1、招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)學(xué)習(xí)筆記評標(biāo)委員會不得接受投標(biāo)人主動提出的澄清、說明。投標(biāo)人的質(zhì)疑或提醒之類的書面材料更不許傳遞進(jìn)入評標(biāo)室，評標(biāo)期間不得接受開標(biāo)現(xiàn)場之外提交的任何材料。如果有，監(jiān)督人員應(yīng)責(zé)令評標(biāo)委員會無視該項書面材料，并且收繳。因為該行為是違規(guī)的，所以行政監(jiān)督人員有權(quán)予以糾正。如果是招標(biāo)代理工作人員從外面?zhèn)鬟f入評標(biāo)室內(nèi)任何不允許的材料，該招標(biāo)代理機構(gòu)應(yīng)該受到警告。該招標(biāo)代理機構(gòu)客觀上構(gòu)成與投標(biāo)人串通（顯然情節(jié)輕微），且組織評標(biāo)的場所未做到封閉。 質(zhì)疑必須在評標(biāo)結(jié)束后由投標(biāo)人向招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)提出，投訴則向行政監(jiān)督部門提交。除非應(yīng)要求進(jìn)行說明、澄清，任何投標(biāo)人不得在評標(biāo)期間主動和評標(biāo)委員會溝

2、通，不管任何形式。即使是以提醒為目的的，也不允許。評標(biāo)必須在封閉的環(huán)境中進(jìn)行，任何外界信息均不得接受。即使是兩投標(biāo)人共同就同一事項提出質(zhì)疑，亦不能將該兩投標(biāo)人視同串通投標(biāo)。因為目前沒有法律明確在開標(biāo)之后不同投標(biāo)人之間的聯(lián)系與開標(biāo)之前可能的串通相關(guān)聯(lián)。說明和澄清不能改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容，這些實質(zhì)性內(nèi)容相關(guān)規(guī)定中已經(jīng)列舉出了一些，如投標(biāo)報價、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、履行期限等。應(yīng)該說明和澄清的內(nèi)容，也列舉出了“含義不明、明顯的文字和計算錯誤”等。但是，未包括在上述兩個極端的情形有許多，對于這些沒有明顯規(guī)定不能澄清或應(yīng)當(dāng)澄清的內(nèi)容，是否可以要求投標(biāo)人進(jìn)行說明、澄清，是值得評標(biāo)委員會認(rèn)真細(xì)究的一個重要方面。請注

3、意，我說的是“可以”而不是說“應(yīng)當(dāng)”?！皯?yīng)當(dāng)”怎么樣，必須有明確的法律依據(jù)，而“可以”，則是在法律法規(guī)明確列舉的情形之外，我們是不是“可以這樣，也可以那樣”。在司法實踐中，無論是何種法律，特別是刑法，在這方面體現(xiàn)的正是控辯雙方的爭論的焦點。對于評標(biāo)專家來說，做為依法評審的權(quán)威評判者，對于法律沒有明確界定的情形如何評判，正是體現(xiàn)評標(biāo)專家業(yè)務(wù)水平的地方。在同一個評標(biāo)委員會中不存在控辯雙方的對立，但是出現(xiàn)截然不同的兩種觀點是正常的。在這種情況下，需要表決來做出決定。辯論并不完全禁止，但是評標(biāo)工作是由每一個成員獨立完成的，在每一個成員發(fā)表了自己的意見之后，舉手表決即可。不必要通過辯論達(dá)成一致意見，一個

4、成員也不必要去說服另外的成員。那么，那些情形可以允許投標(biāo)人說明、澄清，那些情形應(yīng)該直接否決投標(biāo)文件，正是需要我們探討的。先復(fù)習(xí)一下：招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第五十一條 有下列情形之一的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：（一）投標(biāo)文件未經(jīng)投標(biāo)單位蓋章和單位負(fù)責(zé)人簽字；（二）投標(biāo)聯(lián)合體沒有提交共同投標(biāo)協(xié)議；（三）投標(biāo)人不符合國家或者招標(biāo)文件規(guī)定的資格條件；（四）同一投標(biāo)人提交兩個以上不同的投標(biāo)文件或者投標(biāo)報價，但招標(biāo)文件要求提交備選投標(biāo)的除外；（五）投標(biāo)報價低于成本或者高于招標(biāo)文件設(shè)定的最高投標(biāo)限價；（六）投標(biāo)文件沒有對招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)；（七）投標(biāo)人有串通投標(biāo)、弄虛作假、行賄等違法行為。評標(biāo)

5、委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定第二十五條 下列情況屬于重大偏差：（一）沒有按照招標(biāo)文件要求提供投標(biāo)擔(dān)?；蛘咚峁┑耐稑?biāo)擔(dān)保有瑕疵；（二）投標(biāo)文件沒有投標(biāo)人授權(quán)代表簽字和加蓋公章；（三）投標(biāo)文件載明的招標(biāo)項目完成期限超過招標(biāo)文件規(guī)定的期限；（四）明顯不符合技術(shù)規(guī)格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求；（五）投標(biāo)文件載明的貨物包裝方式、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和方法等不符合招標(biāo)文件的要求；（六）投標(biāo)文件附有招標(biāo)人不能接受的條件；（七）不符合招標(biāo)文件中規(guī)定的其他實質(zhì)性要求。投標(biāo)文件有上述情形之一的，為未能對招標(biāo)文件作出實質(zhì)性響應(yīng)，并按本規(guī)定第二十三條規(guī)定作否決投標(biāo)處理。招標(biāo)文件對重大偏差另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第二十六條 細(xì)微偏差是指投標(biāo)文件

6、在實質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件要求，但在個別地方存在漏項或者提供了不完整的技術(shù)信息和數(shù)據(jù)等情況，并且補正這些遺漏或者不完整不會對其他投標(biāo)人造成不公平的結(jié)果。細(xì)微偏差不影響投標(biāo)文件的有效性。評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)書面要求存在細(xì)微偏差的投標(biāo)人在評標(biāo)結(jié)束前予以補正。拒不補正的，在詳細(xì)評審時可以對細(xì)微偏差作不利于該投標(biāo)人的量化，量化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定。 以上，對于必須否決投標(biāo)文件的情形或者重大偏差，已經(jīng)劃出了明確的紅線，這些紅線是不可逾越的。這里要說的問題是：在上述紅線之外，什么情形是“可以”要求投標(biāo)人說明、澄清的。一個重要原則是，否決投標(biāo)文件一定要慎重。在許多情況下，評標(biāo)委員會“可以這樣，也可以那樣”，完全取決

7、于評標(biāo)委員會對招標(biāo)人的意圖的理解、對招標(biāo)文件的總體把握，而不能武斷地作出“必須這樣”之類的決定。評標(biāo)工作的原則中有“科學(xué)、擇優(yōu)”，如何做到科學(xué)、擇優(yōu)是評標(biāo)委員會的職責(zé)所在。特別是對于投資額大、技術(shù)復(fù)雜、供應(yīng)商較少的標(biāo)段，能不否決的盡量不要否決。所以，關(guān)于可以注意是“可以”而不是“必須”說明、澄清的情形，有許多意想不到的情況，但是如下情形是“可以”說明、澄清的： 投標(biāo)人缺少財務(wù)報表的審計報告；（對此，國家權(quán)威人士亦有人這樣可以要求投標(biāo)人進(jìn)行說明、澄清。雖然并不是所有的權(quán)威人士都持此觀點，但至少，這一觀點是有部分人士支持的。） 要求逐頁小簽的，個別非主要內(nèi)容的頁面沒有小簽；（此例，出現(xiàn)在招標(biāo)采購案

8、例分析一書中，是招標(biāo)師考試輔導(dǎo)教材，具有權(quán)威性。） 身份證附有復(fù)印件，但填寫身份證號碼的地方錄入有輕微筆誤；（此例，按照我的理解，如果只有一位數(shù)字錯誤，可以判斷為屬于“筆誤”。如果有多處錯誤，則另當(dāng)別論。）不能由上述觀點展開來進(jìn)行無限制的“延伸類比”，那是不恰當(dāng)?shù)?。例如：既然沒有審計報告可以說明，那沒有附上營業(yè)熱照或者資質(zhì)證書復(fù)印件是不是也可以進(jìn)行說明、澄清？甚至沒有財務(wù)報告是不是也可以？對此，我還是說，不能貿(mào)然地說“不可以”，或者“可以”。在上文所提到的“紅線”之外，那種情形不可以，那種可以，如何把握這個“量度”，正是問題所在。作為評標(biāo)專家，我們要把法律作為一個體系來理解、把握，而不是其中的

9、只言片語。例如：評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定第二十二條投標(biāo)人資格條件不符合國家有關(guān)規(guī)定和招標(biāo)文件要求的，或者拒不按照要求對投標(biāo)文件進(jìn)行澄清、說明或者補正的，評標(biāo)委員會可以否決其投標(biāo)。按照上面的后半句，投標(biāo)人沒有進(jìn)行澄清就“可以否決其投標(biāo)”，那么，如果投標(biāo)文件有一個細(xì)微偏差，例如：施工方案中工程進(jìn)展某處數(shù)字不清，而投標(biāo)人未在規(guī)定時間內(nèi)答復(fù)，即使無視該項數(shù)字也不至于否決其投標(biāo)，而僅僅因為該投標(biāo)人沒有及時回復(fù)就可以否決嗎？這顯然是不公平的。標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件評標(biāo)辦法一章第3.1.2，廢標(biāo)情形之一包括“不按評標(biāo)委員會要求澄清、說明或補正的”，而沒有區(qū)分細(xì)微偏差或重大偏差。但是上文所引評標(biāo)委員會和評標(biāo)辦法暫行

10、規(guī)定第二十六條規(guī)定，對于細(xì)微編差拒不補正的，可以作不利于投標(biāo)人的量化。評標(biāo)，不是判小學(xué)生作業(yè)，不能生搬硬套。小學(xué)生判作業(yè)只是扣分，而我們評標(biāo)專家的一個機械、死板的判定，會給投標(biāo)人帶來損失，甚至損害招標(biāo)人的利益。我們有的評標(biāo)專家養(yǎng)成了一種廢標(biāo)偏好，好像廢標(biāo)是他們的職責(zé)！瘋刺的是，同樣是這部分“愛好廢標(biāo)”的“專家”，真正的重大偏差他們反而不能發(fā)現(xiàn)。一個高水平、高素質(zhì)的評標(biāo)專家，不應(yīng)該存在“廢標(biāo)傾向”。評村是一項嚴(yán)肅、復(fù)雜的工作，不是草率從之。關(guān)于必須招標(biāo)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，以下觀點是正確的（內(nèi)容不限于此）：不再有總投資超過多少錢就必須全部招標(biāo)之說；使用財政資金超過200萬元且占比達(dá)到10%的應(yīng)當(dāng)招標(biāo)。而且，

11、另外90%的部分達(dá)到規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的也應(yīng)當(dāng)招標(biāo)。也就是說，該項目全部內(nèi)容均應(yīng)招標(biāo)。必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定第（五）項：“城市軌道交通等城建項目”。該項內(nèi)容“等”不作“等等城建項目”解，僅指“地鐵、輕軌等”城市軌道交通項目?！暗取弊植皇恰傲信e未盡”，而是“列舉煞尾”。必須招標(biāo)的內(nèi)容和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)只有國家可以制定。省級人民政府及以下任何部門無權(quán)制定。地方政府制定本地區(qū)必須招標(biāo)的規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)，是一種未經(jīng)法律授權(quán)的行為，是不合法的。電子招標(biāo)投標(biāo)辦法第三十三條，電子評標(biāo)時澄清和說明應(yīng)當(dāng)通過電子招標(biāo)投標(biāo)平臺交換數(shù)據(jù)電文。任何在該平臺之外獨立運行的系統(tǒng)都不符合本辦法的要求。合法平臺上的數(shù)據(jù)電文形式與紙質(zhì)

12、形式具有同等法律效力。電子招標(biāo)時，部分投標(biāo)文件未解密的，其他投標(biāo)文件的開標(biāo)可以繼續(xù)進(jìn)行。開標(biāo)時間過后解密的投標(biāo)文件不能被接受。非因投標(biāo)人自身原因未按時解密的視為撤回投標(biāo)文件，其投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)退還，且投標(biāo)人可要求相關(guān)單位賠償直接損失。對于評標(biāo)專家的屏蔽處理，不屬于行政處罰，不是行政訴訟的內(nèi)容，不進(jìn)行行政復(fù)議，法院也不應(yīng)當(dāng)按行政訴訟案受理（民事方面的有可能）。評標(biāo)專家?guī)炫c評標(biāo)專家的關(guān)系是聘用關(guān)系，一方?jīng)]有履行對另一方的義務(wù)即可解聘或暫停聘用。監(jiān)督評標(biāo)的行政監(jiān)督部門均有責(zé)任對評標(biāo)專家進(jìn)行監(jiān)督，且應(yīng)作出屏蔽某些有不當(dāng)行為的評標(biāo)專家的決定。入選評標(biāo)專家?guī)斓臈l件之一是“能夠認(rèn)真、公正、誠實、廉潔”地履行職

13、責(zé)。關(guān)于投標(biāo)人報價低于成本價的問題，判定人是評標(biāo)委員會，但評標(biāo)委員會不能根據(jù)經(jīng)驗和常識來判斷。低于成本價不是指低于社會成本，而是指低于該投標(biāo)人的個別成本。各種情況均有可能。在判定某投標(biāo)人報價低于成本價之前，一定要讓該投標(biāo)人先行說明，然后再作決定。開標(biāo)之前，對于封裝不合格的投標(biāo)文件，應(yīng)該讓投標(biāo)人重新封裝，只要在截止時間之前提交封裝合格的投標(biāo)文件就應(yīng)該接受。如果投標(biāo)保證金的憑據(jù)封裝在投標(biāo)文件內(nèi)，應(yīng)該接受。違反法律法規(guī)的招標(biāo)文件應(yīng)該修改后重新招標(biāo)。例如，食品生產(chǎn)機械，國家要求有專門的質(zhì)量認(rèn)證和生產(chǎn)執(zhí)照，而招標(biāo)文件中沒有要求，這樣的招標(biāo)文件不能被接受，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。如果招標(biāo)文件有不合法的內(nèi)容或者缺陷，

14、而評標(biāo)委員會完成了評標(biāo)并推薦了中標(biāo)侯選人，評標(biāo)委員會要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，至少是沒有認(rèn)真履行職責(zé)。所有評標(biāo)表格和文字報告均由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)，即使是協(xié)助工作人員的失誤也是如此。協(xié)助工作人員的失誤也要由評標(biāo)委員會承擔(dān)全部責(zé)任是全部責(zé)任。招標(biāo)代理機構(gòu)無權(quán)、也無義務(wù)為評標(biāo)委員會代勞雖然現(xiàn)實情況是這樣的。所有評標(biāo)工作均由評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)。協(xié)助工作人員所做的一切工作都應(yīng)當(dāng)由評標(biāo)委員會認(rèn)真檢查并為此負(fù)責(zé)。工程量清單不能被修改，即使修改之后對招標(biāo)人有利也不可以。這種情況應(yīng)當(dāng)否決投標(biāo)文件。如果評標(biāo)委員會推薦的第一候選人的投標(biāo)文件有重大偏差應(yīng)當(dāng)否決，那么，招標(biāo)人不能直接確定第二名中標(biāo)侯選人為中標(biāo)人，而應(yīng)當(dāng)另行組織評標(biāo)委員

15、會重新評標(biāo)，因為原評標(biāo)委員會存在失職、不當(dāng)，其評標(biāo)結(jié)論均無效。這里，是重新評標(biāo)而不是重新招標(biāo)。 可以允許施工總承包人將某些專業(yè)工程分包出去，而沒有必要要求投標(biāo)人具有所有專業(yè)承包資質(zhì)。簽名章不能代替簽名，簽名章視同沒有簽名。單位公章或法定代表人簽名或委托代理人簽名，有一項即可。 委托代理人未附身份證復(fù)印件，評標(biāo)委員會可以要求其說明情況并附上身份證復(fù)印件。標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件“評標(biāo)辦法”前附表2.1.1款“投標(biāo)函簽字蓋章”中，有“由代理人簽字的，應(yīng)附授權(quán)委托書，身份證明或授權(quán)委托書應(yīng)符合第六章投標(biāo)文件格式的規(guī)定?！边@里的前提是“由代理人簽字的”，如果投標(biāo)函已經(jīng)有單位公章，代理人的身份證復(fù)印件就不屬于重要內(nèi)

16、容。但是因為代理人還要在其他方面代表投標(biāo)人和招標(biāo)人溝通，應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匾笸稑?biāo)人說明情況并補充完整。注意：是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股或管理關(guān)系的單位，不能參加同一項目同一標(biāo)段的投標(biāo)，但是可以同時參加資格預(yù)審。只是招標(biāo)人在進(jìn)行資格預(yù)審時只能從中選擇一家允許投標(biāo)，如何選擇應(yīng)在資格預(yù)審文件中載明。釋義對該條有明確解釋。（P93）施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第三十五條：投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織。招標(biāo)人的任何不具獨立法人資格的附屬機構(gòu)（單位），或者為招標(biāo)項目的前期準(zhǔn)備或者監(jiān)理工作提供設(shè)計、咨詢服務(wù)的任何法人及其任何附屬機構(gòu)（單位），都無資格參加該招標(biāo)項目的投標(biāo)。標(biāo)準(zhǔn)

17、施工招標(biāo)文件投標(biāo)人須知第1.4.3款，投標(biāo)人不得存在下列情形之一：（1）為招標(biāo)人不具有獨立法人資格的附屬機構(gòu)（單位）；（2）為本標(biāo)段前期準(zhǔn)備提供設(shè)計或咨詢服務(wù)的，但設(shè)計施工總承包的除外；（3）為本標(biāo)段的監(jiān)理人；（4）為本標(biāo)段的代建人；（5）為本標(biāo)段提供招標(biāo)代理服務(wù)的；（6）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機構(gòu)同為一個法定代表人的；（7）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機構(gòu)相互控股或參股的；（8）與本標(biāo)段的監(jiān)理人或代建人或招標(biāo)代理機構(gòu)相互任職或工作的；（9）被責(zé)令停業(yè)的；（10）被暫?；蛉∠稑?biāo)資格的；（11）財產(chǎn)被接管或凍結(jié)的；（12）在最近三年內(nèi)有騙取中標(biāo)或嚴(yán)重違約或重大工程質(zhì)量問題的。

18、被責(zé)令停業(yè)、投標(biāo)資格被取消等處罰沒有地區(qū)限制。沒有“處罰僅在處罰發(fā)生地有效”之類的規(guī)定。聯(lián)合體投標(biāo)時，聯(lián)合體的資質(zhì)以其中最低一級為準(zhǔn)（就低不就高）。但是要注意，這里有個前提是要看具體成員在協(xié)議中承擔(dān)的什么分工，成員單位的資質(zhì)只看它承擔(dān)的業(yè)務(wù)需要什么資質(zhì)。例如：如果該單位承擔(dān)的是鋼結(jié)構(gòu)，則其裝修資格應(yīng)該無視，無論其高低均無影響。評標(biāo)應(yīng)該在保密的狀態(tài)下進(jìn)行，評標(biāo)結(jié)束前評標(biāo)委員會成員名單應(yīng)該保密。評標(biāo)工作因故暫停，評標(biāo)委員會成員各自工作、活動，在此期間是否接觸過投標(biāo)人不能保證。因此，不應(yīng)該由原班評委繼續(xù)評標(biāo)，而應(yīng)該重新組成新的評標(biāo)委員會。新的評標(biāo)委員會只能從頭開始評標(biāo)，而不是使用以前的成果和結(jié)論。評標(biāo)委員會成員更換后，該成員應(yīng)重新開始評標(biāo)，而不能在原成員工作的基礎(chǔ)上繼續(xù)進(jìn)行。沒有法律規(guī)定投標(biāo)人代表必須參加開標(biāo)。不參加開標(biāo)只是表示投標(biāo)人放棄其在開標(biāo)現(xiàn)場的相關(guān)權(quán)利。中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例沒有“補正”之說。評標(biāo)活動的原則是公平、公正、科學(xué)、擇優(yōu)。不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致應(yīng)當(dāng)視為串通投標(biāo)。政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法。實施條例第二十七條規(guī)定不得設(shè)立最低限價。實施條例第三十條規(guī)定，對無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的項目，招標(biāo)人可以分兩階段進(jìn)行招標(biāo)。評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾磙k法第七條第（三）款，要求