉貞良死節(jié)之臣，愿陛下親之、信之，則漢室之隆，可計(jì)日而待也臣本布衣，躬耕于南陽，茍全性命于亂世，不求聞達(dá)于諸侯。先帝不以臣卑鄙， 猥自枉屈，三顧臣于草廬之中，咨