千里之行，始于足下。第2頁(yè)/共2頁(yè)精品文檔推薦行政作為與行政別作為是一對(duì)十分重要的行政行為種類行政作為與行政別作為是一對(duì)十分重要的行政行為種類，但究竟應(yīng)怎么識(shí)不二者之間的界限，目前我國(guó)法學(xué)界在理論上尚未予以科學(xué)的講明，實(shí)踐運(yùn)用中也被弄得十分混亂。本文擬對(duì)這一咨詢題作些初步探討。

一、作為與別作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)

行政作為與行政別作為是一對(duì)組合范疇，淵源于法理學(xué)對(duì)法律行為舉行作為與別作為的界分，“行政”是對(duì)“作為”、“別作為”的名定。所以，論述行政作為與行政別作為的區(qū)不首先必須弄清法理學(xué)上作為與別作為區(qū)分的普通標(biāo)準(zhǔn)。

在法理學(xué)上，作為與別作為的區(qū)分是就法律行為的方式舉行評(píng)價(jià)的結(jié)果。“對(duì)行為方式作出恰當(dāng)評(píng)價(jià)，須依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)，那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)算是一定法律義務(wù)，作為與別作為應(yīng)按照行為人對(duì)法律義務(wù)所持的態(tài)度是積極依然消極來(lái)確定。”〔1〕也算是講，作為與別作為，一方面應(yīng)按行為人的態(tài)度或外在表現(xiàn)別同來(lái)區(qū)分，作為是行為人積極地有所為，“表現(xiàn)為作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列”；別作為則是行為人消極地有所別為，“通常表現(xiàn)為別作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列”?！?〕另一方面還應(yīng)從行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵——法律義務(wù)別同來(lái)區(qū)分。法律義務(wù)按其內(nèi)容的別同，可分為積極義務(wù)和消極義務(wù)，或作為和別作為兩種義務(wù)。積極義務(wù)是指必須作出一定行為的義務(wù)；消極義務(wù)是指別作出某種行為的義務(wù)?！?〕作為所針對(duì)的法律義務(wù)既能夠是積極義務(wù)也能夠是消極義務(wù)；而別作為則只能是就積極義務(wù)而言的。不管作為和別作為基本上首先以一種“行為”而存在的，必須具有行為性。所謂行為：“乃受思想支配而表如今外頭的活動(dòng)”，〔4〕它“必須包括著表現(xiàn)于外并對(duì)客體產(chǎn)生妨礙的動(dòng)作”。〔5〕“作為”就其本身而言既已表現(xiàn)為作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列，是行為人以積極的、直截了當(dāng)對(duì)客體發(fā)生作用的方式舉行的活動(dòng)，因而只要行為人“作為”，即可認(rèn)定“行為”的形成或存在。因此它不管是針對(duì)積極義務(wù)依然消極義務(wù)，本身已作為一種“行為”而存在，沒(méi)有“行為存在與否”的咨詢題，惟獨(dú)“行為合法與否”的性質(zhì)評(píng)價(jià)咨詢題，假如是積極義務(wù)，即有義務(wù)作而作，算是合法的；假如是消極義務(wù)，即有義務(wù)別作而作，則是別合法的。

但是，別作為則別同，它本身并無(wú)明確的外在積極動(dòng)作，別具有行為的“有形性”或者“有體性”，因而從存在論的角度，它本別是“行為”。它不過(guò)被看作法律上的“行為”，這就要符合法律規(guī)范的特別要求——惟獨(dú)在其背后存在著“被期待的行為（作為）”，即法律規(guī)范要求行為人為一定行為而行為人違反了這種命令性規(guī)范，偏偏別去為，才可認(rèn)定“別作為行為”的形成或存在?？梢?，別作為并別能從自然存在論的角度，而應(yīng)從法律規(guī)范論或價(jià)值論的角度，即以法律規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容為依據(jù)來(lái)加以認(rèn)定，具有法律評(píng)價(jià)的意義。因此，別作為只能針對(duì)積極義務(wù)而存在，假如是消極的義務(wù)而有所別為，則別能被視為一種“行為”而存在。這是因?yàn)椋浩湟?，不管從自然存在論依然價(jià)值論的角度，都無(wú)法認(rèn)定它為一種“行為”，別具有法律評(píng)價(jià)的意義。其二，法律行為作為一種法律事實(shí)，是可以引起具體法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和泯滅的行為，即“具有法律意義或可以引起法律效果的行為”。〔6〕而只負(fù)有消極義務(wù)的人有所別為，例如，別得侵犯他人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)是一種消極義務(wù)，只要負(fù)有該義務(wù)的人別實(shí)施侵犯他人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，就“不可能形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！薄?〕也算是講，這種“別為”別能引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或泯滅，別具有法律意義，因而它并別是一種法律事實(shí)，別能將其視為一種法律上的行為，法律規(guī)范對(duì)其也無(wú)調(diào)整和規(guī)制的必要。其三，假如將這種“別為一定行為”的狀態(tài)也視為一種“行為”而存在，則“行為”的范圍未免太廣泛，太抽象，乃至太含糊，使人無(wú)法捉摸，難以認(rèn)定，也無(wú)任何法律上行為的研究?jī)r(jià)值。

由此可見，區(qū)分作為和別作為的標(biāo)準(zhǔn)，一方面是行為人的態(tài)度或外在表現(xiàn)——“為”與“別為”，也算是“積極”與“消極”；另一方面是行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵——法律義務(wù)的別同。法律要求行為人有所為而行為人有所為，或者法律要求行為人有所別為而行為人有所為，都構(gòu)成作為；而惟獨(dú)法律要求行為人有所為而行為人有所別為的，才構(gòu)成別作為；假如別負(fù)有消極義務(wù)的人有所別為，這么這種“別為”則別是一種法律上的行為，而不過(guò)一種遵守禁令的客觀事實(shí)。

二、行政作為與行政別作為的區(qū)不

法律行為按其方式別同，有作為與別作為兩種。與之相對(duì)，行政行為也因其方式別同，有行政作為與行政別作為之分。然而，行政行為屬于行政法學(xué)研究的范疇，有其特別屬性，所以，行政作為與行政別作為的區(qū)不除了應(yīng)依照作為與別作為區(qū)分的普通標(biāo)準(zhǔn)外，還有其特別要求，情形也更復(fù)雜一些。

首先，行政法與其他部門法顯著別同的地點(diǎn)，在于行政程序法與行政實(shí)體法的并重，行政程序法已成為行政法中日益重要的組成部分。由此，任何行政行為基本上兩方面的統(tǒng)一：一方面是事實(shí)上體內(nèi)容，另一方面是其程序形式?！?〕行政主體在行政行為的實(shí)體內(nèi)容上也許會(huì)表達(dá)出“為”與“別為”，例如予以處罰或別予處罰，予以頒發(fā)許可證或別予頒發(fā)許可證；在行政程序上也也許會(huì)表現(xiàn)出“為”與“別為”，例如，行政許可機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人提出頒發(fā)許可證的申請(qǐng)作出了明確的答復(fù)行為，并對(duì)予以受理的申請(qǐng)作出了明確的決定，這算是程序上的“為”；而行政許可機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人提出頒發(fā)許可證的申請(qǐng)別予理睬，或雖已受理，但別予審查，更談別上決定，或雖已受理、審查，但遲延別作出決定等則基本上程序上的“別為”。

行政實(shí)體內(nèi)容是經(jīng)過(guò)行政程序來(lái)實(shí)現(xiàn)的。假如行政主體在程序上是消極地“別為”，這么在實(shí)體內(nèi)容上確信算是啥也沒(méi)做，因而它只能是一種行政別作為。然而，假如行政主體在程序上是積極地“為”，這么它反映的實(shí)體內(nèi)容則也許是“為”，也也許是“別為”。前者例如，行政許可機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)舉行審查后，以為申請(qǐng)符合法定條件而作出頒發(fā)許可證的決定，這無(wú)疑是一種行政作為。后者例如，行政許可機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)舉行審查后，以為申請(qǐng)別符合法定條件而作出別予頒發(fā)許可證的決定，這么關(guān)于行政許可機(jī)關(guān)的這種“拒絕行為”是作為依然別作為呢？對(duì)此，有一種觀點(diǎn)以為它應(yīng)該是一種行政別作為，例如，有的學(xué)者以為行政別作為應(yīng)包括“內(nèi)容上的別為”，“拒絕的言行是一種方式有所…為?，但其反映的內(nèi)容則是…別為?，實(shí)質(zhì)上仍是別作為”。〔9〕只是，目前我國(guó)非常多人是將別作為界定為“行政機(jī)關(guān)別履行法定職責(zé)行為”，〔10〕而以為拒絕行為在實(shí)體上也許是別真正依法履行法定職責(zé)，所以把它視為別作為的一種。然而，也有人持相反的意見，以為拒絕行為盡管在內(nèi)容上是“別為”，而且從實(shí)體上也有也許是別真正依法履行法定職責(zé)，但就行為形式而言卻是一種積極的作為形式，應(yīng)該是一種行政作為而別是行政別作為。因?yàn)椤敖^大多數(shù)行政機(jī)關(guān)在拒絕頒發(fā)許可證或營(yíng)業(yè)執(zhí)照前都要對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)舉行一定的審查，考察其是否符合法定條件，有的還對(duì)作出的拒絕頒發(fā)行為明確講明理由或發(fā)出書面通知，因此對(duì)別作為從行為形式角度來(lái)確定才更科學(xué)和合理?！薄?1〕筆者都是傾向于后一種意見，以為作為與別作為的界分是就行為的方式而言的，要緊應(yīng)從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來(lái)認(rèn)定，作為表現(xiàn)為作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列，別作為則表現(xiàn)為別作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)，而“拒絕行為”在程序上已表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，因而它仍應(yīng)是一種行政作為。因此，行政作為與行政別作為的區(qū)分，應(yīng)從行政程序方面認(rèn)定，只要行政主體作出了一系列的實(shí)質(zhì)性程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài)，不管該行為在實(shí)體內(nèi)容上反映的是“為”或“別為”，都應(yīng)該是行政作為，反之，算是行政別作為。

實(shí)際上，行政主體在程序上“為”而在實(shí)體內(nèi)容上是“別為”，例如對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)予以明示拒絕，是行政主體依法享有的處置權(quán)的組成部分，屬于履行法定職責(zé)的行為，別存在再履行某項(xiàng)特定職責(zé)的咨詢題，只存在正確履行或者錯(cuò)誤履行職責(zé)的咨詢題?！?2〕依照我國(guó)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于這種行政行為，“應(yīng)按積極行為是否合法的五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其舉行合法性審查，也算是看要緊證據(jù)是否充分；適用法律、法規(guī)是否正確；是否違反法定程序；是否濫用職權(quán)；是否超越職權(quán)。”〔13〕在此基礎(chǔ)上，法院要裁判的是維持依然撤銷被告的拒絕行為，要?jiǎng)e要判決被告重新作出具體行政行為?！岸鴦e能把它當(dāng)作消極行政行為，按消極行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)舉行審查，”〔14〕否則，法院非常也許以別履行法定職責(zé)為由判決行政主體在一定期限內(nèi)履行，如此就會(huì)造成被告處于兩難境界?？梢?，將“拒絕行為”當(dāng)作行政主體作為的行政行為，即積極的行政行為，與我國(guó)《行政訴訟法》的規(guī)定相一致，也有利于法院正確行使司法審查權(quán)。這也表明，從行政程序方面認(rèn)定行政作為與行政別作為，可以使它們各自具有各自的共同特性，遵循各自共同的特別規(guī)律，

并適用各自統(tǒng)一的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，從而使這種分類研究更加有益。假如從實(shí)體內(nèi)容方面來(lái)認(rèn)定行政作為與行政別作為，盡管也有其各自的共同特性，但至少別能適用統(tǒng)一的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，或者給司法審查帶來(lái)難題。

從上面的分析能夠看出，行政主體在程序上是積極的“為”時(shí)，不管其反映的實(shí)體內(nèi)容是“為”或“別為

”，基本上行政作為；而惟獨(dú)行政主體在程序上是消極的“別為”時(shí)，才是一種行政別作為。固然，這不過(guò)區(qū)分行政作為和行政別作為的一具方面，另一具方面仍然要以行政主體負(fù)有的法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。惟獨(dú)行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上是消極的別為時(shí)，才構(gòu)成行政別作為。假如行政主體負(fù)有的是別作為義務(wù)，即法律要求行政主體別實(shí)施一定的行為，而行政主體連程序上都表現(xiàn)為“別為”的狀態(tài)時(shí)，這么它就全然別是一種行政行為。然而，關(guān)于行政作為，由于其程序上已表現(xiàn)出積極的“為”，本身已屬于一種行政行為，因而行政主體不管負(fù)有作為或別作為義務(wù)，都別妨礙它的存在。只只是由于行政作為在實(shí)體內(nèi)容上存在“為”與“別為”兩種事情，因而行政作為有合法與違法之分，假如行政主體負(fù)有作為義務(wù)而在實(shí)體上有所為，或者負(fù)有別作為義務(wù)而在實(shí)體上有所別為，只要程序上的“為”是合法的，就基本上合法的；假如行政主體負(fù)有作為義務(wù)而在實(shí)體上有所別為，或者負(fù)有別作為義務(wù)而在實(shí)體上有所為，則基本上違法的。而行政別作為是程序上消極的“別為”導(dǎo)致了實(shí)體上的作為義務(wù)得別到履行，因而它只能是違法的。

其次，行政行為與其他法律行為的顯著別同，還在于它是行政主體依法行使行政權(quán)力的行為。行政主體在

行使行政權(quán)力，執(zhí)行行政公務(wù)時(shí)的權(quán)利和義務(wù)，通常稱為“職權(quán)”和“職責(zé)”，而別同于普通個(gè)人或組織的權(quán)利和義務(wù)。行政職權(quán)和職責(zé)基本上法律給予行政主體維護(hù)和分配公共利益的必要手段，因而行政職責(zé)必須得以履行，職權(quán)也必須得以行使，它們都包含著行政主體必須為一定行為或別為一定行為的義務(wù)。行政主體別履行法定義務(wù)，別僅應(yīng)包括別履行法定職責(zé)，還應(yīng)包括不好使職權(quán)在內(nèi)?！?5〕所以，在以行政主體的法定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)行政行為的方式時(shí)，別能僅僅注重該義務(wù)來(lái)源于法律、法規(guī)對(duì)行政主體職責(zé)的規(guī)定，而忽略它也可來(lái)源于法律、法規(guī)對(duì)其職權(quán)的規(guī)定。雖然職權(quán)和職責(zé)通常是統(tǒng)一的，能夠別必劃分開來(lái)，但它們?cè)趺凑f(shuō)是兩個(gè)別同的概念，分不針對(duì)別同對(duì)象而言，“各具獨(dú)立性，各自獨(dú)立存在，并非一回事”?！?6〕而且，大多數(shù)事情下，法律、法規(guī)對(duì)行政職權(quán)規(guī)定得多，而對(duì)法定職責(zé)規(guī)定得少，假如忽視行政職權(quán)中包含的法定義務(wù)，也就難以全面評(píng)價(jià)行政行為的方式。例如，有人將行政別作為界定為“行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有也許履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻別履行或者遲延履行的行為形式?！薄?7〕這一概念就忽視了行政主體的“法定職權(quán)”。這是其一。其二，來(lái)源于行政職權(quán)和行政職責(zé)之中的法定義務(wù)，也包含著積極義務(wù)和消極義務(wù)或作為和別作為兩種義務(wù)，而別能僅僅強(qiáng)調(diào)前一種義務(wù)。例如，法律禁止行政機(jī)關(guān)干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，算是對(duì)行政機(jī)關(guān)別作為義務(wù)的規(guī)定。對(duì)該義務(wù)的履行，即對(duì)禁令的遵守，能夠經(jīng)過(guò)“別為一定行為”的狀態(tài)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而對(duì)該義務(wù)的別履行恰恰就表現(xiàn)為積極地去干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，則是一種違法的作為行為。所以，將別作為界定為行政主體別履行法定義務(wù)的行為是明顯錯(cuò)誤的；并且將作為界定為行政主體對(duì)法定義務(wù)的積極履行也是別準(zhǔn)確的，因?yàn)閷?duì)別作為義務(wù)的履行能夠表現(xiàn)為“別做一定行為”的狀態(tài)。其三，行政主體的法定義務(wù)并非一定要基于相對(duì)人的合法申請(qǐng)而產(chǎn)生，關(guān)于依職權(quán)的行為，只要法定的事實(shí)發(fā)生，行政主體就具有相應(yīng)的作為義務(wù)，例如，一旦違反治安治理的行為發(fā)生，有關(guān)公安機(jī)關(guān)就應(yīng)予以相應(yīng)的處理或處罰，否則也可構(gòu)成別作為。

綜上所述，行政作為是行政主體以積極作為的行為方式表現(xiàn)出來(lái)的行為，只要行政主體及其工作人員有了

確信或否定的明確意思表示或者實(shí)施了一定的動(dòng)作行為，即可認(rèn)定行政作為的形成。而行政別作為則是以消極別作為的方式表現(xiàn)出來(lái)，無(wú)明確的意思表示或外在動(dòng)作行為，因而它的形成必須具備以下特別條件：一是行政主體及其工作人員負(fù)有作為的法定義務(wù)。這種義務(wù)來(lái)源于法律、法規(guī)對(duì)行政主體職權(quán)和職責(zé)的規(guī)定，且具體能夠依申請(qǐng)和依職權(quán)而發(fā)生。二是在程序上表現(xiàn)為消極地有所別為，即沒(méi)有履行該作為的法定

義務(wù)。既有程序上的特點(diǎn)——消極地別作出或沒(méi)有完成一定的程序行為；也有實(shí)體上的特征——?jiǎng)e履行作為的法定義務(wù)。假如在程序上是積極地有所為，雖然反映的內(nèi)容是“別為”，例如對(duì)申請(qǐng)的拒絕行為，但仍應(yīng)屬于否定性的行政作為行為；或者實(shí)體上是應(yīng)為而別為和應(yīng)別為而為，即沒(méi)有正確履行法定義務(wù)，也都屬于違法的作為行為。同時(shí)，行政別作為中的“別為”或“別履行”是指行為人在當(dāng)時(shí)事情下，可以“為”或履行而出于有意或過(guò)失沒(méi)有“為”或“履行”，并別是由于別可抗力的緣故使其別能“為”或“履行”，且是逾期沒(méi)有“為”或“履行”，假如法定期限尚未屆滿，應(yīng)視為行政主體還沒(méi)有作為，假如法定期限屆滿而“為”或“履行”，則是作為拖延，都別能視為是行政作為。

三、區(qū)分行政作為與行政別作為的意義

行政作為與行政別作為的分類研究，不管對(duì)行政行為與行政訴訟的理論和實(shí)踐，都具有重大的意義。

1.將行政行為劃分為行政作為與行政別作為，有利于完善行政行為的理論體系。行政作為和行政別作為是行政行為存在的兩種別同方式，它們?cè)诜尚再|(zhì)、構(gòu)成要件和法律后果等諸多方面都存在著顯著的差異，因而，在行政行為的理論上，它們具有同等重要的法律意義，應(yīng)該分不予以集中研究，才干夠構(gòu)建科學(xué)而完整的行政行為理論體系。

2.將行政行為劃分為行政作為與行政別作為，關(guān)于行政立法和行政執(zhí)法具有指導(dǎo)作用。行政作為和行政別作為基本上行政行為存在的基本方