勞動用工中的風(fēng)險(xiǎn)防范主講人：羅律師2016年5月18日提綱1.規(guī)章制度制定或公示瑕疵的敗訴風(fēng)險(xiǎn)2.不訂立或遲延訂立勞動合同的敗訴風(fēng)險(xiǎn)提示3.無固定期限勞動合同的敗訴風(fēng)險(xiǎn)4.勞動合同必備條款缺失的敗訴風(fēng)險(xiǎn)5.勞動合同訂立程序瑕疵的敗訴風(fēng)險(xiǎn)6.勞動合同試用期相關(guān)問題敗訴風(fēng)險(xiǎn)7.勞動合同解除常見的風(fēng)險(xiǎn)及對策8.遲延履行沖裁、判決的法律風(fēng)險(xiǎn)一、規(guī)章制度制定或公示瑕疵的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。1、用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。2、在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不合適的，有權(quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。3、用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。風(fēng)險(xiǎn)提示1、用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，未經(jīng)職工代表大會或者全體員工討論；提出方案和意見，未與工會或者職工代表平等協(xié)商確定2、直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)未公示、未告知勞動者?；蛘呒词褂懈媸净蛘吒嬖V勞動者，但是由于公示或者告知方法使用不當(dāng)而導(dǎo)致無法向仲裁庭或法庭舉證3、用人單位履行了明主程序和公示程序，但未能保留書面證據(jù)，發(fā)生爭議時無法舉證。針對存在的風(fēng)險(xiǎn)建議1、實(shí)踐中用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行“明主程序”，并保留已經(jīng)履行明主程序的相關(guān)書面證據(jù)；2、嚴(yán)格履行“公示程序”，在規(guī)章制度公示或告知時選擇易于舉證的公示或告知方式，并保留已告示或告知的書面證據(jù)

二、不訂立或遲延訂立勞動合同的

敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同第十章規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同；已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同風(fēng)險(xiǎn)提示1.用人單位在與勞動者建立勞動關(guān)系一個月后仍未訂立勞動合同，需支付二倍工資；2.用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同針對風(fēng)險(xiǎn)提出的建議：實(shí)際用人單位應(yīng)當(dāng)改變觀念，將上崗后再簽合同轉(zhuǎn)變?yōu)橄群灪贤笊蠉?。訂立勞動合同最遲不超過一個月。三、無固定期限勞動合同的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第十四條規(guī)定：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同可訂立無固定期限勞動合同的情形1.勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的2.用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不滿十年的3.連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。四、勞動合同必備條款缺失的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第十七條規(guī)定：勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：1.用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；2.勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；3.勞動合同期限；4.工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；5.勞動報(bào)酬；6.社會保險(xiǎn)；7.勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；8.法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)；勞動報(bào)酬【法律條文】1.勞動合同法第十條規(guī)定：用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬，沒有集體合同或者合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定2.第十八條規(guī)定：勞動合同對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確的，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；風(fēng)險(xiǎn)提示1、用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任2.招用勞動者未訂立勞動合同，也未約定或未明確約定勞動報(bào)酬3.已訂立勞動合同的，勞動合同中對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確針對存在的風(fēng)險(xiǎn)建議1.制作勞動合同應(yīng)當(dāng)具備必備條款，或者直接采用勞動行政部門制定的勞動合同范本，用人單位可在范本中進(jìn)行相應(yīng)的補(bǔ)充2.勞動報(bào)酬：先定合同再上崗，或者雖暫未訂立合同，但也應(yīng)以書面形式約定勞動報(bào)酬；已訂立勞動合同的，勞動合同中對勞動報(bào)酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，或發(fā)生爭議時，盡量協(xié)商確定。五、勞動合同訂立程序瑕疵的敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】勞動合同法第十六條規(guī)定：勞動合同由用人單位和勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各持一份勞動合同訂立程序存在的風(fēng)險(xiǎn)

用人單位單邊持有勞動合同，或者雖給勞動者持有一份，但未保留送達(dá)證據(jù)。用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任針對以上風(fēng)險(xiǎn)建議勞動合同必須給勞動者持有一份，并且應(yīng)當(dāng)有勞動者的簽收證據(jù)六、勞動合同試用期相關(guān)問題敗訴風(fēng)險(xiǎn)【法律條文】1、勞動合同法第十六條規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期;勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。2、第二十條規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)3、第十一條規(guī)定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。風(fēng)險(xiǎn)提示1.試用期約定超過法定標(biāo)準(zhǔn)2.重復(fù)約定試用期3.簽訂單獨(dú)使用合同4.試用期工資約定不合法5.試用期隨意解雇針對風(fēng)險(xiǎn)提出的建議1、試用期期限嚴(yán)格按照法律的規(guī)定約定，不得超期2、與勞動者只能約定一次試用期，不得重復(fù)約定（注意：約定的試用期屆滿后再協(xié)商延長試用期在司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定屬二次試用，同樣違反同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規(guī)定）3、切記簽訂單獨(dú)的試用合同，單獨(dú)試用合同視為勞動合同期限4、試用期工資必須不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)5、試用期解雇員工必須有充分的證據(jù)證明員工不符合錄用條件，且要嚴(yán)格按照法定程序辦理七、勞動合同解除常見的風(fēng)險(xiǎn)及對策【法律條文】1、勞動合同法第三十六條至第四十八條、第八十七條、第八十九條；《勞動合同法實(shí)施條例》：第十八條至第二十條、第二十二條至第二十五條、第二十條等2、解除勞動合同的三種類型：協(xié)商一致解除、勞動者單方解除、用人單位單方解除（一）協(xié)商一致解除勞動合同風(fēng)險(xiǎn)提示1、用人單位首先提出的，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。2、勞動者首先提出的，需保留相關(guān)證據(jù)，要求勞動者本人出具提前一個月解除勞動合同的通知，用人單位不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。盡可能降低勞動者“自動離職”帶來的損失注：員工自動離職可能會給用人單位帶來經(jīng)濟(jì)損失。自動離職是指員工擅自離崗出走的行為，通常是指勞動者在勞動合同還沒履行完畢，不通知用人單位就擅自離崗出走的行為。勞動者終止勞動關(guān)系時不履行相應(yīng)手續(xù)，擅自出走離崗；或者解除勞動關(guān)系手續(xù)沒有辦理完畢就離開單位，也可以認(rèn)定為自動離職行為應(yīng)對策略1、在規(guī)章制度里規(guī)定“連續(xù)曠工××天屬于擅自離職”，或者在規(guī)章制度里規(guī)定“曠工××天屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度”，同時規(guī)定對于“曠工”和“擅自離職”等的處理程序。2、如果勞動者提交解除勞動合同通知后就不來上班，或者沒有提交解除勞動合同通知就擅自走人，可以按照曠工進(jìn)行處理，或者以“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”等解除勞動合同。3、如果勞動者沒有提交解除勞動合同通知就擅自走人，可以做曠工違紀(jì)處理，然后把處理決定（如解除或終止勞動合同通知書）送達(dá)勞動者本人，不行則可郵寄，再不行則通告，60天后認(rèn)定公告生效。4、如果員工自動離職給用人單位造成損失的，可以按實(shí)提出證據(jù)要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。（二）用人單位單方解除勞動合同

1、勞動者過錯解除風(fēng)險(xiǎn)提示基于勞動者過錯導(dǎo)致勞動合同解除的，用人單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,但如果發(fā)生爭議，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任。如果用人單位舉證不能，則會導(dǎo)致解除勞動合同無效。勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同，或者是要求解除勞動合同的同時向用人單位主張按照雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)賠償金。鑒于用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，所以用人單位以上述理由解除合同的，應(yīng)當(dāng)保留足夠證據(jù)

應(yīng)對策略a、試用期間不符合錄用條件的（1）必須有明確并且經(jīng)過公示的“錄用條件”，要以“試用期內(nèi)不符合錄用條件”為由解除勞動合同，首先必須有明確并且經(jīng)過公示的錄用條件。（2）必須有證據(jù)證明勞動者不符合“錄用條件”對于勞動者在試用期間不符合錄用條件的，用人單位必須提供有效的證明。（3）試用期滿后不得再以“不符合錄用條件”而解除勞動合同，以“不符合錄用條件”解除勞動合同的，一定要在試用期內(nèi)作出。如果是在試用期滿后才以“不符合錄用條件”解除勞動合同，就屬于違法解除。試用期必須在勞動合同中有明確的約定，口頭試用期約定無效。此外，試用期的約定必須符合法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。（4）因勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件”而依法解除勞動合同的，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金b.嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的：保留可以作為員工“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”的證據(jù)注：收集員工“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”證據(jù)的辦法（1）員工發(fā)生違紀(jì)行為時，應(yīng)詳細(xì)記錄在案，或者讓員工作出書面檢討、書面情況說明，并要求違紀(jì)員工本人簽字。（2）對于員工的違紀(jì)行為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)的書面處理材料，要求違紀(jì)員工本人簽字。（3）如果違紀(jì)員工本人不愿在違紀(jì)處理材料上簽字，則可以采取扣罰工資的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時一并簽字，同時在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)提出。（4）對于違紀(jì)行為有異議的，可以提請工會討論，并詳細(xì)記錄在案。（5）對于有違法行為如賭博、盜竊、打架、吸毒等的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理，并注意保留政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄。（6）建立并且完善日常書面行文制度和檔案保管制度，尤其是有過違紀(jì)事件的資料更應(yīng)妥善保管。c、給單位造成重大損害的：首先在單位規(guī)章制度中明確“重大損害”的界限，盡可能量化，其次保留給單位造成損害的具體憑證d、雙重勞動關(guān)系：首先必須保留勞動者與第三方形成勞動關(guān)系的憑證，該憑證不限于勞動合同，也包括工作證件、工資卡、社保手續(xù)等。其次如果證明“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”有困難，則直接采用“通知與第三方解除合同”的方式，保留發(fā)送通知的憑證。e、欺詐或者脅迫簽訂合同的：保留勞動者采用脅迫手段的證據(jù)：錄音、錄像、證人證言等；保留勞動者所提交的資料，同時還要證明該資料不具備真實(shí)性。f、被追究刑事責(zé)任的：被勞教、刑事拘留、行政拘留的以及被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項(xiàng)規(guī)定解除勞動合同。另外，被人民檢察院免予起訴的或被人民法院免予刑事處分的，用人單位可依本項(xiàng)規(guī)定解除勞動合同。勞動者在其限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行，在所涉案件審理結(jié)束后，可視具體情況，再行處理。雖然勞動者被勞動教養(yǎng)不屬于被迫追究刑事責(zé)任，但由于其已經(jīng)無法履行勞動合同，因此用人單位也可以與其解除勞動合同2、非勞動者過錯解除的情形a、勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；b、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；c、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)以及應(yīng)對策略1、需要提前三十日通知或者多支付一個月的工資，另外還須向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并保留相關(guān)證據(jù)。2、無證據(jù)，則構(gòu)成非法解除，需要繼續(xù)