專題一商法基礎(chǔ)理論概述引言：商法的必要性一、商與商法（一）商的含義與分類一般意義的商是指人與人之間就物的利用所產(chǎn)生的關(guān)系，即人與人之間就物的生產(chǎn)、流通、分配和消費(fèi)所產(chǎn)生的關(guān)系。（二）商的特征1、營(yíng)利性商的目的即為營(yíng)利性，追求營(yíng)利，所以商的對(duì)象范圍僅限于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不包括民事行為中的人身關(guān)系；商的營(yíng)利目的性使商的交易行為與一般的民事交易行為相區(qū)別。2、職業(yè)性商的第二個(gè)特性就是職業(yè)性，即以從事?tīng)I(yíng)利性行為為職業(yè)。（三）商法的概念1、概念：商法就是調(diào)整商事交易法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?，F(xiàn)代意義上的商法應(yīng)當(dāng)是規(guī)范商主體和商行為的法律規(guī)范的總稱。2、立法體例形式意義上的商法，是指奉行民商分立立法原則的國(guó)家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典；實(shí)質(zhì)意義上的商法是指一切調(diào)整商事法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。由于各國(guó)法典編纂的原則不同，形式意義的商法典又可以被化分為客觀主義商法典、主觀主義商法典和折衷主義商法典。

二、商法的特征（一）商法以促進(jìn)和保護(hù)商事交易中的利益實(shí)現(xiàn)為宗旨，具有營(yíng)利性。營(yíng)利性是商法對(duì)商品經(jīng)濟(jì)的客觀反映。（二）商法適應(yīng)商事交易現(xiàn)代化、科技化的要求，具有較強(qiáng)的技術(shù)性。（三）商法適應(yīng)商事交易國(guó)際化的要求，具有國(guó)際性。（四）商法是公、私法結(jié)合的法律，具有私法公法化的趨勢(shì)。1、關(guān)于公私法的劃分2、關(guān)于私法公法化（五）組織法與行為法相統(tǒng)一。三、商法的調(diào)整對(duì)象（一）、商法的調(diào)整對(duì)象

1、關(guān)于商法調(diào)整對(duì)象的學(xué)說(shuō)（1）以商行為為商法調(diào)整對(duì)象。（2）以德國(guó)商法典為代表，以商主體觀念為基礎(chǔ)的“商人法主義”，即根據(jù)商主體的資格確定商事關(guān)系的范圍。（3）商法調(diào)整對(duì)象是商事法律關(guān)系。（二）商法的調(diào)整對(duì)象——商事法律關(guān)系商事法律關(guān)系即指商主體及其他民事主體在實(shí)施商行為過(guò)程中所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。特點(diǎn)：首先，商事關(guān)系是發(fā)生在平等商事主體之間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；其次，商事關(guān)系是商事主體基于營(yíng)利動(dòng)機(jī)而建立的；第三，商事關(guān)系是獨(dú)立的社會(huì)關(guān)系。與民事法律關(guān)系的區(qū)別：（1）民事法律關(guān)系是平等主體的自然人之間、法人之間、非法人組織之間及其相互之間基于法律行為而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系；商事法律關(guān)系則僅僅是因商主體及其他主體所從事的商行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（2）民事法律關(guān)系不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且包括人身關(guān)系；商事法律關(guān)系則只涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系。（3）民事法律關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系；而商事交易中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系則不僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)關(guān)系；不僅包括財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系，更多的是財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理關(guān)系。（4）民事法律關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是主體的平等權(quán)利，即私法上的權(quán)利；商事法律關(guān)系不僅僅強(qiáng)調(diào)這種私法上的權(quán)利，同時(shí)強(qiáng)調(diào)公法上的國(guó)家主體對(duì)商主體的管理權(quán)，強(qiáng)調(diào)因國(guó)家管理所形成的各種關(guān)系。內(nèi)容1、商事法律關(guān)系的主體商事法律關(guān)系既包括商主體之間直接發(fā)生的法律關(guān)系，又包括商主體與非商主體之間直接發(fā)生的法律關(guān)系，還包括商主體之間，商主體與非商主體之間，以及非商主體之間基于商行為而發(fā)生的法律關(guān)系，商事法律關(guān)系主體的范疇也要大于商主體的范圍；其次，商法調(diào)整的是商主體的商行為，不調(diào)整商主體的商行為以外的不具有營(yíng)利目的的其他行為；最后，商法所調(diào)整的商主體主要是各種企業(yè)組織。

2、商事法律關(guān)系的客體商事法律關(guān)系的客體既包括物、行為、智力成果、特定的人格權(quán)等民事法律關(guān)系的客體，也包括物以外的其他財(cái)產(chǎn)亦可以成為商事法律關(guān)系的客體。3、商事法律關(guān)系的內(nèi)容商事法律關(guān)系的內(nèi)容包括商事權(quán)利與商事義務(wù)。

四、商法與民法、經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系（一）商法與民法的關(guān)系聯(lián)系：商法與民法之間存在緊密聯(lián)系，商法依賴于民法，構(gòu)成民法的特別法，二者之間的聯(lián)系主要表現(xiàn)在：首先，應(yīng)該肯定商法在總的方面體現(xiàn)著民法的基本原則精神。表現(xiàn)為：（1）平等自愿原則在商法中的體現(xiàn)（2）誠(chéng)實(shí)信用原則在商法中的體現(xiàn)。（3）公平等價(jià)有償原則在商法中的體現(xiàn)（4）維護(hù)公共利益原則在商法中的體現(xiàn)。其次，主體制度上，商法依賴于民法中有關(guān)主體制度的一般性規(guī)定。商法上的主體制度即商主體制度實(shí)際上只不過(guò)是民事主體制度的具體化而已，或者乃民事主體特殊類型的特殊制度設(shè)計(jì)。再次，民法物權(quán)制度和債權(quán)制度是具體商事交易制度的前提性基礎(chǔ)。

區(qū)別：首先，立法價(jià)值取向不同。民法的基本價(jià)值取向是公平，當(dāng)公平與其他民法原則發(fā)生沖突時(shí)，民法的首要任務(wù)是維護(hù)公平，即公平優(yōu)先兼顧效率；而商法最基本的價(jià)值是效率，其基本要求是效率優(yōu)先而兼顧公平與其他。其次，調(diào)整對(duì)象不同。民法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，其所關(guān)注的是民事主體之間的法律地位的平等和效率的平衡，公平是其首要原則。商法調(diào)整的則是營(yíng)利性主體即商主體在市場(chǎng)交易過(guò)程中所發(fā)生的商事法律關(guān)系，其所關(guān)注的商主體的營(yíng)利追求，效率或營(yíng)利是其首要原則。再次，合同制度上的區(qū)別。傳統(tǒng)民法規(guī)定一項(xiàng)有效的要約，應(yīng)當(dāng)包括合同的主要條款，如品質(zhì)、數(shù)量、包裝、單價(jià)、交貨時(shí)問(wèn)、支付方式等主要條款。但是，按照商法則強(qiáng)調(diào)交易雙方的自治性，放寬對(duì)主要交易條件要求的嚴(yán)格限制，要約人沒(méi)有必要在要約中詳細(xì)地載明合同的全部?jī)?nèi)容，而只要達(dá)到足以確定合同內(nèi)容的程度即可。第四，買賣制度的不同；第五，債法制度的不同；第六，有價(jià)證券制度的區(qū)別；第七，代理制度的區(qū)別；第八，商品運(yùn)輸制度的不同.（二）商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系商法與經(jīng)濟(jì)法之間存在諸多聯(lián)系：第一，商法與經(jīng)濟(jì)法互相兼容。調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的商法需要經(jīng)濟(jì)法來(lái)進(jìn)行干預(yù)，如果缺少國(guó)家經(jīng)濟(jì)法的干預(yù)，商法規(guī)范的效力將大大降低。第二，商法與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象都屬于經(jīng)濟(jì)關(guān)系。商法與經(jīng)濟(jì)法之間存在較大差異：第一，調(diào)整對(duì)象不同：商法主要調(diào)整的是平等主體之間的市場(chǎng)交易活動(dòng)；經(jīng)濟(jì)法則不僅僅調(diào)整經(jīng)營(yíng)主體的行為，而且調(diào)整國(guó)家及其代表機(jī)構(gòu)；第二，調(diào)整方法不同：商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”，經(jīng)濟(jì)法則信守“國(guó)家干預(yù)原則”；

第三，法律屬性不同。盡管商法也兼具有公法屬性，但從本質(zhì)上講，商法是以平等主體為本位的私法，以任意性規(guī)范為主。經(jīng)濟(jì)法則是以國(guó)家為本位的公法，以強(qiáng)制性規(guī)范為主。第四，法律體系不同。

五、商法的功能（一）、商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法在當(dāng)代中國(guó)，商法是商品經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，商法凸顯出一種商法精神，有利于促進(jìn)商人社會(huì)的形成，有利于觀念層面上的商法精神的形成。（二）、商法是市場(chǎng)主體法定化的標(biāo)準(zhǔn)

“凡屬以營(yíng)利為目的，從事媒介交易之行為，皆稱之為商”。從一定意義而言，商法是關(guān)于企業(yè)的法。商人即“企業(yè)”主體，商行為即“企業(yè)”活動(dòng)。因此，將企業(yè)列為商人的下位概念，可以避免民事主體的二元結(jié)構(gòu)給商法所帶來(lái)的局限。（三）、商法是市場(chǎng)行為規(guī)范化的尺度交易的迅捷是建立在交易安全的基礎(chǔ)上的。商法為滿足交易安全提供必要的手段，與促進(jìn)交易迅捷在功能上相得益彰。（四）、商法是市場(chǎng)交易便捷安全的保障第一，定型化契約的承認(rèn)。第二，權(quán)利證券化。第三，創(chuàng)設(shè)短期時(shí)效制度。

專題二商法的歷史演進(jìn)一、外國(guó)商法的歷史演進(jìn)（一）、古代、中世紀(jì)——商法的產(chǎn)生（二）、中世紀(jì)商法的發(fā)展（三）、近現(xiàn)代商法體系1、近代商法早期的商事立法活動(dòng)2、現(xiàn)代商事法的發(fā)展與主要商法法系的形成二、中國(guó)商法的歷史演進(jìn)及中國(guó)商法立法模式的選擇（一）、中國(guó)商法的歷史演進(jìn)（二）、中國(guó)商法立法模式的選擇1、立法模式選擇的兩難困境2、民商分立立法模式的困境（1）、商法典模式是特定歷史條件的產(chǎn)物（2）、將各種商事法律人為地編纂在一起，存在有諸多不適應(yīng)性第一，容易形成多層次的抽象；第二，法典化形式不具有適應(yīng)社會(huì)變遷的靈活性；第三，商法總則的缺位。3、完全式民商合一立法模式的困境4、相對(duì)式民商合一立法模式

三、現(xiàn)代商法的發(fā)展趨勢(shì)（一）、動(dòng)態(tài)化發(fā)展趨勢(shì)人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)和法律的實(shí)踐表明，經(jīng)濟(jì)和商業(yè)的發(fā)展總是快于立法及法律修訂的速度。商法典同樣不能避免任何法典存在的僵化和滯后的特征。在此情況下，自上世紀(jì)以來(lái)，大量的商事單行法應(yīng)運(yùn)而生，商法的動(dòng)態(tài)化趨勢(shì)越來(lái)越明顯。表現(xiàn)為：

1、單行商事法的涌現(xiàn)，使商法的概念具有了新的內(nèi)容，使商法的調(diào)整范圍得以拓寬；

2、此外，商法與民法之間出現(xiàn)了“互化”趨勢(shì)，即“商法民事化”與“民法商事化”；

3、商法的動(dòng)態(tài)化發(fā)展趨勢(shì)還表現(xiàn)為各國(guó)商法典的頻繁修改；

（二）、國(guó)際化與統(tǒng)一的趨向商法的國(guó)際統(tǒng)一化，是適應(yīng)世界市場(chǎng)與國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，迫切要求在世界范圍內(nèi)統(tǒng)一商事法律的必然反映。世界市場(chǎng)是人類的商品交換突破國(guó)家和地區(qū)的界限而擴(kuò)展到全世界的表現(xiàn)?，F(xiàn)代商法的國(guó)際統(tǒng)一化主要有三種類型：

（三）商法的技術(shù)性從社會(huì)學(xué)角度考慮，法律條款無(wú)非包括倫理性條款和技術(shù)性條款兩大類，民法、刑法等法律，由于其調(diào)整社會(huì)關(guān)系及功能作用所決定，其條款大多數(shù)屬于倫理性條款。商法則不然，從產(chǎn)生之初就具有專門性、職業(yè)性和技術(shù)性。

（四）、大陸法系和英美法系的相互滲透大陸法系商法和英美法系商法歷來(lái)有著不同的傳統(tǒng)。但是，隨著國(guó)際貿(mào)易和國(guó)際投資的發(fā)展，市場(chǎng)和人們的商事活動(dòng)不再存在英美和歐洲大陸的界限，因而兩大法系商事法律制度的相互借鑒和吸收則成為必然。大陸法系商法和英美法系商法相互滲透的典型是公司法領(lǐng)域。

專題三商法的基本原則第一節(jié)商法的基本原則的含義及意義商法的基本原則應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)商事法的基本內(nèi)容，概括商事法的基本制度，效力貫穿于商法始終，對(duì)商事法立法、司法具有普遍指導(dǎo)意義的商法基本規(guī)則。

商法基本原則的功能：第一，商事立法的基本指導(dǎo)原則的功能；第二，商人進(jìn)行商事活動(dòng)的基本行為準(zhǔn)則；第三，商事糾紛裁判的基本依據(jù)；第四，創(chuàng)造性司法活動(dòng)的依據(jù)；第五，發(fā)展商法學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)。

第二節(jié)商法的基本原則一、商事主體法定及維持原則1、商主體類型法定：商主體類型法定是指商法對(duì)于商主體的類型作出明文規(guī)定，商主體的創(chuàng)設(shè)或變更只能嚴(yán)格依照法律預(yù)定的主體類型和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，法律禁止在法定類型之外任意創(chuàng)設(shè)其它的商事組織形式。2、商主體內(nèi)容法定：商主體內(nèi)容法定是指可以進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的商主體的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系由法律予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)或經(jīng)變更形成具有非規(guī)范性財(cái)產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系。3、商主體公示法定：商主體公示法定是指商主體之所以成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時(shí)知曉；未經(jīng)法定公示者，不得以其對(duì)抗善意第三人。

4、商主體維持原則：商主體維持原則是指現(xiàn)代商法通過(guò)各種法律手段確保企業(yè)組織的穩(wěn)定、發(fā)展，維持企業(yè)的主體資格持續(xù)完整。

二、便利商事交易原則1、交易簡(jiǎn)便性。2、短期時(shí)效主義：將交易行為所產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)的時(shí)效期間予以縮短而從速確定其行為效力的立法規(guī)定。3、定型化交易規(guī)則。三、保障商事交易安全原則保障商事交易安全原則是指商法通過(guò)眾多的法律手段維持商人之間的交易，確保商事交易不被宣告無(wú)效或不被輕易撤銷。1、強(qiáng)制主義。強(qiáng)制主義是指國(guó)家通過(guò)商法公法化手段對(duì)于商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)制。具體表現(xiàn)為：首先，現(xiàn)代各國(guó)商法多通過(guò)公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系；其次，現(xiàn)代各國(guó)的商法日益偏重于使用強(qiáng)行法規(guī)則對(duì)商事活動(dòng)加以控制；

第三，在法律責(zé)任體系上，出現(xiàn)了多種法律責(zé)任交叉，共同維護(hù)商事交易安全的特點(diǎn)。2、公示主義：公示主義是指交易當(dāng)事人對(duì)于涉及利害關(guān)系人利益的營(yíng)業(yè)上的事實(shí)，負(fù)有公示告知義務(wù)的法律要求。3、外觀主義：外觀主義就是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)。4、禁止欺詐和不正當(dāng)行為主義：是指交易行為當(dāng)事人相互之間的意思表示應(yīng)當(dāng)坦誠(chéng)相見(jiàn)，不容許有欺詐或不正當(dāng)行為，凡因欺詐或脅迫為意思表示的行為均得以撤銷。

四、鼓勵(lì)商事交易原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商法所鼓勵(lì)的交易應(yīng)當(dāng)具備以下條件：首先，交易必須是合法、正當(dāng)?shù)慕灰祝黄浯?，交易?yīng)當(dāng)是自愿的。具體體現(xiàn)為：第一，通過(guò)確立商法中短期時(shí)效制度、交易便捷原則等制度，在合法的前提之下最大限度地尊重當(dāng)事人的交易意愿等，促進(jìn)交易；第二，在商事合同中強(qiáng)調(diào)意思自治原則；第三，最大可能維護(hù)交易的有效性；第四，對(duì)于有過(guò)錯(cuò)或失誤的交易行為，最大可能地為交易行為人提供補(bǔ)救措施。

五、商事責(zé)任嚴(yán)格原則商事嚴(yán)格責(zé)任主義：是指對(duì)商行為的實(shí)施主體設(shè)定更為嚴(yán)格的責(zé)任制度。之所以賦予商行為的實(shí)施主體以嚴(yán)格責(zé)任，主要有以下原因，第一，商行為的實(shí)施主體理應(yīng)具備較高的營(yíng)業(yè)能力或投資能力，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較高的注意義務(wù)；第二，商行為具有營(yíng)利性，商法在保護(hù)營(yíng)利的同時(shí)，基于公平原則，也應(yīng)賦予商行為的實(shí)施主體以嚴(yán)格的法律義務(wù)與責(zé)任。

專題四商事主體制度第一節(jié)商事主體概述一、商事主體的概述（一）商事主體的概念商主體是指依照法律的規(guī)定參與商事法律關(guān)系，具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義從事商行為的人，包括個(gè)人和組織。（二）商事主體的法律特征和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)第一、從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，商主體是一種法律擬制的主體，它享有的權(quán)利能力和行為能力具有特殊性；第二，商主體是從事經(jīng)營(yíng)性行為的主體，必須以營(yíng)利為目的從事經(jīng)營(yíng)行為；第三，商主體是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。商事主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：二標(biāo)準(zhǔn)制、三標(biāo)準(zhǔn)制、四標(biāo)準(zhǔn)制

二、商事主體的分類

1、依照商主體的組織機(jī)構(gòu)特征和形態(tài)，可以將商主體分為商法人、商合伙及商個(gè)人。2、法定商人、注冊(cè)商人、自由登記商人和小商人，這是德國(guó)商法上對(duì)商事主體的分類方式之一，是依照是否需要登記和有無(wú)強(qiáng)制性的登記義務(wù)而劃分的。（1）法定商人，又稱為必然商人或者免登記商人；（2）注冊(cè)商人，又稱為應(yīng)登記商人。是指法定商人以外的商事活動(dòng)經(jīng)營(yíng)者，如果需要一種以商人方式建立起來(lái)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，即有義務(wù)在商事登記簿上注冊(cè)登記；（3）自由登記商人，又稱為任意商人，主要是指從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)的場(chǎng)主及其附屬行業(yè)的經(jīng)營(yíng)時(shí)，他可以自由選擇是否在商事登記簿上進(jìn)行登記；（4）小商人，根據(jù)經(jīng)營(yíng)的范圍和種類，不需要一套完整的商事機(jī)構(gòu)，它的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可以不按照商法規(guī)范中的嚴(yán)格規(guī)定進(jìn)行，也不需要對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的權(quán)利、義務(wù)加以特別規(guī)定的保護(hù)性措施。

3、按被認(rèn)定為商人的原因劃分，可以分為完全商人、擬制商人和表見(jiàn)商人。

完全商人：包括法定商人、注冊(cè)商人和自由登記商人。（劃分標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)營(yíng)方式、規(guī)模，經(jīng)營(yíng)種類兩標(biāo)準(zhǔn)向單一標(biāo)準(zhǔn)的過(guò)渡）擬制商人：如果企業(yè)已經(jīng)登記注冊(cè)并且正在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，雖然其僅為小商人甚至不從事商行為，但鑒于登記效力，該企業(yè)應(yīng)當(dāng)被視為商人。表見(jiàn)商人：企業(yè)不是法定商人或注冊(cè)商人，也未進(jìn)行商事登記，但它已經(jīng)以商人身份從事了商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則應(yīng)當(dāng)視為商人即表見(jiàn)商人。

第二節(jié)商自然人一、商自然人的概念及特征商自然人，是指具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，，獨(dú)立地從事商行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的自然人。第一，形式的多樣性。第二，身份的多重性。第三，經(jīng)營(yíng)的集中性。第四，責(zé)任的無(wú)限性。二、個(gè)體工商戶個(gè)體工商戶是在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的個(gè)人或者家庭。

三、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)依照法律在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的，由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。獨(dú)資企業(yè)有以下突出的法律特征：一是投資主體的單一性且僅限于自然人。二是獨(dú)資企業(yè)的非法人性質(zhì)。三是企業(yè)所有人企業(yè)經(jīng)營(yíng)的完全合一性。四是企業(yè)主的無(wú)限責(zé)任。四、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶法律地位研究農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，他們依照法律和承包合同的，承包集體所有的或者是國(guó)家所有的由集體使用的土地、森林、草原、荒地、灘涂、水面等生產(chǎn)資料，以家庭或者個(gè)人為基本單位從事商品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

第三節(jié)商合伙一、概念和特征合伙又稱“商業(yè)合伙”，它是指數(shù)個(gè)合伙人為實(shí)現(xiàn)營(yíng)利性營(yíng)業(yè)目的而共同出資，共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)責(zé)任所形成的集合體。與民事合伙的區(qū)分主要由以下幾個(gè)方面：

1．在本體意義上，商合伙是一種營(yíng)業(yè)性實(shí)體

2．商合伙具有內(nèi)容較多的人格標(biāo)志

3．商合伙的成立根據(jù)是多元化的

4．商合伙的業(yè)務(wù)有內(nèi)外之分，并以對(duì)外營(yíng)業(yè)作為商合伙業(yè)務(wù)之重心

5．商合伙的合伙人都是商人，即都是商主體

二、商合伙的法律地位鑒于合伙需要獨(dú)立地為法律行為，可享有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并可獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任，已經(jīng)具備了成為獨(dú)立的法律主體的充分根據(jù)。三、商合伙的類型

1．普通合伙

2．隱名合伙

3．有限合伙

4．表見(jiàn)合伙四、合伙企業(yè)法的制定與修改第四節(jié)商法人

第五節(jié)商中間人與商輔助人一、商中間人（一）商中間人的概念和特征商中間人是輔助商事主體從事經(jīng)營(yíng)的人。從與輔助對(duì)象的相互關(guān)系來(lái)看，商中間人屬于獨(dú)立輔助人，即指不參加商事主體的營(yíng)業(yè)組織而輔助其從事?tīng)I(yíng)業(yè)的人。特征：資格、間接中介、專業(yè)知識(shí)技能

（二）商中間人的類型二、商輔助人商輔助人又稱為商事使用人，是指在商事主體的營(yíng)業(yè)組織內(nèi)部輔助其營(yíng)業(yè)的人。如經(jīng)理人、店員、學(xué)徒。根據(jù)代理權(quán)的有無(wú)，可以將商輔助人分為兩大類：

1、無(wú)代理權(quán)的商輔助人。

2、有代理權(quán)的商輔助人。

專題五商行為第一節(jié)商行為的概念和特征

一、商行為的概念（一）界定商行為的標(biāo)準(zhǔn)

1、主觀主義原則采取這種立法原則的國(guó)家商法以商人概念為出發(fā)點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上推導(dǎo)出商行為的具體形態(tài)，僅認(rèn)為只有商人參加的法律行為是商行為，并以列舉的方式解釋商行為的范圍。

2、客觀主義原則采取這種立法原則的國(guó)家商法主張以法律行為的客觀內(nèi)容作為出發(fā)點(diǎn)來(lái)確定其行為是否屬于商業(yè)性質(zhì)。

3、折中主義原則該原則是在主觀主義和客觀主義原則的基礎(chǔ)上，對(duì)二者進(jìn)行修正以確定商行為的立法理念。根據(jù)折中主義原則，商行為依據(jù)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定：一是行為的客觀性；二是一些商事行為，僅在營(yíng)業(yè)場(chǎng)合，根據(jù)商人的經(jīng)營(yíng)方法加以確定。無(wú)論是法國(guó)商法、德國(guó)商法，還是日本等其他國(guó)家的商法，均重視商行為在商法中的地位，商行為的界定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不在固守單一，而是走向了兼容，即從行為本身的內(nèi)容、行為人的身份等方面結(jié)合起來(lái)確定商行為的成立與否?？梢?jiàn)，結(jié)合了主觀主義和客觀主義優(yōu)點(diǎn)的折中主義原則的出現(xiàn)無(wú)疑是現(xiàn)代商事活動(dòng)和商事立法發(fā)展的必然結(jié)果。（二）我國(guó)商法對(duì)商行為的概念界定商行為是以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)為目的和內(nèi)容的行為，包括商主體從事的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，也包括非商主體從事的以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)為目的的經(jīng)營(yíng)行為。

二、商行為的特征（一）商行為是由具有商行為能力的主體從事的行為（二）商行為是以營(yíng)利為目的的法律行為（三）商行為是具有營(yíng)業(yè)性的行為（四）商行為是體現(xiàn)交易特點(diǎn)的行為其一、行為的技術(shù)性。其二、行為的風(fēng)險(xiǎn)性。其三、行為的高效性。其四、行為的公開(kāi)性與保密性并存。

第二節(jié)商行為的分類一、絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為依據(jù)商行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和條件，將商行為分為絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為。這種分類，主要在采折中主義原則和客觀主義原則進(jìn)行商事立法的國(guó)家適用。這種分類的意義在于，通過(guò)法律列舉的方式，明確商行為的范圍，從而在具體的法律適用中確定民法與商法的法律適用順序問(wèn)題。絕對(duì)商行為，又稱“客觀商行為”，它是指任何行為，只要具備了法律所規(guī)定的具體形式或具有法律所規(guī)定的行為性質(zhì)，即屬商行為，適用商法的有關(guān)規(guī)定。相對(duì)商行為又稱“主觀商行為”、“營(yíng)業(yè)商行為”，它是指由商事主體實(shí)施的或非由商事主體基于營(yíng)業(yè)性營(yíng)利目的實(shí)施的行為。和絕對(duì)商行為相比，相對(duì)商行為具有主觀性、有條件性等特點(diǎn)。

二、單方商行為和雙方商行為單方商行為是指只有一方行為人是商人，而另一方是非商人的營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為，又稱混合交易的行為，雙方商行為是指行為人雙方都具有商事主體資格,同時(shí)雙方的活動(dòng)都是具有營(yíng)利性的營(yíng)業(yè)行為.

三、基本商行為與附屬商行為基本商行為是指直接以營(yíng)利為目的，并在內(nèi)容上以商品交易為基礎(chǔ)的營(yíng)業(yè)性行為。又稱“買賣商行為”、“固有商行為”、“基礎(chǔ)商行為”。附屬商行為是指其行為本身并不具有直接營(yíng)利性的內(nèi)容，但其存在卻是為以營(yíng)利為目的的商行為的實(shí)現(xiàn)起輔助作用。

四、純?nèi)簧绦袨榕c推定商行為純?nèi)簧绦袨槭侵缚梢灾苯痈鶕?jù)法律規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定的商行為。

推定商行為是指這種行為不能根據(jù)法律的規(guī)定直接確認(rèn)其性質(zhì)，必須根據(jù)法律的規(guī)定或通過(guò)事實(shí)的推定方可確認(rèn)其行為的性質(zhì)。五、一般商行為與特殊商行為一般商行為是相對(duì)于特殊商行為而提出的，指在商事交易中具有共性的，并受商法規(guī)則所調(diào)整的行為。特殊商行為是從商法對(duì)商行為之特別調(diào)整的個(gè)性角度提出來(lái)的，是指在商事交易中具有個(gè)性的，并受商法中的特別法或特別規(guī)則調(diào)整的商行為。

第三節(jié)商法對(duì)于商事法律行為的主要法律控制一、對(duì)商事法律行為的法律控制概述（一）強(qiáng)行法的法律控制

（二）推定法的法律控制

從理論上講，商法對(duì)于商行為的法律控制包括：

1、商法對(duì)于商主體設(shè)立及存續(xù)期間的商事法律行為的靜態(tài)控制；

2、商法對(duì)于商人與非商人之間的單方商行為的特殊控制；

3、商法對(duì)于經(jīng)營(yíng)主體之間從事的各類商行為的特殊控制，即商法對(duì)雙方商事法律行為的法律控制。

二、商法對(duì)雙方商事法律行為的主要法律控制

（一）對(duì)于壟斷和限制性貿(mào)易行為的法律控制

（二）對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律控制

（三）商事法律行為控制中的嚴(yán)格主義

由于商事活動(dòng)日益頻繁，商事法律行為已超越雙方當(dāng)事人的利益范圍，成為對(duì)社會(huì)公益有重要影響的活動(dòng)。因此規(guī)制商事法律行為的法律采取積極的嚴(yán)格干涉主義，即出現(xiàn)了私法公法化的趨勢(shì)。這一趨勢(shì)表現(xiàn)在商事法律行為控制的嚴(yán)格主義上。

三、商法對(duì)單方商事法律行為的主要法律控制（一）商法對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)合同條款的特別控制

標(biāo)準(zhǔn)合同條款是指未經(jīng)合同雙方當(dāng)事人個(gè)別磋商而事先擬定并普遍適用的合同條款。1、對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同形式的控制2、通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)合同條款解釋加以控制3、對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同條款的行政控制4、對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同條款的社會(huì)控制（二）商法對(duì)于產(chǎn)品責(zé)任的特別規(guī)定

產(chǎn)品責(zé)任是指因商品的缺陷而給消費(fèi)者造成人身或財(cái)產(chǎn)上的不合理?yè)p害而產(chǎn)生的責(zé)任。1、歸責(zé)原則嚴(yán)格是產(chǎn)品責(zé)任嚴(yán)格的最根本表現(xiàn)2、產(chǎn)品責(zé)任嚴(yán)格化還表現(xiàn)在產(chǎn)品責(zé)任人的范圍及承擔(dān)責(zé)任的方式上

第四節(jié)商行為地位性質(zhì)的功能性分析一、商行為的地位(一)歷史性視角

商法法典化是私法在內(nèi)容上統(tǒng)一、在形式上分裂的特殊過(guò)程。私法在內(nèi)容上的統(tǒng)一,即立法者將平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系一并納入私法框架中,使民法成為私法普通法,統(tǒng)轄各種私法關(guān)系;同時(shí),商法作為私法特別法,主要是補(bǔ)充、修改或者排除民法規(guī)范,從而逐漸形成了內(nèi)容統(tǒng)一的私法體系。然而,商法規(guī)范畢竟獲得了法典化的表現(xiàn)形式,成為與民法典對(duì)應(yīng)的私法現(xiàn)象,進(jìn)而形成了私法體系的二元制結(jié)構(gòu),實(shí)現(xiàn)了私法在形式上的分裂。(二)理論性視角

各種具有“商”的屬性的私人關(guān)系，都存在由商法和民法調(diào)整的可能，存在由商法優(yōu)先調(diào)整的可能。對(duì)于具有“商”的屬性的私人關(guān)系而言，如果商法做出特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用商法規(guī)范；商法沒(méi)有做出特別規(guī)定時(shí)，直接適用普通私法。在調(diào)整私人關(guān)系上，商法與民法系共同發(fā)揮作用，而不是此進(jìn)彼退的關(guān)系。同理，凡屬于“商”的范疇，商法對(duì)商行為做出特別規(guī)定的，優(yōu)先適用商法規(guī)范；商法沒(méi)有對(duì)商行為做出特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)適用普通私法。因此，在法律行為與商行為的關(guān)系上，民法與商法也是相互配合，而不是彼此替代的。二、商行為與法律行為

商法作為私法的特別法，也要遵循私法自治的原則，因而不可避免地要論及意思表示。意思表示的優(yōu)越地位，植根于私法自治和所有權(quán)神圣觀念。商事交易沒(méi)有廢棄私法自治原則的統(tǒng)治地位，但卻更關(guān)注交易效率的提升，這就改變了對(duì)私法自治的單一觀察路徑。與此同時(shí)，在商事交易中，商法不拘泥于各種“有形財(cái)產(chǎn)”，甚至不很關(guān)心有形財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值，而是更關(guān)注各種財(cái)產(chǎn)的價(jià)值和價(jià)格補(bǔ)償機(jī)能。這樣，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。具體表現(xiàn)為：（一）各國(guó)學(xué)者研究商行為概念時(shí)，不約而同地強(qiáng)調(diào)商行為的營(yíng)業(yè)性、持續(xù)性、公開(kāi)性和職業(yè)性，已不再拘泥于意思表示之主觀性，基本回避了商行為與意思表示之間的聯(lián)系?？梢哉f(shuō)，意思表示是營(yíng)業(yè)行為的通常要素，但卻不是必備要素。（二）商法關(guān)注商行為的特定法律效果，極少重復(fù)關(guān)于意思表示的民法規(guī)定。換言之，只要商人實(shí)施了商行為，無(wú)論其主觀意圖或者意思表示如何，即當(dāng)然產(chǎn)生某種特定的法律效果?！爱?dāng)然產(chǎn)生某種結(jié)果”與“推定產(chǎn)生某種結(jié)果”是不同的法律調(diào)整機(jī)制。（三）商事裁判法官經(jīng)常援用推定規(guī)則。法官的推定，系依照案件的客觀或者基礎(chǔ)事實(shí)，推定當(dāng)事人意思的裁判活動(dòng)。在許多場(chǎng)合下，經(jīng)法官推定而“產(chǎn)生”的意思，已幾乎不再是當(dāng)事人意思，而是法官意思，法官意思成為在當(dāng)事人意思中加入的“獨(dú)立第三方”意思。（四）在有些情況下，商事特別法排除了意思表示規(guī)則的適用。堅(jiān)守形式主義、摒棄意思主義，是商事活動(dòng)快捷性的內(nèi)在要求。三、商行為的功能性（一）對(duì)于私法關(guān)系，究竟應(yīng)從法律關(guān)系角度還是從整體交易的功能性角度加以觀察，是劃分民法與商法的核心標(biāo)準(zhǔn)。民法作為理性主義的法律，它慢待了交易的整體性，但間接地發(fā)揮了規(guī)范商事交易的作用。商法作為經(jīng)驗(yàn)主義的功能性法律，遠(yuǎn)離了法律關(guān)系學(xué)說(shuō)的支配，偏重于實(shí)證地規(guī)范社會(huì)現(xiàn)象。這既是私法二元制結(jié)構(gòu)的成因，也是民商分立的重要分界點(diǎn)。進(jìn)一步說(shuō)，按照法律關(guān)系學(xué)說(shuō)區(qū)分公法與私法，有益于構(gòu)造完善的法律體系。而在私法內(nèi)部，卻無(wú)需再按法律關(guān)系學(xué)說(shuō)劃分具體的法律領(lǐng)域。在此方面，商法卻以功能性法律的獨(dú)特屬性，占據(jù)了私法體系中的獨(dú)特地位。（二）從功能性角度對(duì)于商行為的分類：商行為區(qū)分為三種基本模式：一是諸如買賣、租賃、運(yùn)輸?shù)刃再|(zhì)單純的商行為，性質(zhì)與法律行為相似，但卻側(cè)重于行為的外部性或者客觀性；二是諸如企業(yè)自主行為以及決議行為等商行為，它們幾乎全無(wú)意思表示適用的可能；三是諸如融資租賃、無(wú)名合同以及附屬商行為等復(fù)合型的商行為，它們可能同時(shí)包含了表意和非表意行為、法律行為和非法律行為，從而呈現(xiàn)出綜合性的特征。（三）無(wú)論遵循主觀主義還是客觀主義，商法規(guī)范均強(qiáng)調(diào)商行為產(chǎn)生的特定法律效果，即凡是實(shí)施某種商行為，就應(yīng)依法產(chǎn)生某種確定的法律效果，當(dāng)事人無(wú)法約定改變法律規(guī)定的效果。商法還可規(guī)定，當(dāng)事人不能借由意思自治而排斥法律規(guī)定的效果，或者唯經(jīng)當(dāng)事人履行特別程序后，才可變動(dòng)法律規(guī)定的特別效果。可見(jiàn)，商行為的實(shí)施可能產(chǎn)生客觀歸責(zé)的實(shí)際效果，這不僅為適用法定主義調(diào)整方式打開(kāi)了空間，還有助于解釋商法包含較多強(qiáng)制性規(guī)范的原因。

專題六商事登記制度第一節(jié)商事登記制度概述

一、商事登記的概念和特征商事登記，又稱商業(yè)登記，是指商事籌辦人為設(shè)立、變更、終止商事主體資格，依照法律規(guī)定的內(nèi)容和程序，將應(yīng)登記的事項(xiàng)向商事登記主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并被登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記和公告的法律行為。商事登記具有以下特征:（一）商事登記是一種設(shè)立、變更或終止商事主體資格的法律行為。（二）商事登記是要式法律行為。（三）商事登記本質(zhì)上屬于公法行為。二、商事登記制度的作用及