1、浙江大學(xué)遠(yuǎn)程教育學(xué)院中國(guó)法制史課程作業(yè)姓名：董軍輝學(xué) 號(hào)：1年級(jí)：2016年秋學(xué)習(xí)中心：奉化學(xué)習(xí)中心請(qǐng)回答下列問(wèn)題，每題要求不少于1000字：1、禮與刑的關(guān)系答：中國(guó)上古時(shí)期社會(huì)里，主要有兩種社會(huì)關(guān)系：一是貴族之間的關(guān)系，二是貴族與平民、奴隸之間的關(guān)系。禮主要用于調(diào)整和約束貴族內(nèi)部的血緣等級(jí)關(guān)系及其行為，具有指引、規(guī)范的功能；刑主要用以維護(hù)貴族的統(tǒng)治，控制平民和奴隸的行為，具有暴力的性質(zhì)。二者性質(zhì)有別，對(duì)象有異，所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”，即此之義。禮與刑，都體現(xiàn)了立法者的利益意志，建立和維護(hù)了宗法等級(jí)關(guān)系。但二者發(fā)揮作用的形式卻不同：禮在于區(qū)別等級(jí)，維持親和；刑在于禁止邪惡，處罰犯罪。同

2、時(shí)，“禮者禁于未然之前，刑者禁于已然之后”，適用不同的情形。周禮作用的發(fā)揮，需要刑的配合，還需要其他規(guī)范和手段的共同作用，從而構(gòu)建為“禮治”體系。禮與刑是西周時(shí)期法律的兩種表現(xiàn)形式，二者的作用各有側(cè)重，又相輔相成。首先，二者有著同一性方面。它們的本質(zhì)是共同的，體現(xiàn)的都是奴隸主貴族的意志與利益。二者互為表里，禮是刑的基礎(chǔ)，刑是依據(jù)禮的原則制定的。符合禮的言行，也就得到刑的認(rèn)可和保護(hù)，違背禮的言行，自然會(huì)受到刑的否定和制裁。其次，二者又有著差異性方面。第一，表現(xiàn)在它們的作用不同，禮是積極的規(guī)范，它從正面告訴人們應(yīng)當(dāng)怎樣做，不可怎樣做，起到預(yù)防犯罪的作用，“防患于未然”；刑是消極的規(guī)范，它從反面告訴

3、人們不可以怎樣做，對(duì)違犯者實(shí)施嚴(yán)厲的制裁，“懲惡于已然”。禮和刑從不同角度維護(hù)著統(tǒng)治階級(jí)所需要的社會(huì)秩序，二者相輔相成，“出禮則入刑”。第二，表現(xiàn)在禮和刑的適用原則不同：禮主要適用于奴隸主貴族范圍，刑主要適用于庶人范圍，即所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”。當(dāng)然，“禮不下庶人”并非是說(shuō)庶人就完全不受禮的約束，而是說(shuō)適用于奴隸主貴族的禮，不適用于平民百姓（庶人）。庶人之間也并非完全不受禮的調(diào)整，只是自有適合于他們生活需要的禮予以規(guī)范而已。 “刑不上大夫”也并非是說(shuō)奴隸主貴族犯罪就絕對(duì)不受法律制裁，實(shí)際上，即使奴隸主中的王公貴族觸犯周王的尊嚴(yán)或安全，危害了國(guó)家的根本利益，也必然要受到法律制裁，只不過(guò)是

4、他們犯罪時(shí)可以享受到庶人們享受不到的種種特殊待遇。后來(lái)對(duì)犯有死罪的王公貴族，由君主令其自裁，也成為一種待遇，這樣做完全是為了維護(hù)貴族們的整體尊嚴(yán)。并且，一般不對(duì)奴隸主貴族處以殘害肢體的肉刑，尤其是不處以宮刑，即所謂“公族無(wú)宮刑”。也就是說(shuō)令人斷子絕孫的宮刑不適用于王公貴族?！懊蛎鼖D不躬坐獄訟?！?即逢訴訟時(shí)，王公貴族及他們的夫人不必出庭受審?！岸Y不下庶人，刑不上大夫”的原則充分體現(xiàn)了奴隸制法律是公開(kāi)標(biāo)明人與人之間的不平等地位的。2、儒法兩家關(guān)于法治主要思想答：中國(guó)古代，一些政治家、思想家提出了多種不同的關(guān)于治國(guó)方略的主張，并在不同歷史時(shí)期分別被當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者用于政治實(shí)踐，在歷史上產(chǎn)生了各自不同

5、的影響。（一） 儒家的禮治、德治、人治主張?jiān)凇岸Y崩樂(lè)壞”的春秋末期，作為禮治的竭力維護(hù)者，孔丘仍主張“為國(guó)以禮”，提出并建立了以“仁”為核心，以“復(fù)禮”為依歸的思想體系，并以此作為儒家的理論基礎(chǔ)。所謂禮治，就是指根據(jù)禮的原則治理國(guó)家。禮包括自西周以來(lái)形成的一套禮節(jié)儀式、典章制度和行為準(zhǔn)則。在統(tǒng)治方法上，儒家提倡“為政以德”的德治或“以德服人”的德政，重視道德教化的作用，而相對(duì)地輕視法律及其強(qiáng)制作用。因“德主刑輔”特別適應(yīng)封建統(tǒng)治階級(jí)的需要，所以自漢以后，歷經(jīng)唐宋，直至明清，它一直為歷代王朝所奉行。禮治要求維護(hù)等級(jí)制，就是要突出統(tǒng)治者個(gè)人特別是處于“寶塔尖”地位的最高統(tǒng)治者個(gè)人的作用；德治內(nèi)含有

6、要求統(tǒng)治者以身作則，充分發(fā)揮其道德感化作用的意蘊(yùn)，因此，儒家力主人治：其一，主張“為政在人”、“其人存則其政舉，其人亡則其政息。其二，主張舉賢才，尊賢使能?？鬃诱f(shuō)：“雖有周親，不如仁人?！币虼耍寮野堰x賢、任能放在決定國(guó)家治亂的關(guān)鍵之點(diǎn)上加以重視。其三，在人與法的關(guān)系上，主張“有治人，無(wú)治法”，“君子者，法之原也?！碧貏e強(qiáng)調(diào)人的作用：“法不能獨(dú)立，類(lèi)不能自行，得其人則存，失其人則亡”?？梢?jiàn)，儒家言人治，并沒(méi)有漠禮法和刑在一定條件下的作用，只是更側(cè)重人治而已。（二）法家的“法治”主張法家是先秦諸子百家中主張“以法治國(guó)”的一個(gè)學(xué)派。法家人物是新興地主階級(jí)的代表。從早期的管仲、李悝、申不害、商鞅，直

7、到法家集大成者韓非。法家主張“以法為本”強(qiáng)調(diào)君主應(yīng)獨(dú)掌立法大權(quán)，根據(jù)新興地主階級(jí)的利益和時(shí)代的需要進(jìn)行立法，并保持法令的相對(duì)穩(wěn)定性。法令制定后，必須使之成為判斷人們是非功過(guò)、行賞施罰的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在“以法為本”的前提下，法家強(qiáng)調(diào)須使法、術(shù)、勢(shì)緊密結(jié)合。法家所謂“勢(shì)”，即指君主擁有的至高無(wú)上的權(quán)力和地位。綜上所述，法家的“法治”主張，實(shí)質(zhì)上是維護(hù)絕對(duì)的君主專(zhuān)制集權(quán)的“一人之治”即“人治”或曰“人治底下的法治”。儒家的人治（禮治、德治）主張，特別是漢以后的封建統(tǒng)治者吸取亡秦之教訓(xùn)，采用“牧師”和“劊子手”的兩手，陽(yáng)儒陰法，強(qiáng)調(diào)“德主刑輔”，適應(yīng)了封建統(tǒng)治的需要，建構(gòu)了封建統(tǒng) 治的超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)。其人治（

8、禮治、德治）主張的理論與實(shí)踐，在維護(hù)封建專(zhuān)制君主集權(quán)統(tǒng)治的同時(shí)，反映出明顯的輕視法律作用的傾向，并形成和強(qiáng)化了輕視法制的傳統(tǒng)，使之一直影響到現(xiàn)在。因而它不能適應(yīng)現(xiàn)代國(guó)家特別是實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、建設(shè)社會(huì)主義民主政治的我國(guó)的治國(guó)需要，并非現(xiàn)代國(guó)家治理的最佳方略。但是，儒家強(qiáng)調(diào)道德教育的作用，強(qiáng)調(diào)“為政以德”、強(qiáng)調(diào)立良法、選廉吏等主張，對(duì)于我們現(xiàn)在實(shí)施法治方略仍是借鑒意義。3、中國(guó)固有法的體例及立法形式的變化夏商：禮繼承原始社會(huì)的道德習(xí)慣和人們的道德習(xí)慣，與后來(lái)的周禮一脈相承。刑禹刑、湯刑，隨著社會(huì)發(fā)展而逐步修訂、擴(kuò)充而成。君王命令軍法命令性質(zhì)的誓（甘誓、湯誓），其中甘誓是第一部軍法，政治文告性

9、質(zhì)的誥，訓(xùn)及臣民的訓(xùn)。單行法規(guī)（商）湯之官刑、“棄灰之法”西周：禮周禮（帶有國(guó)家根本大法的性質(zhì)），是區(qū)分貴賤、尊卑、親疏的標(biāo)準(zhǔn)，是國(guó)家施 政的原則，是國(guó)家長(zhǎng)治久安的根本，也是規(guī)范行為的指南，評(píng)判是非的準(zhǔn)繩刑刑法典：九刑和呂刑，補(bǔ)充周禮的重要內(nèi)容，不成文。誓誓詞（周王或諸侯所發(fā)布的戰(zhàn)前動(dòng)員令，屬于軍令）：牧誓等。 誥訓(xùn)誡之詞（周王對(duì)諸侯發(fā)布的命令）：大誥等。命王命（周王對(duì)某一具體事物臨時(shí)發(fā)布的命令）：文侯之命等。 夏商政權(quán)等前代的舊法或遺訓(xùn)適用于特定地區(qū)。禮和刑的關(guān)系都是為了調(diào)整社會(huì)關(guān)系和規(guī)范人們的行為，互相聯(lián)系，互為補(bǔ)充、相輔相成、密不可分。禮重教化，刑重制裁，“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑

10、，相為表里”。春秋：法春秋處于亂世，后期成文法公布才有正式的法出現(xiàn)。戰(zhàn)國(guó)：律國(guó)律（趙國(guó)制）、秦律（秦國(guó)制）法奉法（燕國(guó)制）、七法（齊國(guó)制）、離次之法（楚國(guó)制）令憲令（楚國(guó)制）符刑符（韓國(guó)制）經(jīng)法經(jīng)（魏國(guó)制）秦朝：律秦朝法律的主體，商鞅變法時(shí)改法為律，通過(guò)正式立法程序制定、頒布、實(shí)施的 法律文件，具有穩(wěn)定性、規(guī)范性和普遍適用性。令（制、詔）就君主一時(shí)一事而以命令形式頒布的法律文件，比“律”，具有更高 的效力，后來(lái)改名為“制”、“詔”，正式成為法律形式。式關(guān)于朝廷機(jī)關(guān)工作原則、工作程序的法律文件，如封診式。 廷行事秦朝的司法判例，可作為審判時(shí)的參考。課、程朝廷頒布、實(shí)施的行業(yè)性法律規(guī)范。法律解釋以

11、答問(wèn)的形式對(duì)律文所作的官方解釋?zhuān)哂信c法律同等的效力。漢朝：律漢朝最基本的法律形式，具有穩(wěn)定性和系統(tǒng)性，漢朝法律體系的主干。 令皇帝針對(duì)具體事件發(fā)布的政令，具有最高的法律效力和較強(qiáng)的靈活性，對(duì)律 起到增補(bǔ)、修改的作用，加強(qiáng)君主專(zhuān)制中央集權(quán)?？茝那爻摹罢n”發(fā)展而來(lái)，是法司針對(duì)某一事項(xiàng)制定的單行法規(guī)，涉及行政 管 理和定罪量刑方面的規(guī)定，不是一種獨(dú)立的法律形式。比即“決事比”，附援引以往典型案例作為裁判依據(jù)，相當(dāng)于秦朝的廷行事。春秋經(jīng)地位相當(dāng)于憲法，法律儒家化的法律表現(xiàn)。法律注釋著作得到皇帝認(rèn)可的法律注釋著作。魏晉南北朝：法律形式由律、令、科、比向律、令、格、式過(guò)渡律令分化律是規(guī)定犯罪和刑罰的刑

12、事立法，令是規(guī)定典章制度的政令法規(guī)。科的規(guī)范化開(kāi)始上升為獨(dú)立的法律規(guī)范。格的變化以格代科，成為新的律的補(bǔ)充形式。 式的發(fā)展首次成為獨(dú)立的綜合性法規(guī)。唐朝：律基本法典（刑法典），是最主要的法律形式，具有絕對(duì)的權(quán)威性和相對(duì)的穩(wěn)定性。令規(guī)定國(guó)家制度的行政管理法律。格敕格，是皇帝針對(duì)某一國(guó)家機(jī)關(guān)或某一具體事項(xiàng)臨時(shí)發(fā)布的、經(jīng)過(guò)分類(lèi)整理匯編確定為永格后重新頒行天下的各種單行敕令，有法律效力高，內(nèi)容具體，使用靈活的特點(diǎn)。式中央國(guó)家機(jī)關(guān)的辦事細(xì)則和公文程式，以國(guó)家機(jī)關(guān)的名稱(chēng)分類(lèi)命名。 相互關(guān)系以律為主，令、格、式為補(bǔ)充，令、格、式是對(duì)國(guó)家各項(xiàng)制度的正面規(guī) 定。律是對(duì)違反這些規(guī)定的行為的刑罰制裁。違反了令、格和

13、式要依律科刑。宋朝：編敕始于宋刑統(tǒng)制定期間，是皇帝若干年內(nèi)所頒的針對(duì)一時(shí)、一事、一地的無(wú)普遍適用效力的“散敕”進(jìn)行整理，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)后頒布，是宋朝最重要的立法活動(dòng)。編例始于北宋中期，盛于南宋，是一種判例匯編，包括指揮與斷例 指揮：尚書(shū)省或中央其它官署對(duì)某事所作的指示或決定斷例：判例神宗時(shí)的熙寧法寺亂離等條法事類(lèi)始于南宋淳熙年間，是將敕令格式以“事”分類(lèi)統(tǒng)一分門(mén)編纂的法規(guī)大全，包括淳熙條法事類(lèi)、 慶元條法事類(lèi)、 淳佑條法事類(lèi) 元朝：形式極不規(guī)范，沒(méi)有律典，代之以令、格、制、敕例等多種法律形式，其中以條格和斷例為主。條格指政令斷例，即判例，則多屬于刑事法規(guī)。明朝：律明代的基本法典，具有權(quán)威性和穩(wěn)定性

14、。大誥案例，重刑法令，以及針對(duì)案例和百姓的訓(xùn)誡之詞，以警戒為目的。 條例刑事方面的單行法規(guī)，來(lái)源于司法審判真實(shí)案例，補(bǔ)充律的不足。 清朝：律、例均是國(guó)家的重要法律規(guī)范律是國(guó)家最根本的法律規(guī)范，例是對(duì)律的進(jìn)一步充實(shí)、補(bǔ)充在不違背“律”的原則和方向的前提下，“例”可以根據(jù)實(shí)際需要作出新的規(guī)定，以補(bǔ)律之不足。也存在“以例破律”的情況，但僅是輕重之分。各民族立法為了統(tǒng)治遼闊的疆域，鞏固統(tǒng)一多民族的國(guó)家，加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族的統(tǒng)一司法管轄，達(dá)到了中國(guó)古代民族立法史上的系統(tǒng)化、制度化的境界。各部院則例為了使部院活動(dòng)規(guī)范化而制定的各部院則例，是清朝行政法規(guī)的重要內(nèi)容。4、清末法律制度的改革答：（一）清末法制變革概

15、況清末變法社會(huì)背景：清末時(shí)期，由于政治制度腐化、社會(huì)矛盾重重加上一直奉行“閉關(guān)鎖國(guó)”的封閉政策，國(guó)家已經(jīng)迅速走上衰敗道路。歐洲列強(qiáng)經(jīng)歷工業(yè)革命后國(guó)力大增，對(duì)外擴(kuò)張性增強(qiáng)，對(duì)中國(guó)發(fā)動(dòng)了“鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)”。中國(guó)戰(zhàn)敗簽訂不平等條約，朝野震動(dòng)導(dǎo)致社會(huì)矛盾進(jìn)一步激化，中國(guó)開(kāi)始思考如何改變現(xiàn)狀。統(tǒng)治階級(jí)也開(kāi)始寄希望于通過(guò)某種程度的法律政治變革來(lái)保持統(tǒng)治地位。清末法律變革的指導(dǎo)思想：變法是不得已而為之的政治措施，其根本目的是借“變法”之名壓制國(guó)內(nèi)的反對(duì)勢(shì)力，緩和各種矛盾，進(jìn)而挽救自己的統(tǒng)治。強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持封建正統(tǒng)法律所堅(jiān)持的“三綱五?！庇^念及其所體現(xiàn)的如家綱常倫理等級(jí)制度。（二）清末變法修律的主要內(nèi)容“預(yù)備立憲”：（1

16、）它是清政府在20世紀(jì)初進(jìn)行的以預(yù)備“仿行憲政”為名的政治欺騙活動(dòng)?！邦A(yù)備立憲”的實(shí)質(zhì)是，清代政府用憲政作幌子，爭(zhēng)取和拉攏資產(chǎn)階級(jí)立憲派，抵制革命運(yùn)動(dòng)，適應(yīng)帝國(guó)主義進(jìn)一步控制中國(guó)的需要，鞏固清代的專(zhuān)制主義統(tǒng)治。（2）頒布?xì)J定憲法大綱和十九信條。（3）“諮議局”和“資政院”?！肮僦聘母铩迸c單行行政法規(guī)。清末刑律的修訂：（1）大清現(xiàn)行刑律。（2）大清新刑律。大清新刑律是清政府于1911年1月25日公布的一部專(zhuān)門(mén)刑法典，也是中國(guó)歷史上第一部近代意義上的專(zhuān)門(mén)刑法典。（3）禮法之爭(zhēng)。所謂禮法之爭(zhēng)，是指在清末變法修律過(guò)程中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”與以修訂法律大臣沈家本為代表的“法理派” 圍繞大

17、清新刑律等新式法典的修訂而產(chǎn)生的理論爭(zhēng)執(zhí)。法理派與禮教派爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在以下幾方面：其一，關(guān)于“干名犯義”條存廢問(wèn)題。其二，關(guān)于“存留養(yǎng)親”制度。其三，關(guān)于“無(wú)夫奸”及“親屬相奸”等問(wèn)題。其四，關(guān)于“子孫違反教令” 問(wèn)題。其五，關(guān)于子孫卑幼能否對(duì)尊長(zhǎng)行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)問(wèn)題。其爭(zhēng)論妥協(xié)的最終結(jié)果是暫行章程的制定。清末民商律的修訂。（1）大清民律草案；（2）清末的商事立法：欽定大清商律、大清商律草案（亦稱(chēng)志田案）、公司律、破產(chǎn)律等。（3）商事立法的基本特點(diǎn)。訴訟律的制訂：（1）刑事民事訴訟法草案；（2）各級(jí)審判廳試辦章程；（3）刑事訴訟律草案和民事訴訟律草案；（4）大清刑事民事訴訟法，為中國(guó)歷史上

18、第一部近代意義上的訴訟法草案。（三）清末司法制度的變化一、外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)制度領(lǐng)事裁判權(quán)的確立：所謂領(lǐng)事裁判權(quán)，乃是外國(guó)侵略者在強(qiáng)迫中國(guó)訂立的不平等條約中所規(guī)定的一種司法特權(quán)。依照這種特權(quán)，凡在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的國(guó)家，其在中國(guó)的僑民不受中國(guó)法律管轄，不論其發(fā)生何種違背中國(guó)法律的違法或犯罪行為，或成為民事或刑事訴訟當(dāng)事人時(shí)，中國(guó)司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)裁判，只能由該國(guó)的領(lǐng)事或設(shè)在中國(guó)的機(jī)構(gòu)依據(jù)其本國(guó)法律裁判。故領(lǐng)事裁判權(quán)也稱(chēng)“治外法權(quán)”。外國(guó)在華領(lǐng)事裁判權(quán)正式確立于1843年7月22日在香港公布的中英五口通商章程及稅則及隨后簽訂的虎門(mén)條約中，并在其后簽訂的一系列不平等條約中得以擴(kuò)充。觀審制度。所謂觀審制度是指即使外國(guó)人是原告的案件，其所屬?lài)?guó)領(lǐng)事官員也有權(quán)前往“觀審”，中國(guó)承審官應(yīng)以觀審之禮相待。如果觀審官員認(rèn)為審判、判決有不