《比較法學》作業(yè)參考答案一、如何理解下列概念或格言.比較法比較法是指法的比較研究，它是以法律為其對象，以比較為其內(nèi)容的法學的一門獨立的一級分支學科。其研究對象是不同國家或特定地區(qū)的法律現(xiàn)象。對“法律現(xiàn)象”要作最廣義的理解。首先，從空間上看?，比較法研究的主要是“不同國家或特定地區(qū)的法律:其次，從時間上看?，比較法的研究對象既包括現(xiàn)實比較，也包括歷史比較。再次，從層次上看，既包括宏觀比較，也包括微觀比較。最后，從內(nèi)容上說，既包括制度比較，也包括觀念文化比較。.“不讀阿佐的書，不能上寶殿”阿佐是羅馬法狂興時期注釋法學派的最著名的代表人物。阿佐的著作很多，其代表注釋法學派發(fā)展頂峰的成就。當時有“不讀阿佐的書，不能上寶殿”的說法，寶殿是指當法官。言下之意是注釋法學派的著作在中世紀的歐洲可以成為法的正式淵源，起碼是最為重要的法的非正式淵源。.伊斯蘭法系：伊斯蘭法系是以伊斯蘭法為基礎發(fā)展起來的、具有共同特征和歷史聯(lián)系的各國和個地區(qū)法律的總稱。伊斯蘭法主要在阿拉伯國家通行，又被稱為阿拉伯法系。伊斯蘭法阿拉伯語稱為“沙里阿”，詞義是“同向泉水的道路”、“應該遵循的常道二在宗教方面，這個詞的意義是“引導正直生命通往先知的大道”或是宗教對人圣命的總和,引申為人所行之正路，是來源于神的啟示的規(guī)則的總體，是每一個穆斯林都應當遵守的行為規(guī)則。伊斯蘭法的發(fā)展也經(jīng)歷了一個漫長的過程，與伊斯蘭法教密不可分。伊斯蘭法的法律淵源主要由四部分組成：《古蘭經(jīng)》、“遜奈”（即圣訓）、“伊智瑪”（即伊斯蘭學者對教義的一致意見）、“格亞斯”（即類推）。應該指出伊斯蘭法在近代也深刻地受西方法律的影響。以致于就伊斯蘭國家的法律而言則可能或者歸于民法法系，或者歸于普通法法系。不過西方學者都是承認伊斯蘭法系的存在的。.辯訴交易在刑事案件中，被指控者通過他或她的律師與公訴人進行協(xié)商達成雙方均可接受的協(xié)議的程序。在美國，辯訴交易的發(fā)生很廣泛。所有刑事案件中接近90%（既包括聯(lián)邦案件也包括州案件）都是通過辯訴交易或辯訴協(xié)議得到解決的。辯訴交易通常集中于刑事程序中的若干關鍵變數(shù)之一：控告若干獨立罪行或判刑。被告可能同意進行辯訴交易以換取控告的減輕。與定為重罪相比，這樣的輕罪給罪犯提供了以后重新獲得職業(yè)的機會。與此相似，被告可以通過對一項或多項控告作有罪答辯以換取撤銷對于他的其他控告或刑事訴因。象指控交易一樣，在撤銷至少一項別的罪狀之后的有罪答辯將限制對于被告判刑的揭露。此外，可以達成判刑本身的協(xié)議。因為法官對判決保留有最后的權力，公訴人不能用辯訴協(xié)議正式約束法官。然而，公訴人可以同意向法官作特定判決的建議。如果被告因為公訴人同意建議緩刑而進行有罪答辯，而法官決定他或她不能被判處緩刑，被告有權撤回其答辯。所有被提交的辯訴交易，必須在它們生效前得到法院的采納。如果法官拒絕接受，該案就被列在開庭審理的案件表上。.遵循先例表示“讓判決持續(xù)有效”的拉丁語?！白裱壤币?，一旦針對某一具體法律情形確立了一項法律原則，法院應該在未來的類似案件中堅持該原則。法律規(guī)范賴以確立的案件被稱為先例。實際上，該原則意味著一個先前的判決對隨后根據(jù)它確立的規(guī)范產(chǎn)生的任何問題都有約束力。先例是普通法的淵源。當法院考慮一個新的法律問題或?qū)χ贫ǚㄗ鞒鲆豁椊忉寱r，就可能建立一個先例?！白裱壤眲?chuàng)造和保持法的穩(wěn)定性和可預測性。它形成了解釋普通法的、龐大的、既定慣例體系。如果情勢需要，對先例可以修改或放棄；但很可能是從先前裁判的案件中產(chǎn)生的規(guī)范會占上風。除了提高穩(wěn)定性和可預測性，“遵循先例”還對法院具有實用主義的功能：對過去的判例的依靠能減少與新的法律傾向相關的各種可能的風險。.“法律保護國王”-“國王保護法律”在中世紀的英國，由于普通法的許多不足而產(chǎn)生了衡平法，比如普通法有嚴格的訴訟形式，普通法的救濟方式單一，受令狀的限制等等。衡平法是作為普通法的補充而出現(xiàn)的，有句格言：“衡平追隨法律”，說的就是這個意思。但隨著衡平法的發(fā)展，英國社會的發(fā)展變化，普通法法院越來越傾向于議會，而衡平法院則傾向于國王。普通法院和衡平法院的矛盾實質(zhì)上轉(zhuǎn)化為王權和議會的矛盾。在17世紀初，衡平法院與普通法院的一次矛盾中,國王詹姆斯一士聲稱“國王保護法律（普通法）”，而普通法法院大法官柯克卻認為：“法律保護國王:這一爭論的實質(zhì)是普通法高于君主的意志，還是相反。沖突的結果是1616年柯克被撤職。實際上，普通法和衡平法的沖突在16世紀以后就一直是議會向王權進行斗爭的武器。.訴訟猶如戰(zhàn)爭，如果一方失誤，另一方即能夠從中獲利。不禁止揪小辮子?！痹趯怪频脑V訟程序中法官的自我克制是通例，法官“謹勿開口”，否則他就像下“競技場，其視線容易被沖突的煙塵所遮蔽”。在對抗制的訴訟程序中法官事先不了解任何案情，他們必須在訴訟程序中了解案情?！巴ㄟ^雙方強有力的對問題的陳述，可以最好地發(fā)現(xiàn)真實情況”。由于對抗制的訴訟程序起源于陪審制并現(xiàn)在也和陪審制交織在一起，因此，為了防止法律外行的陪審員被“傳聞證據(jù)”、暗示性的“誘導性詢問”和其他騙局引入歧途，普通法發(fā)展出來了一套更雜、瑣碎的被稱為“證據(jù)法”的規(guī)則。他們決定證人可以提出什么樣的證據(jù)和在詢問與交叉詢問中律師可以提出什么樣的問題。訴訟是講程序的，如果訴訟一方因為法律、智識或技術等方面的原因而導致失誤，則對方從中找出破綻從而被擊敗是法律所容許的。對于普通法來講，法律首先是一種程序，而后才是實體。.“比較法的歷史本質(zhì)上是一部學術史”法的歷史首先是探討法律制度有機的歷史發(fā)展，而比較法的歷史則首先是個人精神產(chǎn)品的歷史，而且只是在最近的時期里它才接觸同比較法相關聯(lián)的外界的一般事件。盡管如此，這種學術史是同各個時代精神的根本傾向密切融合的。分具體的階段敘述比較法的歷史。二、論述題.試述“功能比較”、“規(guī)范比較”及其關系。規(guī)范比較又稱為結構比較、概念比較、立法比較，這種方法比較的是不同國家的法律的表現(xiàn)形式、體系結構等，比如不同國家同一法律部門中各種法律制度、規(guī)則的異同。這種方法的優(yōu)點是簡便，但這種比較要獲得成功,必須滿足兩個條件：第一、被比較的法律具有相同的結構、相同的概念，運用相同的技術，待比較的各種規(guī)則和制度之間有明確的一一對應的關系，能夠進行一一比對。第二、被比較的法律制度、規(guī)則具有相同的社會功能，使對制度、規(guī)則的一一比對有實際的意義。這就使得規(guī)范比較具有極大的局限性。功能比較是對同一社會需要及其產(chǎn)生的社會沖突問題，不同國家是怎樣調(diào)整的或不同國家的法律的解決手段如何進行的比較，也稱為問題比較。功能比較最突出的特點是研究中心的轉(zhuǎn)換，大大擴展了比較研究的范圍。功能比較不是以規(guī)則為中心，而是以問題為中心，只要各國有相同或相似的問題，就可以對他們的對該問題的解決辦法進行比較，通過“問題”這一中心就將原來以規(guī)則為中心時的不可比因素轉(zhuǎn)換為可比的，大大擴展了比較研究的范闈。將全世界的法律都納入比較法的研究范闈。比較法產(chǎn)生初期，學者們多采用規(guī)范比較的方法，20世紀以來，采用功能比方法的也比較多。不過，規(guī)范比較與功能比較也不能截然分開.結合英國與歐洲大陸在政治史、社會史和智識史方面的巨大差異，談談民法法系與普通法法系在發(fā)現(xiàn)法律方法和法律淵源方面的主要差別。就政治方面看，英國比歐洲大陸更多封建集權。因此，其比較早的形成了英國的普通法，而歐洲大陸國家在整個中世紀一直缺乏其普通法。就社會方面看，英國在中世紀早期就成功的將司法權集中在王室法院，這就能夠使普通法在本國源泉的基礎上有效地在全國發(fā)展。一種組織良好的有影響的律師行會闈繞著王室法院成長起來，其具有選擇、培養(yǎng)和接納開業(yè)新會員的充分的獨立性，甚至能做到只有該行會的成員才能被任命進身于司法機構。而大陸的情形則不同，缺乏有效的集中的王權，拖延了中央法院和行政機構的成長，未能有效阻止羅馬法的推進。就哲學思想方面而言，英國人習慣于具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)驗而不是抽象概念；寧可在經(jīng)驗的基礎上按照每個案件中似乎正義所要求的從一個案件到下一個案件謹慎地行進，而不是事事回頭求助假設的一般概念：不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決……這種心態(tài)根源于那種根深蒂固的盎格魯撒克遜的習慣，即當情況發(fā)生時才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預想情況?！贝箨懛ǖ闹贫炔煌谄胀ǚㄖ贫?，猶如理性主義不同于經(jīng)驗主義，或演繹推理不同于歸納推理一樣。大陸法法律家的推理自然地從原則到個案，普通法法律家則從個案到原則，大陸法法律家堅信三段論法，而普通法法律家則信奉先例；在每個新問題出現(xiàn)時，前者暗自思量：’這次我們該怎么辦?'，而后者在同樣的情況下則大聲詢問：'上次我們是怎么辦的？’……大陸法法律家的本能是從事系統(tǒng)化，普通法法律家的運作規(guī)則是在活動中解決。在法律淵源方面，民法法系與普通法法系的最重要的區(qū)別是判例的地位和作用問題。過去人們習慣于認為判例法是普通法國家最重要的法律淵源，而在民法法系國家它不是法的正式淵源。不過，準確地說，民法法系與普通法法系在法律淵源方面的主要差別不在于前者表現(xiàn)為制定法而后者表現(xiàn)為判例，而是是否存在制度化的遵循先例原則，后者包含一種獨特的司法技術和普通法特有的司法理念。但此處應提醒一句，在法律思維方式上，普通法國家與歐洲大陸國家無疑具有差異，但若認為前者的歸納式解決問題方法與后者系統(tǒng)的概念思想方法之間存在著一種不能溝通的對立，則肯定是錯誤的。這種對照可能強調(diào)普通法與大陸法處于支配地位的傾斜和趨向，但如果把這種對立看作是絕對■的，那就越不能準確和全面地反映法律家們從事法律發(fā)現(xiàn)工作時能夠看到的當今兩大法系發(fā)生的實際情況。.試論比較法學的理論意義。深化法的認識與擴大法學視野。比較法始終的目的是認識，純粹理論性的比較法，都是以知識欲、擴大視野的欲望和更好地認識本國法的欲求為出發(fā)點的。比較法被比喻為“真理的學?！被颉敖鉀Q方案的倉庫”?？梢詸z驗國內(nèi)法學的原理或原則，把法律家從最容易陷入的教條主義中拯救出來，抑制對所謂“法律邏輯”的濫用。能給法律史學、法社會學、法哲學或法一般理論以必要的框架或為其提供重要的資料。這樣就可以使這些基礎法學從游離于事實的抽象思辨中解放出來，以保證他們成為對法律現(xiàn)象開放的、全面的知識。而且，超越于此，比較法最終可以期待建立一種普遍法學。使法學免于民族國家的法學，而真正具有科學的性質(zhì)。確認法的發(fā)展趨勢。法的發(fā)展是否有規(guī)律可尋，我尚不敢確定，但大致而言，法律的發(fā)展還是有趨勢的，而比較法就能為我們提供資料和經(jīng)驗的支持。認識各法律秩序或法律傳統(tǒng)、法系的共同基礎與確定理想類型。（需要展開論述）.試論中世紀基督教教會勢力對西方國家法治傳統(tǒng)的影響。西方國家法治傳統(tǒng)的形成經(jīng)歷了一個漫長的過程，是西方社會方方面面因素綜合作用的結果。其中基督教教會勢力對于法治傳統(tǒng)的形成也有著重要的作用和影響。西方的民主憲政事實上繼承了教會法的觀念和理論。12世紀以來教會法學家界定和闡發(fā)的一系列概念和范式，他們的法學理論和政治思想都成為近代西方民主法治的重要淵源。教會婚姻法包括有許多“現(xiàn)代性”的因素。比如一夫一妻制；婚姻以雙方合意為成立要件，缺乏有效的同意、生理有缺陷、患精神病、重婚、一方曾宣誓永遠獨身的婚姻無效；族外婚姻制，在財產(chǎn)繼承方面，采用遺囑繼承和非遺囑繼承，鼓勵并盛行遺囑繼承。此外，教會法在契約、民法、刑法、訴訟法、國際法方面都包含有大量的現(xiàn)代性的因素，比如契約自由、教育刑的實施、職權主義的訴訟程序、強調(diào)國際和平等等。教會法對法外價值觀的重視也是他對現(xiàn)代法學的重大貢獻。教會法學家從來不認為法律條文是判斷是非的終極標準。在他們看來，“許多事情要去做，不是因為法律的強制，而是出自由衷的愛北即使在淡化其宗教意義之后，這種思維范式對現(xiàn)代法學家仍然是富有教育意義的。.簡要敘述判例法的運作過程。判例法的適用分三步：確定事實、確定規(guī)則或原則、二者的結合，作出判決。這里有三個問題：第一，先例從那里找？第二，誰向法庭提供先例？第三，法庭如何判斷是適用先例還是區(qū)別先例？（1）判例匯編以及法律重述。（2）律師閱讀判例，并向法庭提供判例。當然法官也應當閱讀判例，律師、法官通過閱讀判例，可以增加對各種法律內(nèi)容的了解并設計最佳的訴訟方案，給當事人提供最好的法律建議和服務。（3）區(qū)別技術即對擬作為先例的判決中的事實和法律問題與現(xiàn)在審理的案件中的事實與法律問題加以比較，以細致地發(fā)現(xiàn)他們之間的異同及其程度。（4）類比推理，作出裁判。實際上，判例法的操作相當更雜，這里只是一個邏輯的抽象。.結合世界各國違憲審查制度著重談談你對我國違憲審杳制度的評價及設想。一個國家的法治狀況如何我認為關鍵取決于是否有一個良好的憲法和運行良好的憲法監(jiān)督機制。世界各國都很注意構造符合本國實際的憲法監(jiān)督機制。世界各國大致有四種憲法監(jiān)督體制。一是由立法機構負責違憲審查。通常認為英國和前蘇聯(lián)是采用這種方式的代表。這種體制有一重要缺點，即“自己監(jiān)督自己”，因此西方國家效仿它的極少。二是由司法機關負責違憲審查。首創(chuàng)這種體制的是美國。三是由專門的政治機關負責違憲審查。法國是實行這種體制的典型。