第一講勞動合同概述（上）

從2008年1月1日起，《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）即將全面

施行。

眾所周知，勞動合同是規(guī)范勞動關(guān)系最基本的法律形式：在法律上完善勞動合同制度，是夯

實勞動關(guān)系基礎(chǔ)的必然要求。

盡管我國從20世紀80年代中期就開始進行勞動合同制度改革試點，1995年1月1E施行

的《勞動法》正式確立了勞動合同制度，1996年開始施行全員勞動合同制度，但由于受耨于多

方面因素，勞動合同制度實施情況并不理想。特別是勞動合同簽訂率不高，質(zhì)量低下等相關(guān)問題

突出，直接影響了勞動者權(quán)益的維護和勞動關(guān)系的和諧發(fā)展。因此，專門就勞動合同制度進行立

法刻不容緩。

實際上，在1994年的下半年，國家勞動部和全國總工會就已經(jīng)啟動了《勞動合同法》的立

法程序，但是到1998年下半年，準備提交國務(wù)院法制辦進行審查的時候卻被暫時擱置。其原因

主要是當(dāng)時中央提出到20世紀末建立起社會主義市場經(jīng)濟體制，但諸如就業(yè)、社會保險等配套

法律尚未啟動立法，單獨制定《勞動合同法》存在銜接相關(guān)問題，即使制定《勞動合同法》，其

所產(chǎn)生的實際效應(yīng)也未必理想。因此，直到2004年底，《勞動合同法》的起草工作才重新啟動。

重新起草的《勞動合同法（草案）》于2005年12月24日提交全國人大常委會審議，并于

2006年3月20日向社會公開征求意見，結(jié)果社會反響十分強烈，全國人大常委會收到的反饋意

見達19萬條之多。

我國出臺《物權(quán)法》的時候，就曾引起社會各方面的高度關(guān)注，審議七次才通過，但就是這

部關(guān)注度非常高的法律，在公開征求意見的時候，也只收到1萬多條反饋意見。而《勞動合同法》

不但創(chuàng)造了收集意見之多的紀錄，其各方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮明、意見對立之清晰,

也給人們留下了深刻的印象。不僅因為這部法律與每個勞動者的切身利益息息相關(guān)，更反映出勞

動合同制度亟須通過法律進一步規(guī)范和完善的現(xiàn)實需要。

其中，最為集中和激烈的爭議莫過于立法宗旨了，即《勞動合同法》究竟應(yīng)該是平等保護勞

資雙方利由的“平等法”，還是側(cè)重保護勞動者權(quán)益的“傾斜法”o

經(jīng)過了四次審議之后，2007年的6月29日，《勞動合同法》提交到全國人大常委會進行表

決，當(dāng)天參加表決的146人中有145人投了贊成票。盡管波折重重，《勞動合同法》最終還是以

高得票率獲得通過。

《勞動合同法》與《勞動法》的關(guān)系

眾所周知，《勞動合同法》與《勞動法》有密切的關(guān)系?，F(xiàn)在社會上有很多宣傳《勞動合同

法》的言論，其中難免會有不正確的說法誤導(dǎo)大眾。比如，有人說出臺了一個新的《勞動法》，

這個說法顯然是錯誤的。而有人說出臺了一個新的《勞動合同法》，也不完全正確。因為《勞動

法》是于1995年出臺的，是勞動領(lǐng)域里的基本法，它不會被《勞動合同法》所取代，而且這部

法律到目前為止，也沒有做任何修改，所以不存在新的《勞動法》一說。新出臺的《勞動合同法》

與《勞動法》之間到底是什么關(guān)系呢？確切地說，《勞動合同法》是《勞動法》的一個子法。二

者的關(guān)系如表1-1所示：

表1-1勞動合同法與勞動法的關(guān)系

勞動法

勞勞社促勞其

動動會進動他

合基保就爭相

同準險業(yè)議關(guān)

法法法法處法

理律

法

我們已有了《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動基準法》、《社會保險法》、《促進就業(yè)

法》、《勞動爭議處理法》等相關(guān)法律。為什么還要“出臺一部新的《勞動合同法》”呢？這是

因為國家在出臺《勞動法》之后，并沒有及時出臺《勞動合同法》。為了調(diào)整各地用人單位和勞

動者的勞動關(guān)系，各地政府部門都紛紛采用制定地方性法規(guī)或規(guī)章的方式，來制定本地區(qū)調(diào)整勞

動關(guān)系的相關(guān)政策文件。比如上海有《上海市勞動合同條例》，北京有《北京市勞動合同規(guī)定》，

深圳有《深圳經(jīng)濟特區(qū)勞動管理管控規(guī)定》……這些地方性的法規(guī)或規(guī)章，都是行使《勞動合同

法》職能的臨時性規(guī)定，并不能算做《勞動合同法》。2008年1月1日《勞動合同法》正式施

行后，這些地方性的規(guī)定都將統(tǒng)統(tǒng)被廢止，因為它們的歷史使命已經(jīng)完成了。正因為之前有這些

地方性規(guī)定的存在，有人將新出臺的《勞動合同法》視為新的勞動合同法，也有一定道理，

雖然《勞動合同法》出臺以后，調(diào)整勞動關(guān)系的具體細則實施起來會和以前有所不同，但是

《勞動合同法》本身并不存在新舊之說，囚為它是首次制定的。而《勞動法》是勞動領(lǐng)域里的基

本法，其主要合適的內(nèi)容是一些原則規(guī)定，其主要條款反映的是立法精神、立法原則。《勞動法》

下面要有若干個配套的法律，才能構(gòu)成勞動領(lǐng)域里的一部整體法律。

《勞動合同法》就是《勞動法》的子法之一，它跟《勞動法》構(gòu)成一般法和特別法的關(guān)系。

另外，《就業(yè)促進法》已經(jīng)通過全國人大常委會的兩次審議了；《勞動爭議處理法》也在近兩年

之內(nèi)就會提交全國人大常委會進行審議：《社會保險法》已經(jīng)起草兩三年了，不過現(xiàn)在還沒有提

交到全國人大常委會。

最近，國家勞動部乂啟動了《工資法》的立法程序?？梢姡罱鼛啄?，勞動領(lǐng)域里的立法會

越來越多，而且這些法律與我們每個人都息息相關(guān)。

雖然《勞動合同法》遵循J'《勞動法》的立法精神，但是在具體實施細則方囿，會與《勞動

法》，特別是《勞動合同》那一章的合適的內(nèi)容可能有沖突。一旦出現(xiàn)法律沖突，在實際操作當(dāng)

中應(yīng)該怎樣解決，就是一個很現(xiàn)實的相關(guān)問題。

有人可能會說，既然《勞動合同法》是《勞動法》的子法，那就不應(yīng)該有沖突，《勞動法》

的規(guī)定，《勞動合同法》都應(yīng)該遵守。但是，《勞動合同法》是《勞動法》的子法只是學(xué)理上的

一種說法，當(dāng)初在《勞動合同法（草案）》第一次審議的時候，在條款里確實有這樣一句話：“根

據(jù)《勞動法》制定本法?！钡钦匠雠_的《勞動合同法》中并沒有這句話。在《勞動合同法》

正式通過后的當(dāng)天，全國人大常委會召開了?個記者招待會，就有記者提出過類似的相關(guān)問題,

得到的回答是，《勞動法》是全國人大常委會討論通過的一部法律，《勞動合同法》也是全國人

大常委會討論通過的一部法律。

這個說法對《勞動合同法》的實際操作有什么意義呢？雖然從學(xué)理上把《勞動合同法》看成

是《勞動法》的卜.一法，但是在實際操作過程中，既然二者都是全國人大常委會討論通過的法律，

按照我國《立法法》的規(guī)定，不同時期的兩部法律如果出現(xiàn)了法律沖突，就采用新法取代舊法的

方式去解決這個沖突。

所以，如果遇到《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定不一致時，不要想當(dāng)然地認為，既然《勞

動法》沒被廢止，就應(yīng)按《勞動法》的規(guī)定辦理。實際上應(yīng)該按照《勞動合同法》的規(guī)定辦理,

因為《勞動合同法》的條款已經(jīng)取代了《勞動法》的相關(guān)條款。

例如，《勞動合同法》和《勞動法》都有關(guān)于“員工連續(xù)工作十年以上的，簽無固定期限合

同”的規(guī)定，但是兩者在具體規(guī)定上截然不同。《勞動法》規(guī)定，勞動者在同一單位連續(xù)工作滿

十年以上，雙方當(dāng)事人同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)

訂立無固定期限的。按照這個條款，一個員工合同到期，己在本單位連續(xù)工作十年以上，如果

用人單位和勞動者都愿意續(xù)簽合同，而用人單位并沒有問勞動者要續(xù)多長時間，勞動者本人也沒

有提出來要簽無固定期合同，用人單位就可以與其簽訂i人i年期的勞動合同。

【項目案例1】

老王在一個單位干了十年多，對這個單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他

皆下來，所以雙方就續(xù)簽了勞動合同.按規(guī)定，老王是可以與單&簽訂無冏定期限合同的，可■是他也，單

住的人肯定知道這條規(guī)定，自己就用不著提醒人家了，所以他一直沒聲明。而單位人事部的同事只是草了

一份一年期的合同，讓老王簽字。當(dāng)時，老五也沒細看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。過了一個月后，

老王無意間又看了一眼合同，發(fā)現(xiàn)上面的勞動期限是一年。于是也拿著合同去找人事部，問：“為什么沒

給我簽無固定期限合同？”人事部的人回答：“當(dāng)時你并沒有說要簽無固定期限合同啊，我們現(xiàn)在的合同

簽法并不違法。”

的確，按《勞動法》的規(guī)定，這種做法并不違法。但《勞動合同法》施行后，情況就會發(fā)生

變化，《勞動合同法》規(guī)定，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動

合同。二者的不同在于，按《勞動法》的規(guī)定，勞動者在某個單位工作滿十年，雙方續(xù)簽勞動合

同的時候，如果勞動者沒有要求簽訂無固定期限的合同，用人單位可以簽有期限的合同；而按《勞

動合同法》的規(guī)定，雙方續(xù)簽勞動合同的時候，如果勞動者沒有要求簽訂有固定期限的合同，用

人單位就應(yīng)該簽無固定期限的合同。

【項目案例2】

老王在單位工作滿十年后，在續(xù)訂合同的時候，沒說要簽有期限的合同，也沒有說要簽無固定期限的

合同。單位給了他一年的合同文本后，他就在上面簽了字。一個月以后，老王要求單位改成無固定期限的

合同，單位堅持不改。后來，老王沒辦法，去申請仲裁。到了仲栽廳開庭的時候，仲裁員首先要核實，老

土到底在該單位工作「多少年。老王工作十年以上，這是客觀爭尖。接F米，仲裁員核實雙方是不是都問

意續(xù)簽合同。這一點，也不存，生相關(guān)問邈，因為老王已與單位續(xù)簽了一年的合同。仲裁員接著問單位：“該

職工符合簽無固定期限合同的條件，為什么只答一年的合同?！眴挝换卮鹫f：“我們就想簽一年，然后給

了他一個一年的合同文本，他也什么都沒說就簽了，這不是雙方達成共識了嗎？”

仲裁員又問老王：“你在續(xù)簽合同的時候，有沒有要求單位鑒有期限的合同？”老王說：“沒有，我

想單位會和我簽無固定期限的合同?！敝俨脝T問單位：“員工說的屬實嗎？”單位也承認老王的話是真的。

于是，仲裁員裁定：”按照《勞動合同法》第十四條的規(guī)定，單在必須與老王簽訂無固定期的合同?！?/p>

點評：從項目案例1和項目案例2可以看出，相同的一個簽合同的行為，在《勞動合同法》

出臺前后，用人單位所承抵的法律責(zé)任是不同的。所以我們在解決法律沖突的時候，要遵循《勞

動合同法》的規(guī)定。

第二十條期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。勞動者在同一單

位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞

動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的合同。

摘自《勞動法》

第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出

或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限

3.勞動合同具有人身性

用人單位與勞動者建立勞動合同關(guān)系，1=1的是非常單純的，就是為了使用勞動力。勞動力是

看不見、摸不著的，隱藏在勞動者的肌肉和大腦里面。用人單位如果要用的話，就得讓勞動者親

自到單位來。勞動力既然跟勞動者人身密不可分，那么，簽訂勞動合同的勞動者要履行勞動義務(wù)，

必須親自到場，這樣勞動合同就具有「人身性。

【項目案例】

今年多一，某個網(wǎng)絡(luò)相關(guān)技術(shù)公司決定全體員正放假，每天只留一個相關(guān)技術(shù)人員值班，主要是防力

黑客攻擊網(wǎng)絡(luò)。

于是，公司相關(guān)技術(shù)部的幾個相關(guān)技術(shù)人員就排班，其中年經(jīng)的相關(guān)技術(shù)人員小李被排到了5月3日

值班。他得知這個消息以后，覺得這個安排跟自己的私人安排發(fā)生了沖突，因為在兩個月之前，他已經(jīng)和

女朋友報了一個旅行團，準備五一期間去某個旅游勝地，所有手繪都辦好了，就等五一放假了。公司突然

說加班，小李就開始發(fā)愁了。他試圖請其他同事幫他一下，結(jié)果大家都說挺忙的，沒人替他值班。

但是旅游計劃還得實施。于是，小李就另想一個辦法，找到自己的老同學(xué)，對他說：“我五一要去旅

游，單位又要求值班，能不能幫我一下，反正單位就一個人值班，我把鑰匙給你，沒人會發(fā)現(xiàn)。你只需要

帶我做一些日常維護就行了，你也是學(xué)這個專業(yè)的，也很在行……”在小李的“威逼利誘”下，他的同學(xué)

終于愈為其難地答應(yīng)了。

五一放假了，小李就按計劃出去旅游了。5月3日，小李的同學(xué)如約來替他值班。非常不幸的是，在

路上他的同學(xué)發(fā)生了交通事故，撞斷了一只胳膊。事情發(fā)生之后，他的同學(xué)就找小李所在公司的領(lǐng)導(dǎo)交涉，

說：''我是去你們單位上班的路上發(fā)生的交通事故，按照《工傷保險條例》，上班途中發(fā)生的機動交通事故

都是工傷?！币笤摴窘o他認定為工傷。

點評：項目案例中的這種情況能認定為工傷嗎？肯定不能。因為勞動合同帶有人身性，勞動

者履行勞動合同必須親自到場，不可以用代理制度。也就是說，不能通過授權(quán)或者委托的方式,

由別人替他履行勞動合同。項目案例中的小李私下里找同學(xué)替他履行勞動合同，這本來就是錯的，

所以小李所在的公司根本用不著承擔(dān)貢任。如果有相關(guān)問題，也是他們兩個私人之間的相關(guān)問題，

跟小李所在的公司沒有關(guān)系。

勞動合同的人身性會給人力資源工作帶來哪些影響呢？

(1)增加復(fù)雜性。很多人力資源主管可能都有這樣的體會：工作很煩，永遠有一堆事務(wù)性

的工作，老是有人有意見，自己好像什么也做不好，或者說自己做得再好，也還是有人有意見,

比如說班車、午餐、宿舍……永遠都有相關(guān)問題。

但是實際上想一想，班車、午餐、宿舍……這些事是用人單位應(yīng)該管的嗎？企業(yè)跟員工簽訂

勞動合同后，其主要的義務(wù)是什么？向員工支付報酬，繳納保險，提供其他福利……至于員工上

班怎么來，中午吃什么，晚上住哪兒……跟企業(yè)有關(guān)系嗎？跟企業(yè)沒有關(guān)系的話，為什么企業(yè)要

管這些事？企業(yè)當(dāng)然要管，因為勞動合同帶有人身性，勞動者要親自到場履行勞動合同。人一到

單位，跟人有關(guān)的所有事就都來了，所以企業(yè)就得管員工的衣食住行。如果企業(yè)不管，員工就會

說：“我生活上的很多相關(guān)問題都解決不了，我就沒法好好干活?！彼?，企業(yè)必須履行很多配

合性的義務(wù)，這就是勞動合同的人身性給人力資源工作帶天的多面性和復(fù)雜性。

(2)人身性帶來了企業(yè)處理員工相關(guān)問題手段的單一性。

【項目案例】

有一天，某企業(yè)的部門經(jīng)理找到人力資源部經(jīng)理，說：“你說當(dāng)時招進來的特別優(yōu)秀的那個人，現(xiàn)在

我們用不了，我退給你，你來安置吧?！比肆Y源部經(jīng)理很納悶，反問道：“這個員工我們?nèi)婵疾爝^，

確實很優(yōu)秀，而且你在一開始的時候，不是也說這個人很優(yōu)秀嗎？”部門經(jīng)理說：“論業(yè)務(wù)水平，他是很

優(yōu)秀，就是現(xiàn)在我也承認這一點，但是他有一個缺點——脾氣不好。他已經(jīng)跟我們部門的三十多個人都打

過架了，我們部門就三十多個人?，F(xiàn)在我沒法安排工作，每個人都拒絕跟他合作，還說，如果非要跟他合

作不可，就寧可辭職。我總不能讓大家都辭職，就留他一人吧？所以我只能把他請出去，這樣部門的人就

相安無事了。所以這個人就拜托你處理了?！?/p>

不可否認，那個壞脾氣的員工的勞動力確實是優(yōu)質(zhì)的，但是由于他性格上的缺陷，導(dǎo)致他無法很好地

履行勞動合同。在這種情況下，企業(yè)的處理手段一般都很單一，只能跟他商量解除勞動合同。

沒辦法，人力資源部經(jīng)理只好通知那個員工，說要解除勞動合同。那個人聽了，頓時暴跳如雷，大吵

道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同對■我意味著什么嗎？你別看我現(xiàn)名月薪一萬，我前兩個月

剛貸款買了房子，每月要還七千元的貸款：我的孩子上了一個全日制的幼兒園，每月要花兩千多。我每個

月的工資就夠這兩項支出，日常生活全靠我媳婦那點微薄的收入來支撐。現(xiàn)在你要跟我解除勞動合同，還

不如把我從18層樓上推下去…〃

點評：面對這種情況，做人力資源管理管控工作的人確實有點尷尬：?方面，你的職務(wù)要求

你必須要替企業(yè)考慮，維護企業(yè)的利益：另一方面，同樣是員工，難免會免死狐悲。

（3）勞動力的折舊。勞動力其實也是使用或者占有之后不能再生的東西，一個員工，當(dāng)他

三十多歲的時候，具有優(yōu)質(zhì)的勞力。但他到了59歲時，身體差了，腦筋也不靈活，勞動力就變

得劣質(zhì)了。也就是說，他的勞動力經(jīng)過那么多年的折舊，到了59歲其實就剩一點殘值了，到了

60歲就叫“勞動力報廢”，當(dāng)然女同志可能還要更早一點.

因此，企業(yè)不可以跟退休以后的員工再簽勞動合同，或者繼續(xù)履行勞動合同。但是企業(yè)仍然

可以用退休以后的員工，這就要跟他建立民事上的勞務(wù)合同，或者建立雇傭合同關(guān)系。雖然從《勞

動法》的意義上講，一個人到了退休年齡，已經(jīng)喪失了勞動權(quán)利相關(guān)能力，但他是自然人，可以

行使自己的民事權(quán)利相關(guān)能力和民事行為相關(guān)能力，為任何個人或者企業(yè)提供勞動。

既然勞動力的折舊要體現(xiàn)在人身E,而企業(yè)的通常做法是，員工工作，企業(yè)支付報酬。報酬

里有勞動力的折舊費體現(xiàn)嗎？沒有。因為企業(yè)只是根據(jù)員工的表現(xiàn)和業(yè)績支付相應(yīng)的報酬：業(yè)績

好，可能拿的獎金多；業(yè)績差，可能拿的獎金少。

那么企業(yè)怎么去支付勞動力折舊費用的呢？就是除了支付給員工工資以外，還要每個月給員

工繳納社會保險，社會保險實際上是勞動力折舊的一種體現(xiàn)。當(dāng)一個人在不同單位工作的時候,

不同單位給他繳納社會保險，等他到了退休年齡，就可以享受這種權(quán)益。

4,勞動合同具有隸屬性

任何合同都有平等性，勞動合同也不例外，但是勞動合同還有隸屬性。前面提到，勞動合同

有人身性，勞動者必須親自到用人單位履行勞動合同。用人單位在每天的八小時工作時間里面,

要給勞動者分配工作。勞動者必須為用人單位分配的工作提供勞動，用人單位不允許勞動者在工

作時間做其他的事，否則勞動者就是違紀，準確地說叫違約。因為用人單位已經(jīng)通過勞動合同購

買了勞動者這八個小時的勞動力，也就是說，其勞動力的使用權(quán)、支配權(quán)都已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給用人單位

了，勞動者自己不可以再使用。從這個意義上來講，勞動者的人身自由都已經(jīng)讓給用人單位了。

（1）員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系。既然大家都到企業(yè)里來上班，企業(yè)就要對員工進行管理管控，

因此制定了各種規(guī)章制度，這些制度其實就界定了員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系，員工必須服從企業(yè)的

規(guī)章制度，而企業(yè)不需要同員工商量。沒見過哪個企業(yè)對員工說：“我們要加工一種產(chǎn)品，加工

的工序是這樣的，你們看看同意不，不同意我們就改，只要你們把產(chǎn)品制造出來就行?！?/p>

所以說，企業(yè)的規(guī)章制度對于員工來講，是一種管理管控的手段，員工要服從，法律上也是

這么規(guī)定的。《勞動合同法》第四條規(guī)定：”用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障

勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。”而勞動者應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度和勞動紀律。這就是

隸屬性的體現(xiàn)，即在經(jīng)營及生產(chǎn)過程當(dāng)中，員工要服從企業(yè)制定的規(guī)章制度。用人單位和勞動者

應(yīng)當(dāng)平等自愿，協(xié)商一致，簽署規(guī)章制度。

(2)隸屬性給企業(yè)管理管控帶來的相關(guān)問題。這種隸屬性也給人力資源工作帶來很多麻煩，

因為有些人不懂勞動合同的這個關(guān)系，在遇到相關(guān)問題的時候，就不清楚該怎么處理。比如在管

理管控員工，或者是在工作當(dāng)中處理某個相關(guān)問題的時候，有的企業(yè)就會想，這個相關(guān)問題好像

在勞動合同當(dāng)中沒有涉及，如果要求員工去做沒有約定的事情?，他們不愿意做怎么辦？我可不可

以強制他們?nèi)プ?？如果強制，好像不符合合同的要求；不強制，這又是一項非做不可的工作……

其實產(chǎn)生這種矛盾的想法是完全沒有必要的。因為勞動合同雖然具有平等性，但也有隸屬性。

在有些方面，員工和企業(yè)是隸屬關(guān)系，而不是平等關(guān)系。隸屬性是勞動合同非常獨特的特點，民

事合同就很簡單，因為它只有平等性，簽訂合同的雙方，沒有任何一方會凌駕于對方之上。但是

勞動合同就比較復(fù)雜，既體現(xiàn)平等關(guān)系，又體現(xiàn)隸屬關(guān)系。

(3)運用平等關(guān)系和隸屬關(guān)系處理相關(guān)問題。在具體工作當(dāng)中，到底什么時候用平等關(guān)系

來處理相關(guān)問題，什么時候用隸屬關(guān)系來處理相關(guān)問題呢？很簡單，凡是應(yīng)該用勞動合同調(diào)整的

事，或者說勞動合同里涉及的合適的內(nèi)容，就應(yīng)該用平等的關(guān)系去處理，也就是說按照合同約定

來操作。如果合同里沒有約定，或者約定不明確，就要跟員工商量，不可以強迫員工按照企業(yè)的

要求去做。但如果是企業(yè)各種制度規(guī)定的合適的內(nèi)容，那么企業(yè)有權(quán)要求員工遵守，或者服從。

員工想不接受、不服從，那是他自己的過錯。

(4)與工會協(xié),而制定企業(yè)規(guī)章制度。不過，《勞動法》施行了十多年以來，在具體的操作

中，確實出現(xiàn)了有些企業(yè)濫用規(guī)章制度的現(xiàn)象，把不該由制度規(guī)定的東西也用制度的方式來強加

給員工，甚至出現(xiàn)了很多不公平、不合理、嚴重侵犯員工合法權(quán)益的“規(guī)章制度”。于是，《勞

動合同法》立法時采用了一個辦法，使企業(yè)的內(nèi)部制度變得比較公平和合理?！秳趧雍贤ā返?/p>

四條規(guī)定：”用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)

生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理管控等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制

度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出解決方案和意見，與工會或者

職工代表平等協(xié)商確定?！?/p>

其中，“經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出解決方案和意見，與工會或者職工代表平

等協(xié)商確定“這一合適的內(nèi)容就要求，以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時，并不是想怎么定就怎么定，

而是必須有一個民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。

但在實際操作中，也會產(chǎn)生一些相關(guān)問題，比如有的企業(yè)沒有職工代表大會，那么只能通過

全體職工討論來決定。但有的企業(yè)規(guī)模很大，在全國各個地區(qū)都有分公司，全體職工討論也無法

實現(xiàn)，怎么辦？其實這種情況也好處理，因為討論并不一定是面對面的口頭討論。企業(yè)也可以通

過書面的形式，或者把擬定的規(guī)章制度草案發(fā)給各分公司，讓各分公司分別找員工征求意見，或

者進行討論。

總而言之，企業(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過民主的方式討論，把解決方案提出來，

再由企業(yè)或工會(沒有工會的，可由職工代表代為行使職能)協(xié)商確定下來。

關(guān)于制定企業(yè)規(guī)章制度，我個人認為，企業(yè)不要盲目進行，不能動輒提出一個想法，讓大家

各抒己見。這樣做，只會導(dǎo)致混亂。因為員工可能是替企業(yè)著想，也可能是替自己著想，如果每

個人都替自己著想，這樣就沒法形成可執(zhí)行的草案。所以企業(yè)應(yīng)該先拿出一個草案，提交職工代

表大會。然后由職工代表大會或者該員工提出修改意見，或者讓員工表決。

這里要注意的是，企業(yè)制定規(guī)章制度要通過一個民主程序，比如說經(jīng)過職工代表大會表決,

只要有二分之一以上的人贊成就可以了，并不是每一個人都同意才行。

在制定規(guī)章制度的過程中，如果有些職工，或者是工會認為規(guī)章制度有相關(guān)問題的，他們有

權(quán)向企業(yè)提出，而企業(yè)要用原程序進行修改，不能繞過原程序。否則，修改的合適的內(nèi)容是無效

的。比如規(guī)章制度最初是由職工代表大會通過，再同工會協(xié)商確定出來草案，在修改的時候也得

嚴格按照這個程序進行。

企業(yè)規(guī)章制度確定下來以后，其中涉及勞動者切身利益的部分，企業(yè)還要履行告知義務(wù)。履

行告知義務(wù)的主要方式方法是公示，比如大型企業(yè)可以在單位內(nèi)部設(shè)置公告欄，在公告欄中將規(guī)

章制度貼出來，以便全體員工閱讀；如果沒有公告欄，企業(yè)可以召開全體職工大會，將規(guī)章制度

宣讀一遍；或者把規(guī)章制度印成小冊子，保證人手i份一一這都是公示的常用方式方法。

當(dāng)然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對全體員工進行一次培訓(xùn)，讓每一個人

都充分了解這些制度，以便更好地執(zhí)行。

勞動立法的突出特點

勞動立法有兩個非常突出的特點：

1.用傾斜立法相關(guān)技術(shù)保護勞動者

勞動合同都會涉及解除和終止的合適的內(nèi)容。解除勞動合同分兩種情況，即雙方當(dāng)事人協(xié)商

解除和單方解除。在單方解除勞動合同的時候，雙方必須有單方解除權(quán)，那么法律就要給雙方當(dāng)

事人設(shè)定這項權(quán)利。在設(shè)定的時候，如果不用傾斜立法相關(guān)技術(shù)就會變成：勞動者在什么條件下

可以單方解除勞動合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解決合同。這是平等分配權(quán)利的做

法。但《勞動合同法》沒有這樣做，而是用傾斜立法相關(guān)技術(shù)。在給勞動者設(shè)置單方解除合同權(quán)

的時候，規(guī)定勞動者在履行合同期間，可以沒有任何理由地同用人單位解除勞動合同，但需要提

前30天通知用人單位。一般情況下，勞動者不承擔(dān)違約金。簡單地說，勞動者除了需要提前30

天通知用人單位以外，可以無條件單方解除勞動合同。

但是用人單位的單方解除合同權(quán)就受到很大限制：首先用人單位不可以沒有任何理由解除勞

動者的勞動合同，如要解除合同，必須符合法定的理由?！秳趧雍贤ā访魑囊?guī)定了用人單位可

以在何種情況下解除勞動合同，如果不符合《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位就不可以解除勞動

合同。

由此可見，用人單位單方解除合同權(quán)受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動合同的情況

下，還要補償勞動者的損失，并提前30天通知勞動者。勞動者與用人單位單方解除合同棧的大

小不同，就是《勞動合同法》傾斜立法的體現(xiàn)。

《勞動合同法》側(cè)重保護員工以下幾方面的權(quán)益：工資權(quán)益，試用期的一些權(quán)益，員工在單

方解除合同權(quán)方面的一些權(quán)益，弱勢群體的限制解除保護，以及在訂立無固定期限合同方面的權(quán)

益。

2.加重企業(yè)違法成本

雖然《勞動法》的出臺使勞動者權(quán)益得到了很好的維護，但侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象依然比較

普遍。其中一個重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無忌憚。所以,

這次《勞動合同法》在很多方面都加大了企業(yè)的違法成本。這是勞動立法的另一個突出特點,《勞

動法》規(guī)定，勞動合同必須書面訂立。而《勞動合同法》規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，

勞動關(guān)系自用工之日起建立:建立勞動關(guān)系未同時訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)，

訂立書面合同。

第十九條應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（-）期限；

（二）工作合適的內(nèi)容；

（三）勞動保護和勞動條件：

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀律：

（六）終止的條件；

（七）違反的責(zé)任。

除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他合適的內(nèi)容。

摘自《勞動法》

第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合

同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。

摘自《勞動合同法》

這樣的規(guī)定充分考慮到了用人單位的操作，就是說，一個員工入職后，用人單位當(dāng)天很忙,

來不及與其簽合同，也可以，但是一個月之內(nèi)還不簽合同的話，就違反了《勞動合同法》的規(guī)定，

用人單位必須承擔(dān)法律責(zé)任：用人單位自用工之日起，超過一個月，不滿一年，未與勞動者訂立

書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。就是說，企業(yè)如果和?個員工未簽書面合

同，盡管這個員工表現(xiàn)很一般，但是他可以拿兩倍的工資。這對企業(yè)非常不利，為避免這種情況

的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定，在一個月之內(nèi)，與員工把勞動合同簽了。

如果用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動者訂立書面合同的，就視為用人單位與勞動者

訂立了無固定期限勞動合同。這個規(guī)定就是層層加重企業(yè)的違法成本，企業(yè)一年之內(nèi)都沒簽書面

合同的，除了繼續(xù)付兩倍工資外，還要視為企業(yè)跟員工簽訂了無固定期限合同，對企業(yè)更不利。

在《勞動合同法》實施以后，企業(yè)在執(zhí)行過程中，必須嚴格按照法律規(guī)定的合適的內(nèi)容去執(zhí)

行，否則的話，沉重的違法成本，會給企業(yè)帶來非常大的負面效應(yīng)。

【自檢1-1】

勞動合同的特點是什么？

見參考答案17

第三講勞動合同的訂立（上）

《勞動合同法》的第二章《勞動合同的訂立》，是專門介紹勞動合同訂立的相關(guān)相關(guān)問題的。

訂立勞動合同的注意事項

用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，應(yīng)該注意以下幾點：

1.正確行使訂立勞動合同過程中的知情權(quán)

在勞動合同締結(jié)之前，用人單位和員工為了建立勞動合同關(guān)系，通常采用用人單位招聘、員

工應(yīng)聘的方式，來實現(xiàn)訂立合同之前的平等協(xié)商。在這個過程中，首先雙方當(dāng)事人必須有一個權(quán)

利一一了解對方相關(guān)信息的權(quán)利。如果沒有這個權(quán)利，用人單位的面試根本就無法開展，因此法

律必須賦予雙方當(dāng)事人知情權(quán)。

對于勞動者來講，用人單位在招聘勞動者時，應(yīng)當(dāng)告知勞動者本單位工作方面的相關(guān)合適的

內(nèi)容和勞動者想了解的?些情況，這是勞動者的知情權(quán)。而用人單位也有權(quán)了解勞動者與勞動合

同直接相關(guān)的基本情況，勞動者不得隱瞞，這是用人單位的知情權(quán)。

在實際操作過程中，用人單位的知情權(quán)行使得非常充分。當(dāng)用人單位面試勞動者的時候，什

么相關(guān)問題都可以直接問，一般說來，這些相關(guān)問題勞動者都要回答,因為現(xiàn)在勞動力供大于求，

如果勞動者不配合用人單位的面試,就可能失去被聘用的機會，所以用人單位知情權(quán)的行使幾乎

沒有什么障礙。

但勞動者知情權(quán)的行使是有障礙的，或者說是未能充分行使的。

【項目案例】

小剛今年大學(xué)畢業(yè)，正趕一卜就處的彩薩?非常嚴峻.他好不密多才荏得一個而試的機會，于是冷備妥當(dāng)

參加面試，心想一定要給面試官留下一個好印象。面試的過程很w張，面試官問了他很多相關(guān)問題，小剛

都一一作答，他看得出面試官好像很滿意。等到面試官問完相關(guān)問題后，小剛也想了解一下這家公司的情

況，比如，公司的業(yè)務(wù)情況、辦公條件等。可是他一張嘴，面試官就一副不耐煩的樣子，冷冷地對小剛說：

“我沒時間回答你的相關(guān)問題，你要是不想來我們公司就另謀高貶，要是想在我們公司干，就回家等通知，

你后邊還有二十多個人等著面試呢，我今天上午必須面試完，怎么可能有時間回答你的相關(guān)問題?！毙?/p>

只好知趣地告辭了。

點評：在現(xiàn)實生活中，類似小剛碰到的這種情況比比皆是，很多時候，勞動者的知情權(quán)根本

沒辦法行使。

一般情況下，用人單位應(yīng)該按照《勞動合同法》的規(guī)定，充分地了解員工，同時也允許員工

充分地了解用人單位的情況，這不只是法律的規(guī)定。即使法律不這樣規(guī)定，這樣做對用人單位來

說也大有好處。很多用人單位招來了員工卻留不住，員工跳槽頻繁，當(dāng)然有各種各樣的原因。其

中一個重要原因是，用人單位單方面地了解了員工，并按自己的需要篩選出了合適的員工，但是

這些員工并不了解用人單位。員工入職以后，發(fā)現(xiàn)用人單位的實際情況與自己的想象相差其遠,

自然而然地就會產(chǎn)生跳槽的念頭。

眾所周知，應(yīng)屆畢業(yè)生的跳槽率很高，主要是因為他們一直生活在學(xué)校里，根本不了解社會

上的眾多企業(yè)。在找工作的時候，通常憑企業(yè)的知名度，咖個企業(yè)的知名度高，他們就認為哪個

企業(yè)好，實際上開不了解企業(yè)的具體情況。

【項目案例】

小芳就是其中的一個例子，她一直在學(xué)校里埋頭苦讀，可以說兩耳不聞窗外事，對社會上的事了解不

多。等到畢業(yè)找工作時，不知何去何從。有一天，她看到一家大型生產(chǎn)企業(yè)的產(chǎn)插廣告做得非常漂亮就夢

想著去那家企業(yè)上班?！拔夷苓M入這個企業(yè)，那不就等于到天堂了嗎？”小芳確定以該企業(yè)為主要求職目

標。功夫不負有心人，通過層層考試，小芳終于成為那家企業(yè)的置工。

上班第一天，小芳被安排在生產(chǎn)車間實習(xí)。一進生產(chǎn)車間，小芳頓時傻眼了，工作環(huán)境又臟又亂，還

彌漫著嗆人的氣味，這哪里是天堂啊，連地獄還不如呢。小芳后海在求職時沒有仔細了解一下該企業(yè)的實

際情況，看著眼前的一切，小芳一分鐘都不想多待了。幾天以后，他就離開了這家她曾經(jīng)夢寐以求的企業(yè)。

點評：像小芳這樣的情況其實很常見，所以，用人單位在招聘的時候，要把自己的真實情況

充分地告訴求職者，讓求職者譚慎地作選擇。如果求職者愿意來，那么他來了之后一般會很穩(wěn)定，

因為他已經(jīng)有了足夠的思想準備。

員工頻繁跳槽，損失最大的還是用人單位。因為每個員工都是用人單位花費很大的招聘成本

招進來的，員工跳槽了，用人單位還得重新找人，又花費了一次招聘成本。所以，滿足求職者的

知情權(quán)，對用人單位是有利的。

另外，用人單位在實行知情權(quán)的時候，要注意不要侵犯求職者的隱私權(quán)。如果侵犯了求職者

的隱私權(quán)，可能會產(chǎn)生一些民事糾紛?，F(xiàn)在大家的維權(quán)意識都很強，特別是對隱私權(quán)比較敏感。

【項目案例】

小琳今年大學(xué)畢業(yè)，正在忙著找工作，得到了一個去外資企業(yè)面試的機會。約定時間后，她就去這家

外資企業(yè)面試了，面試時都是單獨面試的。當(dāng)天負責(zé)面試的是一個男性面試官。一開始，面試官問了小琳

一些常見的相關(guān)問題，她一一回答。之后，面試官開始問一些隴私性的相關(guān)問題，甚至問小琳的三圍尺寸

是多少。

小琳為了找工作，已經(jīng)回答了一些她不愿意回答的相關(guān)問題.當(dāng)面試官問到她的三圍尺寸時，她忍無

可忍，心里說：“我是來應(yīng)聘工秘的，義不是來應(yīng)聘模特兒的，女憑什么問我這些？“但她還是咬著牙去

訴面試官了。

沒想到面試官更過分，他乂抽屜里拿出一個皮尺，要親自量一下小琳的三圍尺寸。小琳終于按捺不住，

從包里掏出一個MP3,說：“我要告你，咱們今天的面試對話，我都錄下來了……”

點評：雖然很少有企業(yè)在面試活動中會做這樣過分的事，但是也要提醒?下，面試官在跟求

職者溝通的時候，盡量不要去問與工作無關(guān)的相關(guān)問題。結(jié)果有時有些面試官出于好奇，很可能

問一些不該問的相關(guān)問題，侵犯了求職者的合法權(quán)益。

2.禁止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金

《勞動合同法》中有禁止設(shè)定擔(dān)保和收取抵押金的規(guī)定。就是說，用人單位招聘勞動者時，

不得讓勞動者提供擔(dān)保，或者繳納抵押金。

很多用人單位擔(dān)心，由于不了解招進來的員工，萬一這個員工在工作當(dāng)中犯錯誤，給本單位

造成巨大損失，而這個員工又一走了之，不賠償用人單位的損失，用人單位怎么辦呢？所以，現(xiàn)

在很多用人單位都要求員工繳納一定數(shù)額的抵押金，等員工離開本單位時再返還給他，甚至有的

用人單位還支付抵押金的利息，只求降低風(fēng)險。

這種做法看似合情合理，但是仔細想想并不盡然。用人單位只求自保，卻從來沒有替員工考

慮，因為員工也有類似的風(fēng)險。

【項目案例】

小孫最近找到一份工作，結(jié)果上班后，公司就向他收取押金，說是風(fēng)險抵押金，不級的話，公司就不

和他簽合同。沒辦法，小孫只好忍痛墩納了5000塊錢。到了月底發(fā)工資時，公司卻不給員工發(fā)工資。小孫

就去問財務(wù)科：“為什么不給我們發(fā)工資？”財?務(wù)科的人回答說：“我們現(xiàn)在虧損，資金周轉(zhuǎn)不開，沒錢，

以后有錢就給你補發(fā)?！毙O只好繼續(xù)工作，但是一連干了三個月，都沒拿到一分錢，他實在受不了了，

找到公司老板：“這樣一直不發(fā)工資，我沒辦法生存，再不發(fā)我就辭職了。”老板說：“你要辭職我也沒

辦法?！毙O說：“那你把我的5000塊風(fēng)險抵押金還給我，并把你拖欠我的三個月工資一起支付給我?！?/p>

老板說：“給不了，你的押金我們都用來買原材料，你的工資我也給不了，現(xiàn)在賬上一分錢也沒有。''小

孫很生氣：“那怎么辦？我總不能白干三個月啊，還賠了5000塊。”老板安慰他說：“這樣吧，你再等兩

個月，兩個月以后，我的資金就回籠了，到時我連押金帶工資一是都給你。”小孫沒辦法，只好回去又干

了兩個月。沒想到，兩個月以后，公司倒閉了，老板也不見了。小孫辛苦干了五個月，不但沒賺一分錢，

還賠了5000塊。

點評：從這個項目案例可以看出，風(fēng)險時時都會有，不僅用人單位會有風(fēng)險，員工也會有風(fēng)

險。用人單位收取押金，其實是降低了自己的風(fēng)險，提高了員工的風(fēng)險。國外有一些規(guī)定，用人

單位在招用員T的時候可以收取押金，但是企業(yè)必須同時把同等價值的有價證券放在政府開辦的

銀行里凍結(jié)起來，什么時候用人單位把員工的押金退了，有價證券才可以解凍。這樣做，實際上

是互相抵押。當(dāng)員工在工作當(dāng)中給用人單位造成損失后，氐人單位可以拿抵押金補償損失。如果

用人單位侵犯了員工的利益，政府就會拿用人單位的有價證券來補償員工。這是一個很好的解決

辦法。由于我國的一些相關(guān)機構(gòu)還不完善，所以沒有辦法實行這種制度。

因此，《勞動合同法》只能規(guī)定，用人單位不能收抵押金。如果用人單位違反了這一規(guī)定,

將由勞動行政部門責(zé)令限期退還給勞動者本人，并且以每人500元以上、2000元以下的標準處

以罰款，給勞動者造成損害的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，用人單位收r勞動者的押金以后，

將受到行政處分。

如果用人單位發(fā)給員工某些物品，收取相應(yīng)的押金是否違反規(guī)定呢？比如，某企業(yè)發(fā)給員工

工作服，并不是送給他們的，而是將來要收回的。企業(yè)怕艮工弄壞了，就收取等值的押金。從理

論上講，這種行為是不違法的。但是，現(xiàn)實工作中，往往是工作服只值50元，用人單位卻收500

元的押金，這就是變相地紿勞動者設(shè)抵押金，這種現(xiàn)象也是被禁止的。

個別用人單位總是想打“擦邊球”，比如在單位內(nèi)部設(shè)立一只基金，讓員工購買，說是買了

以后可以分紅，但實際上，用人單位就是想達到收取抵押金的目的。這種做法是不對的。只有個

別行業(yè)允許員工交抵押金，比如?些出租車公司，政府允許它們向出租車司機收取?部分的出租

車的抵押金。

《勞動合同法》第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，

不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物。

第八十四條用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)

令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限

期退還勞動者木人，并以每人五百元以上二千元以卜的標定處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押芳動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)

定處罰。

摘自《勞動合同法》

勞動合同的合適的內(nèi)容與條款

關(guān)于勞動合同的條款，《勞動法》與《勞動合同法》規(guī)定的合適的內(nèi)容并不完全相同.

《勞動法》與《勞動合同法》對勞動合同條款的不同規(guī)定

《勞動法》第十九條

應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（-）期限；

（-）工作合適的內(nèi)容；

（三）勞動保護和勞動條件：

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀律：

（六）終止的條件；

（七）違反的責(zé)任。

除前款規(guī)定的必備條款外，當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他合適的內(nèi)容。

《勞動合同法》第十七條

勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責(zé)人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作合適的內(nèi)客和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（A）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、

補充保險和福利待遇等其他事項。

對比這兩部法律對勞動合同合適的內(nèi)容的規(guī)定，除了“勞動合同期限”、“勞動報酬”這兩

項是完全相同之外，其他條款都有些差別。比如，《勞動法》就沒有規(guī)定勞動合同一定要約定工

作地點，而《勞動合同法》就明確了這一點：《勞動合同法》規(guī)定，勞動合同應(yīng)約定“工作時間

和休息休假”、“社會保險”，這都是新增加的合適的內(nèi)容。另外，《勞動合同法》也減少了一

些《勞動法》的必備條款，比如，取消“勞動紀律”、“違反的責(zé)任”等合適的內(nèi)容。

必備條款就是勞動合同應(yīng)該具備的合適的內(nèi)容，《勞動合同法》第十七條所涉及的合適的內(nèi)

容就是最基本的勞動合同。但是并不是說，用人單位和勞動者只能約定這些條款，而是可以額外

增加合適的內(nèi)容，比如增加試用期條款、培訓(xùn)條款、保密條款等。

《勞動合同法》規(guī)定供.勞動合同的必備條款有助于我們判斷合同的性質(zhì)。比如，有的企業(yè)與

員工簽訂了聘用合同，有的企業(yè)與員工簽訂了勞動協(xié)議（或者叫雇傭協(xié)議），有人可能會疝聘用

合同或勞動協(xié)議提出疑問。其實名字并不重要，如果聘用合同或勞動協(xié)議里的合適的內(nèi)容，已經(jīng)

具備了《勞動合同法》規(guī)定的上述九項必備合適的內(nèi)容的話，它就是一個勞動合同。這就是必備

條款的作用。

第四講勞動合同的訂立（下）

勞動合同的三種期限

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同?！秳趧臃ā?/p>

和《勞動合同法》都規(guī)定，勞動合同有三種期限：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以

完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。如表2T所示：

表2-1《勞動法》和《勞動合同法》對合同期限的規(guī)定

勞動合同的三種期限

?固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

?無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

?以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。_____________________________________

《勞動合同法》第二十條規(guī)定勞動期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為

期限。勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動

者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。

第十二條規(guī)定勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)

為期限的勞動合同。

第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的

完成為合同期限的勞動合同。

1.必須訂立無固定期限合同的情形

我國企業(yè)的勞動合同現(xiàn)狀是，固定期限合同非常普遍；無固定期限合同訂立得非常少：以完

成?定工作任務(wù)為期限的合同訂立得并不多。固定期限的勞動合同人們比較熟悉，這里重點闡述

一下無固定期限合同?！秳趧雍贤ā返牡谑臈l第二款的合適的內(nèi)容就是來引導(dǎo)企業(yè)盡量多地

去簽無固定期限合同的。

下面三種情形，當(dāng)勞動者提出，或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期

限勞動合同外，就應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同。

(1)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的。這在上一章已經(jīng)提到，在此不再贅述。

(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該

用人單位連續(xù)工作滿十年巨距法定退休年齡不足十年的。這里涉及兩種情況：?種是從來沒實行

過勞動合同制，第一次實行，比如按照國家規(guī)定，有很多事業(yè)單位要改制，轉(zhuǎn)成企業(yè)，而事業(yè)單

位以前都不簽勞動合同，但轉(zhuǎn)成企業(yè)以后就要按照《勞動合同法》的規(guī)定同員工簽合同，這就屈

于初次簽合同。另一種是國有企業(yè)改制后，員工要同原來企業(yè)解除勞動合同，領(lǐng)取補償金，然后

再跟改制以后的企業(yè)重新簽合同。

(3)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有可以被用人單位依法解除勞動合同的

情形，再續(xù)訂合同的，就必須簽訂無固定期限合同。

一般來說，在勞動合同到期的時候，如果勞動者有可以被用人單位依法解除勞動合同的情形,

通常合同到期的時候勞動者已經(jīng)被解除勞動合同了，所以這個條款我們可以簡單地理解為，勞動

者同用人單位連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，那么再續(xù)訂的話就可以訂立無固定期限合同。

2.訂立固定期限合同的弊端

很多企、也對《勞動合同法》第十四條的規(guī)定非常抵觸,認為這個條款會給企'也帶來很大麻煩。

按照這個條款，很多員工都符合訂立無固定期限合問的條件，這樣員工的合向既無法解除，又無

法終止。所以有些企業(yè)甚至想出?些對勞動者不利的辦法來繞過這條規(guī)定，比如有的企業(yè)招聘員

工時采用勞務(wù)派遣的形式，每簽一次合同后，就換一家派遣公司，這樣就不會構(gòu)成“連續(xù)訂立兩

次固定期限的勞動合同”的條件，也就不必簽訂無固定期限合同了。這種做法，表面上看企業(yè)占

了便宜，實際上，是吃了大虧，試想企業(yè)的這種行為會給員工造成什么影響？所謂的“以人為本”、

“善待員工”只是一句空話，將大大影響員工的工作積極性，進而影響到企業(yè)的發(fā)展。

其實，大部分企業(yè)最后都會接受無固定期限合同這種形式，因為企業(yè)固定期限合同太多，就

會導(dǎo)致很多弊端。

(1)短期的固定期限合同造成員工不穩(wěn)定。很多企業(yè)將與員工訂立短期的固定期限合同作

為激勵員工的一種形式，強迫員工奮發(fā)向上，產(chǎn)生優(yōu)異的績效，殊不知，很多時候都會導(dǎo)致相反

的后果。

【項目案例】

小楊所在的公司競爭很激烈，公司采用一年期限的合同，也就是一年一簽。員工做得好就留下，做得

不好就離開。而且公司每次都是到年底的時候才通知員工是否續(xù)鑒，那些得不到續(xù)簽合同的人只好友溜溜

地離開，忙著找新的工作。每次小楊看到同事離開，心里都挺不是滋味的，不知什么時候他們才能再找到

合適的工作。

今年小楊的業(yè)績也不太好，剛到了九月，他就有點坐不住了，心里盤算著公司會不會與他續(xù)簽合同，

如果不續(xù)，他該怎么辦。沒辦法，只好早做打算，提前找好后路,所以，他經(jīng)常趁著周末或平常外出的時

候，繞道去人才市場看看，有沒有好的工作機會。就算工作時，池也心猿意馬，總想到網(wǎng)上看看人才招聘

信息。如果能找到一個好的單位，小楊決定立刻跳槽：如果找不到呢，他就決定等到年底，公司和他續(xù)簽

合同，他就留下，不續(xù)簽，過了年再慢慢找合適的工作。

點評：可見，短期的固定期限合同并不是激勵員工的形式，反而會使員工無法安心工作。

(2)短期的固定期限合同造成員工忠誠度低，跳槽頻繁?，F(xiàn)代