刑法總論講義（詳細(xì)版，根據(jù)2010年大綱修訂）作者：徐光華刑法學(xué)結(jié)構(gòu)圖刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)和機(jī)能刑法概說刑法的基本原則刑法的適用范圍基礎(chǔ)知識論犯罪的概念犯罪概說犯罪的分類犯罪主體：刑事責(zé)任能力、年齡、身份犯罪論體系犯罪主觀方面：罪過形式、認(rèn)識錯誤、違法性認(rèn)識的可能性、期待可能性（犯罪構(gòu)成）犯罪客體：犯罪客觀方面：行為、結(jié)果、因果關(guān)系排除犯罪性事由：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾等犯罪的未完成形態(tài)：犯罪預(yù)備、未遂、中止犯罪論特殊的犯罪構(gòu)成共同犯罪總論（論犯罪）單位犯罪實質(zhì)的一罪：繼續(xù)犯、想象競合犯、結(jié)果加重犯罪數(shù)論法定的一罪：結(jié)合犯、集合犯處斷的一罪：連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯刑罰的概念刑罰概說刑罰的目的主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑刑罰論刑罰的體系（靜態(tài)）附加刑：罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境量刑：累犯、自首、立功、數(shù)罪并罰、緩刑刑罰的運(yùn)用行刑：減刑、假釋刑罰的消滅：時效、赦免危害國家安全罪危害公共安全罪破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪分論侵犯財產(chǎn)罪妨害社會管理秩序罪危害國防利益罪貪污賄賂罪瀆職罪軍人違反職責(zé)罪[掌握刑法結(jié)構(gòu)圖的意義]：第一篇基礎(chǔ)理論第一章刑法與刑法解釋一、刑法的概念與淵源（一）刑法的概念從一般意義上講，刑法是規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范的總和。（二）刑法的淵源——1．刑法典（名稱叫“刑法”的）。立法機(jī)關(guān)以“刑法”名稱頒布的，系統(tǒng)性地規(guī)定犯罪與刑罰的法律，即狹義的刑法。注意：刑法修正案的來由，目前有七個刑法修正案。2．單行刑法。刑法典之外，獨立地規(guī)定了犯罪與刑罰的法律。這類單行刑法的特點在于，它規(guī)定的內(nèi)容也是犯罪與刑罰，而沒有其它的規(guī)定；但是，它所規(guī)定的內(nèi)容僅僅涉及某一個方面，而不像刑法典一樣，系統(tǒng)地規(guī)定犯罪與刑罰。目前我國的單行刑法只有全國人大常委會1998年12月29日頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。思考：為什么我國僅有一個單行刑法？3．附屬刑法。某部法律的整體性質(zhì)不是刑法，但是也附帶了極少量的犯罪與刑罰的規(guī)定。即附帶規(guī)定于經(jīng)濟(jì)法、行政法等非刑事法律中的一些追究刑事責(zé)任的條款。如《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定。[注意]：單行刑法與附屬刑法的區(qū)別在于，前者是專門規(guī)定犯罪與刑法的規(guī)范，后者是其它法律規(guī)范中附帶指明罪刑規(guī)范。變通規(guī)定。民族自治地方的省級人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點和刑法典的基本原則制定的、涉及犯罪與刑罰的變通或補(bǔ)充規(guī)定，也屬于廣義刑法的內(nèi)容。但這種規(guī)定只在該特定區(qū)域適用。二、刑法的性質(zhì)與機(jī)能（一）刑法區(qū)別于其它法律的特征：1．特定性。刑法規(guī)定犯罪及其法律后果；其它法律規(guī)定的是一般違法行為及其法律后果。2．廣泛性。刑法所調(diào)整的社會關(guān)系（法益）相當(dāng)廣泛，一般部門法都只是調(diào)整和保護(hù)某一方面的社會關(guān)系。3．嚴(yán)厲性。一般部門法對一般違法行為也適用強(qiáng)制方法，但其嚴(yán)厲程度輕于刑法所規(guī)定的刑罰。刑法是對被告人的生殺予奪，而其他法律責(zé)任如民事責(zé)任主要是錢可以解決問題。4．刑法具有補(bǔ)充性。只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種社會關(guān)系時，才由刑法保護(hù)。5．刑法是其它法律的保障法。結(jié)論：刑法區(qū)別于其它法律的特征在于它的嚴(yán)厲性。（二）刑法的機(jī)能刑法的機(jī)能實際上就是指刑法的作用，具體是指刑法在客觀上可能發(fā)揮的作用和主觀上人們希望和追求刑法發(fā)揮的作用。刑法現(xiàn)實的或者可能發(fā)揮的作用。1．行為規(guī)制機(jī)能：指刑法具有使對犯罪行為的規(guī)范評價得以明確的機(jī)能。2．保護(hù)法益機(jī)能：使刑法具有保護(hù)法益不受犯罪侵害與威脅的機(jī)能。例如：刑法認(rèn)為男子的性權(quán)利不值得保護(hù)。3．自由保障機(jī)能（人權(quán)保障機(jī)能）：保障公民個人自由不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。使國民對自己的行為具有預(yù)測可能性；刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”?！钏固兀?）無罪的人不受追究；（2）有罪的人不受突破刑法規(guī)定的追究。結(jié)論：刑法的機(jī)能就是保護(hù)法益，不僅僅是保護(hù)遭犯罪行為侵害的法益，而且保護(hù)被告人的利益。（即通過罪刑法定原則來限定國家權(quán)力）要處理好法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能之間的關(guān)系。三、刑法解釋應(yīng)把握的總原則：刑法解釋是對刑法規(guī)定的含義的說明，因此，任何解釋都不能超出刑法用語可能具有的含義。刑法為什么需要解釋？（一）刑法解釋的效力（依據(jù)效力進(jìn)行的劃分）1．立法解釋。刑法施行過程中，立法機(jī)關(guān)（全國人大常委會）對發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋?！⒎ń忉尩闹黧w：全國人大常委會。[難點提示]：雖然是立法機(jī)關(guān)所做的立法解釋，但其性質(zhì)還是“解釋”，而不是造法，解釋時必須符合刑法條文的含義。2．司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行的解釋。3．學(xué)理解釋。無論是何種解釋，均不能超出刑法用語可能具有的含義。（二）刑法解釋方法1．文理解釋（字面解釋）。根據(jù)刑法用語的文義及其通常使用方式闡述刑法意義的解釋方法?！獓?yán)格遵循法律條文的字面含義，是刑法解釋的常態(tài)2．論理解釋。參酌刑法產(chǎn)生的原由、理由、沿革及其它相關(guān)事項，按照立法精神，闡明刑法真實含義的解釋方法。為什么需要論理解釋？——文理解釋難以得出正確的結(jié)論。如“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，其中“人”就不能根據(jù)文理解釋，解釋為所有的人。論理解釋中主要考點在于：擴(kuò)大解釋和縮小解釋。（1）擴(kuò)大解釋。法律條文的含義因為社會生活的變遷，現(xiàn)實生活中的一些情況嚴(yán)重按照字面含義難以納入刑法的調(diào)整范圍，將法律條文的含義適度擴(kuò)大化，即其外延會變化。[圖示說明]：空白處表示刑法用語的通常含義，陰影處表示刑法用語通常含義之外，但是又在人們預(yù)測可能性之內(nèi)的刑法用語的含義。將信用卡詐騙罪中的信用卡解釋為包括“借記卡”均屬于擴(kuò)大解釋。但是，將拐賣婦女罪中的“婦女”解釋為包括“男性”，將強(qiáng)奸罪中的婦女解釋為包括“男性”，均屬于類推解釋。[擴(kuò)大解釋與類推解釋的關(guān)系]：擴(kuò)大的部分是與法律條文的本義基本相關(guān)的，能夠從法律條文的含義適當(dāng)推演出來。但是類推解釋中，類推解釋也是超出了條文的字面含義，但這個超出過份了一些，不能夠從條文含義推演出來。拐賣婦女罪中的“婦女”不可能包括“男性”，因為男性不具有女性特征。[圖示說明]：左圈是刑法用語的本來含義，右圈則是超出了刑法用語的含義。類推解釋就是超出刑法用語的含義進(jìn)行解釋。[答題技巧]：如果某一個官方解釋，你在做題時無法拿準(zhǔn)是擴(kuò)大解釋還是類推解釋，請看這個解釋是否有利于被告人，如果是不利于被告人的，則是擴(kuò)大解釋而不是類推解釋，因為不利于被告人的類推解釋是被禁止的，官方的有權(quán)解釋不宜認(rèn)為是不利于被告人的類推解釋。（2）縮小解釋（限制解釋）。將刑法中的含義解釋為小于字面含義。從刑法保障人權(quán)的角度來講，刑法由于規(guī)定的是涉及生殺予奪的犯罪與刑罰，因此，刑法縮小解釋有助于限制刑法的處罰范圍，有利于保障人權(quán)?？s小解釋在保障人權(quán)中發(fā)揮了重要的作用，尤其是對于刑法的加重構(gòu)成要件的解釋，意義非常重大。【縮小解釋與目的性限縮】目的性限縮是對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，將原為法律文義所涵蓋的類型積極地剔除其不含意旨的部分，使之不在該法律適用范圍之列。故其屬漏洞補(bǔ)充之一種。因此它與限縮解釋的目的，功能并不一致，后者僅將法律條文的含義縮小至其核心部分，將模糊的，概念邊緣的成分消極的未予考慮；而前者將實屬規(guī)范一般文義之內(nèi)，但卻不符合規(guī)范意旨的類型，主動地剔除。它出現(xiàn)的原因在于由于立法者疏忽而將自己意圖之外的類型錯誤的寫入了規(guī)范。“不是限縮字面含義，而是在刑法規(guī)定之外附加條件的，不是縮小解釋，可能是目的性限縮”。（3）當(dāng)然解釋。是指刑法規(guī)定雖未明示某一事項，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。例如，刑法第239條關(guān)于綁架罪的規(guī)定，以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，以綁架罪論處。但如果是以勒索財物為目的，搶劫、搶奪嬰幼兒的，當(dāng)然也應(yīng)該以綁架罪論處。[當(dāng)然解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)分]：當(dāng)然解釋也是擴(kuò)大了刑法條文的含義，但擴(kuò)張的對象在邏輯及事理上更具有遞進(jìn)性。（4）反對解釋。根據(jù)刑法規(guī)定的正面表述推導(dǎo)其反面的含義。刑法第50條死緩犯在緩期執(zhí)行期間沒有故意犯罪的，“二年期滿后，減為無期徒刑”，的反對解釋是，“沒有滿2年，不得減為無期徒刑”。注意：不同的論理解釋方法可能得出的結(jié)果并不相同，但最終起決定作用的還是目的解釋。第二章刑法的基本原則一、罪刑法定原則第3條法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。[答題要點]：1.選項中有無罪的，應(yīng)當(dāng)特別慎重。含義：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！谭ǖ?條。即依法定罪量刑。（一）罪刑法定原則的理念1．宗旨：維護(hù)法制、保障個人權(quán)利，防止國家公共權(quán)力機(jī)構(gòu)濫用刑罰權(quán)侵害個人權(quán)利。2．思想基礎(chǔ)（1）民主主義（人民的事情，由人民說了算）。[問題]：習(xí)慣最能反映民意，定罪量刑的時候依據(jù)人們的習(xí)慣可以嗎？（2）尊重人權(quán)主義。為了保障人權(quán)，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產(chǎn)生不安感，就必須使國民對自己的行為具有預(yù)測可能性，即犯罪與刑罰必須通過刑法規(guī)定。（3）三權(quán)分立學(xué)說。以立法權(quán)應(yīng)制約司法權(quán)、防止司法罪刑擅斷為根據(jù)，證明罪刑法定原則的必要性和正確性，其中還包含有權(quán)利制衡的政治理念、保障個人免受罪刑擅斷之害的政治訴求。4）心理強(qiáng)制說。即：對人民而言：刑法應(yīng)給予更多的民主、自由；對國家：刑法應(yīng)當(dāng)限制國家權(quán)力。（二）內(nèi)容1.法律主義形式側(cè)面2.禁止事后法（禁止不利于被告的溯及既往）3.禁止類推解釋（禁止不利于被告的類推解釋）罪刑法定4.禁止絕對不定（期）刑1.明確性原則實質(zhì)側(cè)面2.禁止處罰不當(dāng)罰的行為3.禁止不均衡的、殘虐的刑罰1．形式的側(cè)面——刑事古典學(xué)派對國家司法權(quán)的制約，限制法官的權(quán)力，限制司法權(quán)。（1）法律主義：定罪量刑只能以立法機(jī)關(guān)制定的成文刑法為標(biāo)準(zhǔn)，刑法以外的任何法律不能規(guī)定犯罪與刑罰。我國《立法法》第8條規(guī)定，犯罪和刑罰只能由法律規(guī)定，而法律只能由全國人大及其常委會制定，所以，罪刑法定中的“法”只能是最高立法機(jī)關(guān)制定的法。[習(xí)慣法的其他意義]：習(xí)慣法不能成為刑法的淵源，但可以成為刑法解釋時的依據(jù)。[成文法的表現(xiàn)]：定罪量刑的刑法只能是中央立法機(jī)關(guān)的法律。即刑罰只能由最高立法機(jī)關(guān)規(guī)定，不能由地方立法機(jī)關(guān)。因為立法機(jī)關(guān)是全體人民產(chǎn)生的，最能體現(xiàn)人民的意志。（2）禁止溯及既往——（立法目的是針對未來的一般事項，而不是針對過去的某一具體的事件或者案件。）已變通：從舊兼從輕，即禁止不利于行為人的事后法。（本質(zhì)是：防止不教而誅）。僅適用于未決犯。（3）禁止類推解釋——已變通，有利于被告的類推解釋可以適用，即禁止不利于被告的類推。或者說，罪刑法定原則僅僅是禁止有罪類推，允許無罪類推。因為罪刑法定原則的主旨就在于保障人權(quán)，有利于被告人的類推也是符合罪刑法定的主旨的。（4）禁止絕對不定期刑。（法定刑可以采用相對確定的刑罰，宣告刑必須絕對確定）2．實質(zhì)的側(cè)面——刑事人類學(xué)派主要是控制立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，限制立法權(quán)。即大家遵守的法律應(yīng)該是良法。（1）明確性。——明確性只是一種相對的要求，要求刑法明確到無需解釋的程度只是一種幻想。因此，刑法的明確性要求實際上是由刑法和刑法解釋共同實現(xiàn)的。（2）禁止處罰不當(dāng)罰的行為?！谭ǖ奶幜P范圍不能太大，刑法是規(guī)制公民行為的最后手段，只有在迫不得已的情況下才使用，能通過道德、其它法律解決的問題，不要適用刑法。（3）禁止不均衡的、殘虐的刑罰。[形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的關(guān)系]：形式側(cè)面主旨在于限制司法權(quán)，體現(xiàn)的是形式法治的觀點；實質(zhì)側(cè)面主旨在于限制立法權(quán)，反對惡法亦法，是實質(zhì)法治的體現(xiàn)。二、罪刑相適應(yīng)原則——以眼還眼，以牙還牙第5條：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。（一）含義刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與客觀的罪行、主觀的責(zé)任相適應(yīng)。（罪、責(zé)、刑相適應(yīng)）1．主觀的責(zé)任：年齡、責(zé)任能力、罪過形式、累犯、犯罪中止、悔罪表現(xiàn)等。2．客觀的責(zé)任：犯罪在客觀上所造成的危害。（二）內(nèi)容1．刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)。罪質(zhì)，即犯罪的性質(zhì)，行為侵犯了何種法益、觸犯了何種罪名。2．刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)?！啃糖楣?jié)：如激憤殺人、被害人有過錯的殺人行為、防衛(wèi)過當(dāng)殺人。體現(xiàn)的是報應(yīng)主義，即與“行為”相適應(yīng)。3．刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。體現(xiàn)的是預(yù)防主義，針對的是再犯可能性大小。與“行為人”相適應(yīng)。（三）貫徹1．立法。2．量刑。3．行刑。注意：對于罪刑均衡原則，應(yīng)當(dāng)注重其在刑法解釋中的運(yùn)用。當(dāng)對某一種犯罪行為，我們可能得出多種解釋結(jié)論時，如可能成立A罪，也可能成立B罪，這時候，就應(yīng)當(dāng)考慮以何罪論處更能實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。比如實施招搖撞騙行為，騙取數(shù)額特別巨大的財物時，以招搖撞騙罪論處，只能處十年以下有期徒刑，不利于實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。又比如，對于搶劫自己的財物一般不以搶劫罪論處，尤其是進(jìn)入他人家中搶回自己的財物，如果以搶劫罪論處，就要處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；對于以綁架方法索債的，定非法拘禁罪，因為以綁架罪論處，原刑法起點刑就是十年有期徒刑，所以司法解釋將其解釋為非法拘禁罪。罪刑相適應(yīng)原則與刑罰個別原則之間的關(guān)系二者之間的基本關(guān)系是：罪刑相當(dāng)原則是調(diào)整刑罰與犯罪即罪刑關(guān)系的基礎(chǔ)性原則，為刑罰個別化原則的運(yùn)用劃定范圍與疆界；刑罰個別化原則是調(diào)整刑罰與犯罪人之關(guān)系的基本原則，它要求刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的具體特點有針對性地加以規(guī)定、裁量與適用，從而構(gòu)成對罪刑相當(dāng)原則的制約與校正。以罪刑相當(dāng)原則為基礎(chǔ)性原則，以刑罰個別化原則為校正性原則，是各國刑法協(xié)調(diào)罪刑相當(dāng)原則與刑罰個別化原則之間關(guān)系的基本做法。曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第44頁。三、平等適用刑法原則——適用刑法人人平等原則（司法平等而非立法平等）刑法第4條：對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。從歷年司法考試反饋的信息來看，基本上不會考。（一）思想基礎(chǔ)1．保障國民自由的要求。2．保護(hù)法益的要求。3．預(yù)防犯罪的要求。4．刑法作為一種普遍適用規(guī)范本身的要求。5．法治的基本要求。注意：在立法中，刑法對于不同的主體給予不同的處罰并沒有違反平等適用刑法原則。相反，那是通過立法的規(guī)定，使不同主體之間在實踐中更趨于平等?！皬膶嵢坏膶用婵矗伺c生俱來的能力是有差別的，人與人之間的不平等有著無可否認(rèn)的自然基礎(chǔ)、教育程度、生存環(huán)境、民族習(xí)慣、文明進(jìn)化程度等因素造成的不平等是現(xiàn)實存在的。基于此種客觀上的不平等，某些罪刑規(guī)范會給予一定“類別人”不平等的對待，例如，對于未成年人犯罪的減免刑事責(zé)任的規(guī)定；某些條文有時甚至以形式上的不平等來追求實質(zhì)上的平等，例如，刑法第90條關(guān)于民族自治地方變通或者補(bǔ)充刑法的規(guī)定?！眲涞拢骸蹲餇罱鈽?gòu)——刑事法解釋的展開》，法律出版社2002年版，第27頁。（二）基本內(nèi)容1．平等地保護(hù)法益2．平等地認(rèn)定犯罪3．平等地裁量刑罰4．平等地執(zhí)行刑罰。[提示]：要注意刑法的性質(zhì)與機(jī)能、刑法的基本原則尤其是罪刑法定原則在解答論述題中的積極意義。2006年以及2008年的論述題均與此有關(guān)，可以說，所有刑法的論述題均與此有關(guān)。刑法的適用范圍第6條凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。第7條中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。第8條外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。第9條對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。第10條凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。第11條享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決。第12條中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。一、空間效力——一國刑法在何領(lǐng)域，對什么人有效力，考察刑法的管轄權(quán)問題刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，也就是解決一個國家的刑事管轄權(quán)的范圍問題。[運(yùn)用方法]：（1）適用的優(yōu)先順序：屬地——屬人——保護(hù)——普遍管轄。（能用前面的原則的，就不用后面的原則）我國的四種管轄原則之間彼此并不重疊，對同一種犯罪，不存在同時適用兩種管轄原則的可能。（2）多數(shù)國家堅持好幾個原則：這會導(dǎo)致管轄權(quán)的沖突?！忌恍枰牢覈谭ㄓ袥]有管轄權(quán)，不需要考慮其它國家的管轄。這是因為在公法問題上，除非有條約，各國只考慮自己的法律，不考慮其它國家的法律。（一）屬地管轄——針對的是國內(nèi)犯凡是在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，除有特別規(guī)定之外，一律適用我國刑法。1．我國領(lǐng)域的范圍包括哪些？（1）領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空。（2）我國船舶或者航空器內(nèi)（即使在其它國家領(lǐng)域內(nèi)，也認(rèn)為在中國領(lǐng)域內(nèi)）?！由斓姆秶鶾易錯點提示]a.必須結(jié)合我國刑法的規(guī)定來理解，適用我國刑法并不排斥適用他國刑法。b.在國際列車上的犯罪，按照我國與相關(guān)國家簽訂的有關(guān)管轄協(xié)定。國際列車上的犯罪可參照最高法院《刑事訴訟法解釋》第10條規(guī)定辦理，國際列車上的犯罪可參照最高法院《刑事訴訟法解釋》第10條規(guī)定辦理，“在國際列車上的犯罪，按照我國與相關(guān)國家簽訂的有關(guān)管轄協(xié)定確定管轄。沒有協(xié)定的，由犯罪發(fā)生后該列車最初?？康闹袊囌舅诘鼗蛘吣康牡氐蔫F路運(yùn)輸法院管轄?！眂.我國駐外使、領(lǐng)館不宜認(rèn)定為是我國領(lǐng)域內(nèi)。2．如何理解“犯罪地”在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪？即犯罪地（犯罪的行為或者結(jié)果）在我國領(lǐng)域內(nèi)。包括如下情形：（1）只要犯罪行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)即可。（2）未遂犯場合，行為地與行為人希望結(jié)果發(fā)生之地、可能發(fā)生結(jié)果之地。（3）共同犯罪場合：犯罪行為有一部分發(fā)生在我國內(nèi)、共同犯罪結(jié)果有一部分發(fā)生在本國內(nèi)，全案視為在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生。（4）在網(wǎng)絡(luò)犯罪的情況下，雖然犯罪人在外國實施的行為，但是結(jié)果可能會發(fā)生在全世界，出現(xiàn)犯罪結(jié)果的國家的刑法都有管轄權(quán)。（5）預(yù)備行為、實行行為發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，都認(rèn)為犯罪行為發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)。我國刑法有管轄權(quán)。3．特別規(guī)定（即使在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，也不使用我國刑法的）（1）享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人?！ㄟ^外交途徑解決。注意該類人員范圍（2）民族自治地方的變通或者補(bǔ)充規(guī)定。（需要經(jīng)過民族自治地方的人大確認(rèn)，但實踐中這種情況根本沒有）（3）香港、澳門特別行政區(qū)、臺灣的規(guī)定。（二）屬人管轄我國公民在我國領(lǐng)域外犯罪的，適用我國刑法。如何理解屬人管轄：1．中國公民在中國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但按照本法規(guī)定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不追究。2．國家工作人員和軍人在域外犯罪的，一律適用我國刑法?！鷮毴藛T、軍人從嚴(yán)，因其身份特殊3．上述犯罪，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。4．甲原本為外國人，在外國犯罪后取得我國國籍，發(fā)現(xiàn)其以前曾在外國犯罪，仍可適用我國刑法處理?！葱谭ǖ?條中的“中華人民共和國公民”可以解釋為“裁判時的中華人民共和國公民”。（三）保護(hù)管轄外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中國國民或者國家犯罪?，F(xiàn)實生活中，這類案件很難追究刑事責(zé)任，尤其是我國與許多發(fā)達(dá)國家沒有簽訂引渡協(xié)議。保護(hù)管轄原則的成立要件：所犯之罪必須侵犯了我國國家或者公民的法益。按我國刑法規(guī)定法定最低刑為3年以上有期徒刑。3．雙重犯罪：所犯之罪按照犯罪地的法律也該受處罰。符合上述條件，“可以”適用我國刑法。[案例]：美國人甲在美國針對實施侵害中國利益的行為，根據(jù)中國刑法的規(guī)定，應(yīng)處７年以下有期徒刑，請問是否可以適用中國刑法？——不能適用（四）普遍管轄原則對于我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。保護(hù)管轄原則存在的理由：犯罪行為與中國沒有任何關(guān)系，主要是為了保護(hù)世界的利益。1．行使普遍管轄原則的限制：（1）針對的應(yīng)當(dāng)是國際條約所規(guī)定的罪行；（2）我國是相關(guān)條約的締約國或者參加國；（3）我國刑法將該行為規(guī)定為犯罪。（4）原則上要求罪犯出現(xiàn)在我國領(lǐng)域內(nèi)?；蛞?．處理方式：或起訴——適用國內(nèi)刑法（國際法中沒有具體的罪刑規(guī)范）3．常見的國際犯罪：海盜罪、恐怖主義犯罪、劫持民用航空器罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪、毒品犯罪。（五）對外國刑事判決的承認(rèn)凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。（刑法第10條）[該條規(guī)定的原因]：案例：大陸公民劫機(jī)去臺灣，被臺灣判了輕刑；但是，后來回到中國大陸，中國還是給他判他刑。二、時間效力（歷年司法考試試題基本沒有考過）（一）刑法的適用時間刑法從何時起至何時止具有適用效力。（二）生效時間1．公布之日。2．公布之后經(jīng)過一段時間。（三）失效時間1．立法機(jī)關(guān)明文宣布某項法律失效。2．新法生效同時意味著舊法失效。（四）刑法的溯及力1．概念。刑法生效后，對它生效前未經(jīng)審判或判決未確定的行為是否具有追溯適用效力。2．從舊兼從輕原則——我國刑法第12條——————————————————————————————————1979年刑法1997年刑法針對1997年以前實施的犯罪行為，1997年刑法是否具有溯及力問題。處理方式：（1）行為時的法律不認(rèn)為時犯罪，現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪，適用行為時法。（2）行為時法律認(rèn)為時犯罪，現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪，適用現(xiàn)行刑法。（3）行為時與現(xiàn)行刑法均認(rèn)為是犯罪，且應(yīng)追訴的，二者規(guī)定一致，或者行為時法規(guī)定較輕，按行為時法。若現(xiàn)行法規(guī)定較輕，適用現(xiàn)行法。[易混淆問題提示]：該規(guī)定的適用對象是：未決犯。（五）法律解釋的效力刑法生效司法解釋1司法解釋21997年10月1日A罪1998B罪20001．法律解釋是對現(xiàn)行刑法的解釋，因此其效力適用于刑法生效的全部期間?！罢浇忉尣⒉皇切谭ū旧?，既然是對刑法的解釋（而且排除了類推解釋），那么，對現(xiàn)行正式解釋之前的行為，只要是在現(xiàn)行刑法施行后實施的，就得按正式解釋適用刑法”。張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第73頁。2．具體情形的處理：（1）行為時沒有正式解釋，審理時有正式解釋的，適用正式解釋。（2）舊的正式解釋認(rèn)為某行為不構(gòu)成犯罪，新的正式解釋認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪，行為人在舊解釋出臺后新解釋出臺前實施該行為的，適用舊的解釋?！梢哉J(rèn)為是舊的解釋誤導(dǎo)行為人實施該行為，行為人缺乏違法性認(rèn)識的可能性。（3）舊的正式解釋將某種行為認(rèn)為構(gòu)成犯罪，新的正式解釋認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，行為人在舊解釋出臺后新解釋出臺前實施該行為的，適用新的解釋?！梢哉J(rèn)為舊的解釋是錯的，新的解釋是對的，該行為本身就不成立犯罪。（4）如果新舊解釋完全一致，適用新的解釋。第四章犯罪概說一、犯罪的概念刑法第13條規(guī)定，犯罪是指一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其它權(quán)利，以及其它危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。二、犯罪的特征1．嚴(yán)重的社會危害性如何理解嚴(yán)重的社會危害性？——侵害或者威脅了法益2．刑事違法性——實際上印證了罪刑法定原則3．應(yīng)受刑罰懲罰性三、犯罪的分類1．自然犯與法定犯。（1）自然犯：在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪。如故意殺人罪。（不管哪個國家刑法，這些行為都會被規(guī)定為犯罪）（2）法定犯：侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪，主要是違反了統(tǒng)治秩序。如非法出租槍支、非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。自然犯與法定犯的區(qū)分具有一定的相對性，因為即使是法定犯，經(jīng)過長時期的立法規(guī)定，人們內(nèi)心也形成了遵守的確信，會形成一種道德確信，成立自然犯。2．親告罪與非親告罪。（1）親告罪。告訴才處理的犯罪。①侮辱罪（246條，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）；②誹謗罪（246條，嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）；③暴力干涉婚姻自由罪（257條，致被害人死亡的除外）；④虐待罪（260條，致被害人重傷、死亡的除外）；⑤侵占罪（第270條）。（2）非親告罪。3．國事犯罪與普通犯罪。我國刑法中的危害國家安全罪即屬國事犯罪，其他犯罪則屬于普通犯罪。4．基本犯、結(jié)果加重犯。4．即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯。第五章犯罪構(gòu)成一、犯罪構(gòu)成概述是刑法規(guī)定的，決定某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件與主觀要件的有機(jī)整體。其特征有以下三個方面：1．犯罪構(gòu)成是一系列主客觀要件的有機(jī)整體；2．犯罪構(gòu)成具有法定性；3．犯罪構(gòu)成要件是對行為的危害性及其程度有決定意義的事實特征組成的：犯罪構(gòu)成要件所要說明的是犯罪成立所要求的基本事實特征，而不是所有的事實描述。二、犯罪構(gòu)成的分類1.基本的構(gòu)成要件與修正的構(gòu)成要件。（1）基本的構(gòu)成要件：刑法分則條文就單獨的既遂犯所規(guī)定的犯罪構(gòu)成。（2）修正的犯罪構(gòu)成：刑法總則就未遂犯、共犯（教唆犯與幫助犯）對基本構(gòu)成要件進(jìn)行修正而形成的構(gòu)成要件。2.完結(jié)的犯罪構(gòu)成與待補(bǔ)充的犯罪構(gòu)成（1）完結(jié)的構(gòu)成要件（封閉的構(gòu)成要件）：是指刑法條文在構(gòu)成要件的規(guī)定上，對犯罪的所有要素作出了完整表述的情形。（2）待補(bǔ)充的犯罪構(gòu)成（敞開的構(gòu)成要件）：是指刑法僅規(guī)定了犯罪要素的一部分，其它部分需要法官在適用時進(jìn)行補(bǔ)充的情形。3.單一的構(gòu)成要件與復(fù)雜的構(gòu)成要件（1）單一的構(gòu)成要件：是指刑法對構(gòu)成要件要素僅規(guī)定了單一內(nèi)容的構(gòu)成要件，即當(dāng)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件中只包容單一行為、單一主體、單一責(zé)任形式（故意、過失）。（2）復(fù)雜的構(gòu)成要件：是指刑法規(guī)定的構(gòu)成要件內(nèi)容可供選擇或互有重疊的構(gòu)成要件。如刑法規(guī)定了兩種以上行為、對象、行為主體等，只要具體事實符合其中之一，便成立犯罪，如刑法第305條的偽證罪，主體是多種；又如，刑法規(guī)定了兩種以上的行為，具體事實同時符合刑法規(guī)定時，才成立犯罪，如刑法第221條的損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。三、構(gòu)成要件的要素1.客觀的構(gòu)成要件要素、主觀的構(gòu)成要件要素。（1）客觀的構(gòu)成要件要素：說明行為外部的、客觀面的要素。如行為主體、身份、行為、結(jié)果。（2）主觀的構(gòu)成要件要素：表明行為人內(nèi)心的、主觀面的要素。如故意、過失、目的、動機(jī)。注意二者的區(qū)分：是只要存在于人的心理，還是必須在客觀上有所表現(xiàn)。2.記述的構(gòu)成要件要素、規(guī)范的構(gòu)成要件要素（1）記述（明確）的構(gòu)成要件要素。對于與構(gòu)成要件要素相對應(yīng)的客觀事實，只需要進(jìn)行事實判斷、知覺的、認(rèn)識的活動即可確定的要素。通常情況下，我們對記述的構(gòu)成要件要素的認(rèn)識不存在障礙。（2）規(guī)范（不明確）的構(gòu)成要件要素。我們通過感知并不能夠獲得正確的判斷，需要法官的評價的要素，或者說需要法官的規(guī)范的評價活動、需要法官的補(bǔ)充的價值判斷的要素?！催@些用語的含義是需要解釋才得適用的，在日常生活用語中沒有明確的界限。大致可分為三類：a.法律的評價要素。國家工作人員、司法工作人員、公私財物b.經(jīng)驗法則的評價要素。入戶搶劫中的“戶”，例如，乞丐在橋洞下的住宅、牧民的賬篷、漁民的漁船。c.價值的評價要素。猥褻、淫穢物品等， [規(guī)范的構(gòu)成要件要素與記述的構(gòu)成要件要素的區(qū)分]：3.積極的構(gòu)成要件要素與消極的構(gòu)成要件要素。（1）積極的構(gòu)成要件要素。積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素。（2）消極的構(gòu)成要件要素。否定犯罪性的構(gòu)成要件要素。4.共同的構(gòu)成要件要素、非共同的構(gòu)成要件要素。（1）共同的構(gòu)成要件要素：任何犯罪的成立都必須具備的客觀要素。（2）非共同的構(gòu)成要件要素：并非任何犯罪只是部分犯罪的成立所必須具備的要素，僅僅是某些犯罪必備的要素。5.成文的構(gòu)成要件要素、不成文的構(gòu)成要件要素。（1）成文的構(gòu)成要件要素：刑法明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素。不成文的構(gòu)成要件要素：刑法條文表面上沒有明文規(guī)定，但根據(jù)刑法條文之間的相互關(guān)系、刑法條文對相關(guān)要素的描述所確定的，成立犯罪所必須具備的要素。犯罪客體犯罪侵害的，刑法保護(hù)的社會關(guān)系（或利益）。犯罪客體在司法考試中的重要性：定罪。一、客體的分類簡單客體：直接客體復(fù)雜客體同類客體：刑法分則章節(jié)的排列。一般客體二、犯罪客體與犯罪對象（一）犯罪對象犯罪行為所作用的，犯罪客體的客觀表現(xiàn)。（二）犯罪客體與犯罪對象的關(guān)系1．犯罪客體是抽象的；犯罪對象是具體的。2．犯罪客體揭示犯罪的本質(zhì)；犯罪對象顯示犯罪指向的人、物、信息。3．所有的犯罪均會侵犯犯罪客體，但犯罪對象對象不一定遭受損害。4．犯罪客體是犯罪的必備要件，而犯罪對象在有些犯罪中不存在。5．犯罪客體是犯罪分類的依據(jù)，犯罪對象不是。第七章犯罪客觀方面一、行為行為的特征：1.有體性（思想上的壞不能成為刑法的評價對象）；2.有意性（例如，夢游中的行為，基于人的本能的身體反射行為）；3.有害性。（一）作為行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的法益侵害行為，違反了刑法的禁止性規(guī)定。其特征：1.表現(xiàn)形式：積極的身體動作。2.直接違反了法律的禁止性規(guī)范。[持有型犯罪屬于作為犯]：（二）不作為犯——刑法叫你做，你偏不做不是指行為人沒有實施任何行為，而是沒有實施他應(yīng)該履行的義務(wù)，不作為犯是違反了刑法的命令性規(guī)范。是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。1.種類。（1）真正不作為犯（純正的不作為犯）：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。（2）不真正不作為犯（不純正的不作為犯）：刑法條文沒有明文將不作為表述為構(gòu)成要件要素的情況，即通常預(yù)想由作為予以實現(xiàn)的構(gòu)成要件，由不作為來實現(xiàn)的犯罪。[作為犯與不作為犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)]：是否負(fù)有法律要求履行的積極義務(wù)。如果有，不履行的，就屬于不作為犯（作為犯與不作為犯除了行為方式存在差異之外，其它方面如罪過形式、犯罪停止形態(tài)等方面完全一致，即不作為犯既可以是故意，也可以是過失）。2.不作為犯的成立條件（1）當(dāng)為。行為人負(fù)有實施某種行為的義務(wù)。（2）能為。行為人在當(dāng)時有能力履行。（3）不為。因為行為人沒有履行義務(wù)，造成或者可能造成危害結(jié)果。3.不作為犯的作為義務(wù)的根據(jù)。（1）法律明文規(guī)定的義務(wù)。（2）職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，以及對危險源負(fù)有監(jiān)管、控制義務(wù)而產(chǎn)生的作為義務(wù)。（3）法律行為引起的義務(wù)。（4）先行行為（危險行為）引起的義務(wù)。一般認(rèn)為，只要制造了危險，不問是否正當(dāng)，都會成為作為義務(wù)的來源。但是，正當(dāng)防衛(wèi)行為造成法益處于危險狀態(tài)后不救助的，不成為不作為的義務(wù)來源。緊急避險人，對于遭受損害的無辜第三者具有作為義務(wù)。（例如，張三遭受他人追殺，將在騎摩托車的李四推倒，搶走李四摩托車，后看見李四倒在地上受傷，犯罪分子已經(jīng)被警察抓走，張三有救助的義務(wù)）。純粹道德上的義務(wù)不能成為不作為犯的義務(wù)來源，例如，見危不救不成立犯罪；又如，男女朋友分手，女孩子自殺，男孩子也沒有救助行為。（5）自愿救助行為。4．先前的犯罪行為能否成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)？（1）刑法就加重結(jié)果已經(jīng)作了特別規(guī)定的，依照刑法的規(guī)定。a.交通肇事后，造成被害人重傷，然后逃跑，被害人因得不到及時救助而死亡，根據(jù)刑法的規(guī)定，僅成立交通肇事罪，適用較重的刑罰。b.故意傷害他人，致他人輕傷的，不對他人予以救助，由于得不到及時救助，造成重傷，成立故意傷害罪（致人重傷）。行為人非法拘禁他人，并對他人使用暴力，在具有死亡危險的情況下，行為人不予救助，造成被害人死亡的，認(rèn)定為故意殺人罪。（2）在刑法沒有就某種（故意、過失）犯罪行為規(guī)定為結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生某種嚴(yán)重結(jié)果而成立其它嚴(yán)重犯罪的情況下，如果先行為導(dǎo)致危險狀態(tài)后，不履行排除危險的義務(wù)而導(dǎo)致重結(jié)果的，成立重結(jié)果的故意犯?！葱谭▽τ谠斐芍亟Y(jié)果沒有規(guī)定，則認(rèn)為成立重結(jié)果的故意犯。例如，刑法第344條非法采伐國家重點保護(hù)植物罪。行為人在非法采伐珍貴樹木，樹木倒下時砸著他人頭部，行為人不實施救助，而是逃跑，造成被害人死亡，定故意殺人罪。——故意殺人罪與非法采伐國家重點保護(hù)植物罪并罰。例如，甲過失行為造成乙輕傷，同時產(chǎn)生了生命危險，甲不履行救助義務(wù)，乙死亡。甲成立不作為的故意殺人罪。（三）行為的時間、地點與方法1.有的條文明文要求行為必須在特定的時間、地點或以特定的方法實施。例如，刑法第340條（非法捕撈水產(chǎn)品罪）、第341條（非法狩獵罪）將禁漁期、禁獵期、禁漁區(qū)、禁獵區(qū)、禁用的工具、方法等作為構(gòu)成要件要素；又如暴力干涉婚姻自由罪，要求行為人的行為方式為“暴力”。2.有的條文將特定的時間、地點、方法作為法定刑升格的條件或從重處罰的情節(jié)。如聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的，處以加重的刑罰。（刑法第237條）3.刑法條文沒有明文將行為的時間、地點、方法規(guī)定為影響定罪與量刑的因素，行為的時間、地點與方法也會影響行為本身的法益侵害程度，因而成為量刑的酌定情節(jié)。二、對象（一）概念1.概念。又稱行為對象、犯罪對象、行為客體，是指行為所作用的，法益的主體或者物質(zhì)表現(xiàn)。2.幾個相關(guān)概念的區(qū)別：（1）犯罪對象與組成犯罪行為之物。如賭資是組成賭博罪之物，而不是賭博罪的對象。賄賂是受賄罪的組成之物，而不是受賄罪的犯罪對象。（2）犯罪對象與行為孳生之物。行為孳生之物，是指犯罪行為所產(chǎn)生的物。例如，行為人偽造的文書、制造的毒品等。（3）犯罪對象與供犯罪行為使用之物（犯罪工具）。如，使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙時，偽造的信用卡不是對象，而是供犯罪行為使用之物。（4）犯罪對象與作為犯罪行為的報酬取得之物。例如，行為人殺人后從雇請者處得到的酬金或者物品，也不是對象。（二）特定對象的意義1.構(gòu)成要件的要素之一。特定的對象在多數(shù)犯罪中是構(gòu)成要件的要素之一，行為只有作用于特定的對象，才能構(gòu)成犯罪。例如，刑法第262條的拐騙兒童罪，其對象只能是不滿14周歲的未成年人。2.特定的行為對象影響此罪與彼罪的區(qū)分。如盜竊一般財物、槍支彈藥、國家機(jī)關(guān)公文。3.對象不同影響罪行的輕重，因而影響量刑。如搶劫孤寡老人的財物比搶劫其它人的財物的危害性大，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰。三、結(jié)果（一）結(jié)果的種類1.屬于構(gòu)成要件要素的結(jié)果（沒有該結(jié)果不成立犯罪），不屬于構(gòu)成要件要素的結(jié)果。前者如刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪；后者如故意殺人罪。2.物質(zhì)性危害結(jié)果，非物質(zhì)性危害結(jié)果。后者如對人格的損害、名譽(yù)的毀損。3.直接危害結(jié)果、間接危害結(jié)果。根據(jù)危害結(jié)果與危害行為的聯(lián)系形式所作的分類，行為直接導(dǎo)致的結(jié)果，是直接結(jié)果；行為在導(dǎo)致危害結(jié)果之間介入了其它因素，此種結(jié)果是間接結(jié)果。如張三盜竊李四財物后，李四被盜后自殺。一般而言，直接結(jié)果影響定罪，間接結(jié)果影響量刑。（二）危害結(jié)果的意義1.區(qū)分罪與非罪。2.區(qū)分犯罪停止形態(tài)。通常情況下，只有發(fā)生了危害結(jié)果時，也可能成立既遂犯。3.影響量刑輕重的因素之一：（1）作為法定刑升格的依據(jù)。（2）作為法定的量刑情節(jié)。（3）作為酌定的量刑情節(jié)。四、因果關(guān)系——重點、難點、?？键c2009年沒有考因果關(guān)系與刑事責(zé)任的關(guān)系條件說：無前者（危害行為）就無后者異常的因素因果關(guān)系的判斷步驟因果關(guān)系的中斷獨立地起作用（捷徑：能證明某個因素獨立起作用，并不依附前行為，則認(rèn)為二者具有因果關(guān)系）行為人實施行為時是否預(yù)見結(jié)果，不影響因果關(guān)系結(jié)構(gòu)圖因果關(guān)系的特點（客觀性）不具有假設(shè)性特殊表現(xiàn)形式對因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤不影響因果關(guān)系的成立因果關(guān)系是刑法上的，其前提是存在危害行為關(guān)于因果關(guān)系的幾個問題結(jié)果加重犯的因果關(guān)系不作為犯的因果關(guān)系一因一果的特例重疊的因果關(guān)系競合的因果關(guān)系（一）因果關(guān)系與刑事責(zé)任的關(guān)系1．因果關(guān)系是客觀屬性，刑事責(zé)任是主客觀相統(tǒng)一的。（存在因果關(guān)系并不等于要對“危害結(jié)果”承擔(dān)刑事責(zé)任，要對“危害結(jié)果”承擔(dān)刑事責(zé)任，必須具有因果關(guān)系。）2．因果關(guān)系是“行為”與“結(jié)果”之間的因果關(guān)系，沒有因果關(guān)系，只是不對結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，但仍然可能承擔(dān)刑事責(zé)任，如犯罪未遂。（二）因果關(guān)系的判斷步驟1．條件說為基礎(chǔ)條件說的含義?！獩]有前者就沒有后者，前者就是原因。即只要對結(jié)果的發(fā)生起了作用的，均認(rèn)為是條件。條件說的弊端：容易導(dǎo)致因果關(guān)系的范圍太寬，因此提出了因果關(guān)系中斷論?！康模壕褪菫榱讼蘅s條件的范圍。（1）因果關(guān)系是指“刑法上”的因果關(guān)系，而非生活上的因果關(guān)系，即因果關(guān)系的“前提”必須是刑法上的“危害行為”。注意：勸說他人從事合理的風(fēng)險行為、正當(dāng)行為、愚昧無知的行為，雖然增加了被害人死亡的危險，但這種危險是屬于作為社會上一般人應(yīng)當(dāng)承受的危險，不屬于刑法上的危害行為。（2）此外，還請注意，刑法中的因果關(guān)系的前提“行為”是指實行行為，而不包括預(yù)備行為。2．因果關(guān)系中斷含義：A（條件）→→B（條件）→→C（條件）→→D（結(jié)果）在多個條件導(dǎo)致了結(jié)果時，所有條件都存在沒有前者就沒有后者，因果關(guān)系中的原因則太寬泛，因此，提出了因果關(guān)系的中斷理論。即后面的條件中斷前面的條件與危害結(jié)果的因果關(guān)系。對于中斷因果關(guān)系的條件，我們稱之為介入因素。介入因素當(dāng)然與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，介入因素當(dāng)然與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，因為介入因素離危害結(jié)果最近。但我們需要判斷的是介入因素是否中斷了前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。（1）介入的因素必須是異常的因素。——質(zhì)的要求。（即介入因素是否依附于前一個因素）如果介入的因素是正常的因素，我們則認(rèn)為，介入的因素與前行為共同導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，不發(fā)生因果關(guān)系的中斷問題。正常的因素：介入因素是前行為造成的。異常的因素：介入因素不是前行為引起的，或者前行為引起介入因素的概率非常低。如何理解“正?！边€是“異?！薄＃词录谕ǔＧ樾蜗掳l(fā)生的蓋然性，發(fā)生概率低的，則認(rèn)為是異常因素，例如，醫(yī)生的過失行為、交通事故。這些行為雖然我們認(rèn)為發(fā)生是很正常的，但發(fā)生的概率在日常生活中的比例還是很低的，我們認(rèn)為是異常因素）。（2）介入的因素必須是獨立地引起危害結(jié)果的發(fā)生。——量的要求。這是指，如果介入因素是異常的，就要看它是否能夠獨立地引起危害結(jié)果的發(fā)生，即去除前面的條件來看，這個案件中是否是介入因素單獨導(dǎo)致危害結(jié)果的出現(xiàn)。介入因素的情形主要有：1.第三人的行為。2.自然現(xiàn)象。3.被害人自己的行為。[考題注意]：考題時首先需要緊扣題目的字眼，先看案件中有幾個“條件”。（三）因果關(guān)系的特點因果關(guān)系具有客觀性、時間順序性、相對性、規(guī)律性、復(fù)雜性的特點。這些特點。著重掌握因果關(guān)系的客觀性，可以從兩個角度理解：1．行為人實施行為時是否認(rèn)識到了危害結(jié)果，并不影響因果關(guān)系的認(rèn)定。2．因果關(guān)系的判斷不具有可假設(shè)性。例如，死刑犯甲在被執(zhí)行槍決時，被害人乙沖進(jìn)執(zhí)行場所，奪過警察的槍將甲打死。（四）因果關(guān)系判斷中的幾個重要問題1．因果關(guān)系的特殊表現(xiàn)形式：（1）行為在特定條件下導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，如毆打行為與被害人的特異體質(zhì)相結(jié)合。（2）行為與被害人行為相遇，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。例如，行為人私設(shè)電網(wǎng)，導(dǎo)致小偷觸電身亡。（3）兩行為相接結(jié)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，即A行為導(dǎo)致了B行為，并且，A行為與B行為之間具有關(guān)聯(lián)性。例如，甲教唆乙殺害丙，乙實施了殺害丙的行為。應(yīng)當(dāng)說，在此中存在兩個行為，甲的教唆行為與乙的故意殺人行為，但甲的教唆行為（A）已經(jīng)包含故意殺人行為（B），因此，對于丙死亡的結(jié)果，當(dāng)然與A行為之間具有因果關(guān)系。（4）多個行為共同導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但孤立的一個行為并不能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。2．因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤不影響因果關(guān)系的成立。3．因果關(guān)系包括結(jié)果加重犯的因果關(guān)系。（必須是基本行為直接導(dǎo)致加重結(jié)果，聯(lián)系程度更緊密）4．不作為犯也存在因果關(guān)系。2004/二/875．一因一果的特例。（1）重疊的因果關(guān)系。2006年卷二/2D，2008年卷二/52C。甲、乙各投50%致死量的毒物投放給丙，造成丙死亡，二人的行為均與死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系。（2）擇一競合的因果關(guān)系。（[這是條件說的例外]）是指兩個以上的行為分別都能導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，但在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，競合在一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。例如，甲、乙分別投放了可以致死量的毒品給丙，甲、乙二人沒有通謀，最后導(dǎo)致了丙的死亡。其中任何一個人的行為都可能導(dǎo)致丙的死亡，但現(xiàn)在是一起競合導(dǎo)致了丙的死亡，分不清是誰的行為導(dǎo)致了丙的死亡。在此種情形下，似乎貫徹“沒有前者就沒有后者”的條件說，甲、乙的行為都不具有因果關(guān)系。顯然，這是不合適的，條件說也對此作了修正，認(rèn)為此種情形下，去除一個條件，結(jié)果仍會發(fā)生，但去除所有條件結(jié)果不會發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)所有的條件與結(jié)果都具有因果關(guān)系。實際上，在這一案件中，介入因素雖然是異常的因素，但被害人死亡是因為甲、乙投放的毒藥混合在一起導(dǎo)致了丙的死亡，千萬注意：不要認(rèn)為如果沒有甲投毒丙也會死亡，所以甲的行為沒有因果關(guān)系。因果關(guān)系是一種客觀存在的，不是我們假設(shè)的，我們要清楚在本案中，最終丙是怎么死的，喝了甲、乙兩個人的毒藥。（當(dāng)然，如果能夠查清是誰的行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，則沒有這么復(fù)雜，就不屬于競合導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生了。）比如，甲要去沙漠，帶了一瓶水，乙在水中下了劇毒藥，而丙也是甲的仇人，發(fā)現(xiàn)甲要去沙漠，把甲的瓶子的水倒了。甲去沙漠后，渴了無水喝，死了。這個案件中，乙、丙任何一個人的孤立的行為都能導(dǎo)致甲的死亡，但是，最終甲是死于什么呢？一個原因吧，口渴！我們前面講了，只要是口渴這一唯一原因，其它的都不管，丙的行為與甲的死亡結(jié)果存在因果關(guān)系。當(dāng)然，用因果關(guān)系中斷理論也一樣說明這個問題，介入因素是異常的，并且獨立能導(dǎo)致危害結(jié)果的出現(xiàn)。犯罪主體刑法規(guī)定的實施犯罪行為的主體，包括自然人、單位。本章論述自然人犯罪主體，關(guān)于單位犯罪主體，另設(shè)專章論述。一、刑事責(zé)任年齡第17條已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。（一）完全無刑事責(zé)任能力年齡——不滿14周歲（0，14）注意：周歲的計算處理：不承擔(dān)刑事責(zé)任，實施的任何行為不構(gòu)成犯罪。（二）相對負(fù)刑事責(zé)任年齡——已滿14周歲不滿16周歲[14，16）經(jīng)?？迹?.規(guī)定該八種犯罪的原因：普遍性、易模仿、反倫理性、危害性。2.如何理解該規(guī)定？只要實施了八種行為（不僅僅是實行行為，包括預(yù)備行為、教唆行為、幫助行為均可）即可，所定的罪名也僅為八種罪名。例如，14——16周歲的人在綁架過程中殺害被綁架人的，綁架行為不作評價，僅評價故意殺人行為，當(dāng)然定故意殺人罪。3.具體展開：（1）故意殺人。包括所有的故意殺人行為行為，即使故意殺人行為觸犯了其它法條，也定故意殺人罪，除非同時觸犯了刑法第17條第2款的其它行為。[注意]：刑法分則條文中的“致使被害人死亡”、“造成被害人死亡”；“使用暴力造成被害人死亡”（2）故意傷害致人重傷死亡。實施其它犯罪，故意傷害致人重傷、死亡的，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪的情形。例如，聚眾斗毆、尋釁滋事過程中轉(zhuǎn)化為故意傷害罪（或故意殺人罪）；抗稅、妨害公務(wù)的，如果致人重傷、死亡的，成立故意傷害罪或者故意殺人罪。（3）強(qiáng)奸。包括普通強(qiáng)奸，也包括奸淫幼女。——14—16周歲的男性，與幼女交往密切，自愿發(fā)生性交的，不宜以犯罪論處。包括其它犯罪中的強(qiáng)奸。例如拐賣婦女、兒童罪中的強(qiáng)奸，強(qiáng)迫賣淫罪中的強(qiáng)奸。14—16周歲的人明知被害人是幼女的，偶爾與幼女發(fā)生性行為，雙方自愿，情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理。（4）搶劫?！粌H包括刑法第263條的搶劫罪，還包搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪，這些物品也具有財物的屬性。不成立刑法第269條所規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪。但是，如果暴力行為造成被害人重傷、死亡的，定故意傷害罪、故意殺人罪。成立刑法第267條第2款規(guī)定的擬制型搶劫。這一觀點在2009年司法考試試題中得到了體現(xiàn)。[結(jié)論]：14—16周歲的人原則上成立法律擬制的搶劫罪，但不成立刑法第269條的轉(zhuǎn)化型搶劫。（5）販賣毒品。僅對販賣毒品的行為負(fù)刑事責(zé)任，對基本性質(zhì)相同危害程度相等的走私、制造、運(yùn)輸毒品的行為（《刑法》第347條）則不負(fù)刑事責(zé)任。（6）投毒。包括投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)。罪名：投放危險物質(zhì)罪。（三）完全負(fù)刑事責(zé)任年齡——年滿16周歲[16，…）已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；有必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。（四）關(guān)于年齡的幾個問題：1.無法查清年齡時的處理。2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對于沒有充分證據(jù)證明被告人實施被指控的犯罪時已經(jīng)達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且確實無法查明的，應(yīng)當(dāng)推定其沒有達(dá)到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡。相關(guān)證據(jù)足以證明被告人實施被指控的犯罪時已經(jīng)達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，但是無法準(zhǔn)確查明被告人具體出生日期的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其達(dá)到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡。結(jié)論：貫徹有利于被告原則，同時又不放縱犯罪。即：a.如果被告人的年齡在負(fù)刑事責(zé)任年齡上下不確定時，作有利被告的處理；b.如果被告人的年齡雖然不明確，但能確定已經(jīng)達(dá)到負(fù)刑事責(zé)任年齡，仍然應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。2.法定年齡的計算基準(zhǔn)。以實施犯罪行為時的年齡為準(zhǔn)，犯罪行為與犯罪結(jié)果不同時發(fā)生的，貫徹如下原則：a.以行為時是否具有責(zé)任能力來認(rèn)定是否成立犯罪；b.行為時沒有責(zé)任能力，但是在結(jié)果發(fā)生時具有結(jié)果防止義務(wù)的，不履行義務(wù)，仍然成立犯罪。3.跨年齡段犯罪問題：a.原則上，以實施犯罪行為時是否具有責(zé)任能力為標(biāo)準(zhǔn)。b.已滿14周歲不滿16周歲期間所實施的行為，雖然不屬于刑法第17條第2款規(guī)定的行為，但如果該行為與已滿16周歲后實施的犯罪行為有密切聯(lián)系的，能夠說明行為人的非難可能性嚴(yán)重的，作為量刑情節(jié)予以考慮。二、責(zé)任能力（一）概念：行為人是否具有責(zé)任能力以及責(zé)任能力的程度如何，取決于兩個方面：1.行為人是否因精神病而減弱或者喪失責(zé)任能力。2.行為人是否達(dá)到了刑事責(zé)任年齡。（二）責(zé)任能力的減弱與喪失1．責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)生物學(xué)（醫(yī)學(xué)）：行為人是否患有精神病。標(biāo)準(zhǔn)心理學(xué)（法學(xué)）：行為人是否因為患精神病而不能辨認(rèn)或者不能控制自己的行為。2.精神病人如何承擔(dān)刑事責(zé)任（1）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，不負(fù)刑事責(zé)任。（2）間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。（3）尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。3.醉酒人的責(zé)任能力（1）生理性醉酒?！獞?yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。（不能從輕、減輕處罰）（2）病理性醉酒?！曂癫∪?，并且，醉酒狀態(tài)下完全喪失責(zé)任能力，不能認(rèn)定為犯罪。注意：行為人在得知了自己有病理性醉酒的歷史，預(yù)見到自己飲酒后會實施攻擊行為，造成結(jié)果的情況下，故意飲酒造成結(jié)果，或者由于飲酒過失導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。4.生理缺陷的人——可以從輕、減輕或者免除處罰（1）又聾又啞的人犯罪（2）盲人犯罪三、一般主體與特殊主體——身份犯特殊主體：以特殊身份為必要的行為主體?！獙嵭蟹傅囊?.身份的特征：（1）行為人開始實施犯罪行為時就已經(jīng)具有的特殊資格或已經(jīng)形成的特殊地位或者狀態(tài)。（2）特殊身份是行為人在人身方面的特殊資格、地位或狀態(tài)，并具有一定的持續(xù)性。因此，特定犯罪目的與動機(jī)等心理狀態(tài)，不宜歸入特殊身份。（3）特殊身份總是與一定的犯罪行為密切聯(lián)系的，與犯罪行為沒有聯(lián)系的資格等情況，不是特殊身份。（4）特殊身份既可能是終身具有的身份，也可能是一定時期或臨時具有的身份，這取決于身份的類型與刑法的規(guī)定。（5）特殊身份既可能是由于出生等事實關(guān)系所形成的身份，如男女、親屬關(guān)系；也可能是由于法律規(guī)定所形成的身份，如證人、依法被關(guān)押的罪犯；還可能是同時由于事實關(guān)系與法律規(guī)定所形成的身份，對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人，一方面有基于親屬關(guān)系所形成的自然身份，另一方面也有基于法律規(guī)定的法定身份。2．身份的類別：（1）以特定職務(wù)為內(nèi)容的特殊身份?！獓夜ぷ魅藛T（2）以特定職業(yè)為內(nèi)容?！娇杖藛T、銀行或者其它金融機(jī)構(gòu)工作人員（3）以特定法律義務(wù)為內(nèi)容?！{稅人、扣繳義務(wù)人（4）以特定法律地位為內(nèi)容的特殊身份?！C人、鑒定人、記錄人、翻譯人（5）以擁有特定物品為內(nèi)容?！婪ㄅ鋫涔珓?wù)用槍的人員、配置槍支的人員（6）以患有特定疾病為內(nèi)容?！獓?yán)重性病患者（7）以居住地和特定組織成員為內(nèi)容的特殊身份。——境外的黑社會組織的人員（刑法294條）（8）以不具有特定資格為內(nèi)容?！慈〉冕t(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人3．身份犯的種類：（1）真正身份犯：以特殊身份作為犯罪客觀構(gòu)成要件要素的犯罪，不具有特殊身份就不成立犯罪。（2）不真正身份犯：特定身份不影響定罪，但影響量刑。[注意]：身份是就單獨的實行犯而言的。犯罪主觀方面認(rèn)識因素╋意志因素〓罪過形式認(rèn)識行為及其結(jié)果必然會發(fā)生希望直接故意放任間接故意認(rèn)識行為及其結(jié)果可能會發(fā)生預(yù)見輕信希望避免過于自信的過失沒有認(rèn)識到行為及其結(jié)果的發(fā)生（大意）不希望疏忽大意的過失一、故意刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！保ㄒ唬┕室獾姆诸?．直接故意（1）認(rèn)識因素：明知自己的行為會（必然會、可能會）發(fā)生危害社會的結(jié)果。認(rèn)識的內(nèi)容：只要是構(gòu)成要件的內(nèi)容，必須要求行為人認(rèn)識到。（2）意志因素：希望結(jié)果發(fā)生。（不是對行為的態(tài)度，而是對結(jié)果的態(tài)度。）2．間接故意（1）認(rèn)識因素：明知自己的行為會（可能會）發(fā)生危害社會的結(jié)果。（2）意志因素：放任結(jié)果的發(fā)生。發(fā)不發(fā)生都無所謂，還是容忍危害結(jié)果的發(fā)生。間接故意的類型有：a.行為人為了實現(xiàn)某種非犯罪意圖而放任危害結(jié)果的發(fā)生；b.行為人為了實現(xiàn)某種犯罪意圖而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生。c.突發(fā)性的犯罪，不計后果。3．應(yīng)注意的幾個問題：（1）如果明知自己的行為必然會發(fā)生危害社會的結(jié)果，主觀上不可能是放任，而是希望。（2）如果行為人自認(rèn)為可能發(fā)生危害結(jié)果并放任這種結(jié)果發(fā)生，而客觀上必然發(fā)生危害結(jié)果的，也僅成立間接故意。（3）犯罪故意應(yīng)當(dāng)與一般生活意義上的“故意”相區(qū)別。（4）凡是由故意構(gòu)成的犯罪，刑法分則條文均未排除間接故意。（5）犯罪的未完成形態(tài)是針對直接故意犯罪而言的，不是針對其它罪過形式的犯罪。二、過失刑法第15條第1款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。”（一）過失犯處罰的例外性刑法第15條第2款：過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。如何理解“法律有規(guī)定的”？1．分則條文使用“過失”。2．分則條文使用“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”。3．分是條文使用“發(fā)生……事故?！?．分則條文使用“現(xiàn)忽職守”。（二）過失的種類1．疏忽大意的過失（無認(rèn)識的過失）應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的，為疏忽大意的過失。（1）應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，而沒有預(yù)見。如何理解“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”？也即行為人是否“能夠預(yù)見”？（2）疏忽大意的過失與意外事件的區(qū)別二者均是沒有預(yù)見，區(qū)分的關(guān)鍵在于：是否應(yīng)該預(yù)見到。前者是應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見；后者是不可能預(yù)見?！芊耦A(yù)見，我們根據(jù)日常生活常識來判斷。[注意]：考題一般不可能是意外事件。a.有沒有預(yù)見的義務(wù)。b.有沒有預(yù)見能力。（很難出考題）2．過于自信的過失已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的責(zé)任形式。（1）如何理解“輕信能夠避免”？原因在于：憑借一定的主客觀條件，相信自己能夠避免結(jié)果的發(fā)生，但所憑借的主客觀條件并非真實可靠。（2）過于自信的過失與間接故意的區(qū)別——[必考點、?？键c]間接故意過于自信的過失1.認(rèn)識因素認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的可能性（明知，概率大）認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性（僅是預(yù)見到，概率?。?.意志因素不是希望結(jié)果發(fā)生（放任結(jié)果發(fā)生）不是希望結(jié)果發(fā)生（排斥結(jié)果發(fā)生）區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)：行為人是否有所主客觀方面憑藉，或者說是否有防果措施。如果有，則為過于自信的過失；凡是出現(xiàn)了賭徒心理，則為間接故意。（這類標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)付司法考試試題問題不太大）……憑藉既可以是客觀方面的，也可以是主觀方面的。主要是客觀環(huán)境、自身能力、他人情況等。（3）兩種過失的區(qū)別：是否預(yù)見到自己的行為可能會發(fā)生危害社會的結(jié)果：預(yù)見到了，過于自信的過失；沒有預(yù)見到，疏忽大意的過失。（4）過于自信的過失與合理信賴（5）從事科學(xué)試驗的人總是預(yù)見了試驗失敗的可能性，但只要他們遵循了科學(xué)試驗規(guī)則，即使試驗失敗造成了損失，也不能認(rèn)為是過于自信的過失。（6）監(jiān)督過失：由于業(yè)務(wù)及其它社會生活上的關(guān)系，在特定的人與人之間、人與物之間形成了一種監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。a.狹義的監(jiān)督過失：b.管理過失：注意：做題時，如何認(rèn)定罪過形式，應(yīng)分三步走：第一步：行為人有沒有認(rèn)識到危害結(jié)果可能發(fā)生有故意他想不想讓危害結(jié)果發(fā)生想：直接故意無所謂：間接故意過于自信的過失不想：過于自信的過失無疏忽大意的過失他該不該認(rèn)識到該——疏忽大意的過失意外事件不應(yīng)該——意外事件三、目的與動機(jī)（一）目的1．目的。２．目的的種類（１）直接故意中的意志因素（２）目的犯中的目的。３．目的犯中的“目的”的意義：（１）罪與非罪的區(qū)分。（２）區(qū)分此罪與彼罪。（３）影響量刑。目的犯中的目的屬于主觀的超過要素，行為人只要基于主觀上的特定目的實施相應(yīng)的客觀行為即可，至于目的是否實現(xiàn)，既不影響犯罪成立與否，也不影響犯罪既遂的成立。所謂目的犯，即刑法明確要求以某種特定目的為其犯罪構(gòu)成的必要要件的犯罪·如果不具有該目的，則不構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成該種犯罪。比較重要的歸納如下：以營利為目的第217條（侵犯著作權(quán)罪）第218條（銷售侵權(quán)復(fù)制品罪）第303條（賭博罪）以牟利為目的第228條（非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪）第363條（制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪）第175條（高利轉(zhuǎn)貸罪）第326條（倒賣文物罪）第265條（盜接、盜用他人通信線路或復(fù)制、使用復(fù)制的他人電信碼號構(gòu)成的盜竊罪）徇私、徇情目的第399條（徇私枉法罪）第401條（徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪）第402條（徇私舞弊不移交刑事案件罪）第403條（濫用管理公司、證券職權(quán)罪）第404條（徇私舞弊不征、少征稅款罪）第405條（徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪和違法提供出口退稅憑證罪）第411條（放縱走私罪）第412條（商檢徇私舞弊罪）第413條（動植物檢疫徇私舞弊罪）第414條（放縱制售偽劣商品犯罪行為罪）第418條（招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪）第169條（徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪）以牟利或傳播為目的第152條（走私淫穢物品罪）由于泄憤報復(fù)或其它個人目的第276條（破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪）為組織他人偷越國（邊）境使用的第319條（騙取出境證件罪）以非法銷售為目的第126條（違規(guī)制造、銷售槍支罪）以非法占有為目的第192條規(guī)定，構(gòu)成集資詐騙罪須以非法占有為目的。第193條（貸款詐騙罪）第196條（信用卡詐騙罪）第224條（合同詐騙罪）以勒索財物為目的第239條（綁架罪，綁架他人作為人質(zhì)的除外）。以出賣為目的240條（拐賣婦女、兒童罪）當(dāng)然，還有許多犯罪，實際上刑法雖然沒有明確規(guī)定，但還是要求具有特定的目的。（二）犯罪動機(jī)1．動機(jī)。2．動機(jī)的機(jī)能（1）部分犯罪的構(gòu)成要件要素。（2）影響量刑。四、事實認(rèn)識錯誤是指行為人的認(rèn)識與事實情況不一致。（一）具體的事實錯誤1.對象錯誤（注意：這種情況下是行為人認(rèn)錯人了，即眼睛出錯了）處理方式：——不影響定罪量刑a.具體符合說、法定符合說均相同，不影響故意犯罪既遂的成立。b.法定符合說：（拋開具體的細(xì)節(jié)，只看刑法的規(guī)定）2．打擊錯誤——由于行為本身的誤差，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，這種不一致沒有超出同一犯罪構(gòu)成。[處理方式]：a.具體符合說：由于客觀上所造成的結(jié)果與行為人的主觀認(rèn)識沒有具體符合，行為人是一行為觸犯數(shù)罪名（故意殺人罪未遂、過失致人死亡罪），以一重罪論處——故意殺人罪未遂b.法定符合說：行為人主觀上具有殺人故意、客觀上的行為也導(dǎo)致他人死亡，定故意殺人罪既遂。（法定符合說是通說，考試時如果沒有特別說明，按照法定符合說做題。）3.因果關(guān)系的錯誤狹義的因果關(guān)系錯誤事前的故意結(jié)果的提前實現(xiàn)定義：是指結(jié)果的發(fā)生不按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實現(xiàn)的情況。定義：行為人誤以為第一個行為已經(jīng)造成結(jié)果，出于其它目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果的情況。定義：指提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。例如：甲為了使乙溺死水中，將乙推進(jìn)井中，實際上乙是在井中被摔死的。例如：甲以殺人的故意對乙實施暴力（第一個行為），造成乙休克后，甲以為乙已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將乙扔至水中（第二個行為），實際上乙是溺死于水中。例如：甲買了毒藥，準(zhǔn)備下午三點回家毒死妻子，甲一點鐘回家時，先出去玩，其妻子提前下班，一點半左右時，翻開甲的錢包，找到毒藥，自己喝了，并死亡。（故意殺人罪的預(yù)備與過失致人死亡罪的既遂）因果關(guān)系論所要判斷的是能否將某種結(jié)果歸屬于某種實行行為，即因果關(guān)系是實行行為與結(jié)果之間的引起與被引起的關(guān)系，而不是預(yù)備行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。又如，甲準(zhǔn)備將乙的貴重物品毀壞，剛舉起物品摔時，突然滑落而摔壞。（故意毀壞財物罪既遂）處理：因果關(guān)系的錯誤無任何影響。處理：因果關(guān)系的錯誤無任何影響。（原因是因為前后兩個行為都是行為人所引起的）處理：如果危害結(jié)果是實行行為導(dǎo)致的，則成立故意犯罪的既遂；如果不是，則否認(rèn)故意犯罪的既遂，因為還沒有“著手”實施實行行為，不可能是既遂。（二）抽象的事實錯誤行為人所認(rèn)識的事實與現(xiàn)實所發(fā)生的事實，分別屬于不同的犯罪構(gòu)成。1.對象錯誤（客體錯誤）行為人誤把甲對象當(dāng)作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象分屬不同的犯罪構(gòu)成，或者本來針對其中一對象的行為不構(gòu)成犯罪。2.打擊錯誤由于行為本身的誤差，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，而且這種不一致超出了同一犯罪構(gòu)成。[抽象的事實錯誤的處理：擇一重罪]。原則上按行為人主觀上意圖侵犯的對象來定罪，除非意圖侵犯的對象所定罪非常輕，則按實際侵犯的罪來定罪。例如，想殺老虎，但實際上殺了人，成立過失致人死亡罪。張明楷司法考試教材中的三個案例：例一：A出于盜竊財物（輕罪）的故意實際上卻盜竊了槍支（重罪）時。成立盜竊罪既遂例二：B將他人占有的財物誤以為是遺忘物而據(jù)為己有。定侵占罪例三：C以為是尸體而實施奸淫行為，但事實上被害人并未死亡。侮辱尸體罪既遂五、違法性認(rèn)識錯誤對于法律存在認(rèn)識錯誤，即