1、小貸公司合同實(shí)務(wù)操作和風(fēng)險(xiǎn)防范,黑龍江省小額貸款公司協(xié)會(huì) 劉俊 2013年3月19日,目錄,第一部分 用數(shù)字解讀背景 第二部分 合同的重要性 第三部分 合同基本知識(shí) 第四部分 合同風(fēng)險(xiǎn)防控 第五部分 合同管理策略,第一部分 用數(shù)字解讀背景,用數(shù)字解讀背景,據(jù)統(tǒng)計(jì)，歐美企業(yè)的平均壽命是40年，日本企業(yè)的平均壽命為30年，中國企業(yè)的平均壽命只有7.3年，中國民營企業(yè)的平均壽命只有2.9年，中國每年約有100萬家民營企業(yè)破產(chǎn)倒閉。,用數(shù)字解讀背景,美國企業(yè)支出的平均法律風(fēng)險(xiǎn)防范費(fèi)用占企業(yè)總收入的1%，中國企業(yè)實(shí)際投入只有0.02%，美國企業(yè)投入是中國企業(yè)投入的50倍。 事實(shí)上，中國大部分企業(yè)家只有在

2、“打官司”時(shí)才有可能想到法律，因?yàn)閷Ψ娠L(fēng)險(xiǎn)防范費(fèi)用支出為零的企業(yè)依然是大多數(shù)。,用數(shù)字解讀背景,據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)營運(yùn)因合同欺詐、三角債等誠信缺失所產(chǎn)生的成本約占每年GDP比重的10%20%，其中因合同欺詐造成的直接經(jīng)濟(jì)損失約55億元，逃避債務(wù)造成的直接經(jīng)濟(jì)損失約1800億元，假冒偽劣產(chǎn)品造成的各種經(jīng)濟(jì)損失約2000億元。 中國最大股權(quán)詐騙案,用數(shù)字解讀背景,在合同履行方面，我國91.4%的企業(yè)存在不同程度上的合同糾紛，其中7.1%的企業(yè)年合同糾紛數(shù)量為10起以上。,第二部分 合同的重要性,合同的重要性,一、無處不在的合同 二、財(cái)富的一半來自于合同 三、合同能力是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn),無處

3、不在的合同,合同體現(xiàn)了經(jīng)營者對合同涉及事項(xiàng)的全方位理解,財(cái)富的一半來自于合同,合同就是企業(yè)下鍋的米，再好的企業(yè)也難為無米之炊 合同本身的質(zhì)量決定交易是否安全，直接影響企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益,合同能力是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn),合同能力是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn),競爭的層次：成本的競爭、管理的競爭、規(guī)則的競爭 合同能力在某種程度上就是規(guī)則的競爭，是合同方綜合能力的體現(xiàn) 企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的提高，主要是靠企業(yè)的自我發(fā)展、自我約束、自我完善、自我保護(hù)的能力，這些能力與企業(yè)合同的管理是息息相關(guān)的。,第三部分 合同基本知識(shí),一、合同是什么？,合：二人以上方為合 同：協(xié)商一致為同意 合同法第二條規(guī)定，“合同是平等主體的自然人、

4、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”,二、合同分類和形式,合同分類： 1、有名合同、無名合同 2、諾成性合同、實(shí)踐性合同 3、預(yù)約合同、本合同 4、主合同、從合同 合同形式：書面、口頭、其他,三、合同內(nèi)容,1、合同標(biāo)題 2、合同當(dāng)事人（案例） 3、合同正文 4、落款 5、附件,合同主體,案例：2008年12月，任華君向浙江省臺(tái)州市中院起訴稱葉于紅在2006年1月21日向其借款5萬元一直未歸還，并出具借條一份，但是借條的簽署人是葉小紅。 法院審理認(rèn)為：作為債權(quán)人，任華君在證明其債權(quán)的真實(shí)性之外，還應(yīng)舉證證明被告葉于紅與出具借條的葉小紅系同一人，或者葉小紅與葉于紅之間存在債的

5、轉(zhuǎn)移等情形。,合同主體,但原告未能提供相應(yīng)的證據(jù)證明被告葉于紅系本案的適格被告，對此原告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果，裁定：駁回起訴 案例2：徐建峰與徐建鋒的區(qū)別 2008年12月是因?yàn)橹黧w資格認(rèn)定錯(cuò)誤，被駁回起訴。2009年4月作出再審決定，歷時(shí)太久,實(shí)際出借人身份審查,2007年9月10日，夏云華、陳康峰（夫妻關(guān)系）因無力償還建行的到期貸款而到信鑫（2008年3月已被注銷）公司了解貸款事宜，該公司工作人員葉寶桂答應(yīng)為其借款以償還到期貸款，次日，胡顯翻將28萬元交給葉寶桂，葉直接轉(zhuǎn)到了夏的建行貸款戶頭，替夏和陳償還了銀行貸款，9月20日，二人在信鑫公司向胡顯翻出具了一份借款金額為30萬元的借款借據(jù)。

6、,實(shí)際出借人身份審查,借據(jù)載明：今借到胡顯翻人民幣（大寫）叁拾萬元整，小寫300000元，由夏云華房屋產(chǎn)權(quán)抵押借款，評(píng)估價(jià)值52萬元，月利率為10，借款期限自2007年9月20日起至2008你那3月20日止（利息6個(gè)月已清）。 案件爭議焦點(diǎn)：胡顯翻是實(shí)際借款債權(quán)人還是名義借款債權(quán)人的問題。,實(shí)際出借人身份審查,法院認(rèn)為：持有借據(jù)作為債權(quán)憑證，可以推定為債權(quán)人，但債權(quán)人僅提供款項(xiàng)交付憑證，為提供借貸合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或者其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進(jìn)一步證據(jù)，而債務(wù)人主張?jiān)摻杩钕迪蛐碰喂舅璧目罐q理由，有胡顯翻任信鑫公司經(jīng)理的名片、夏云華與葉寶桂簽訂的協(xié)

7、議書、信鑫公司經(jīng)營場地的照片、葉寶桂將抵押房產(chǎn)證拿到溫州銀行辦理抵押貸款的最高額抵押合同和借款合同的復(fù)印件、證明胡顯翻的父親胡培堅(jiān)是信鑫公司股東的公司基本情況表等證據(jù)材料加以證明，結(jié)合當(dāng)事人陳述和證人證言，足以證明本案債務(wù)關(guān)系的形成是在夏云華與信鑫公司工作人員葉寶桂的合意和操控下發(fā)生的，胡顯翻和葉寶桂的行為均屬職務(wù)行為，胡顯翻只是名義,實(shí)際出借人身份審查,出借人，非實(shí)際出借人。上訴人關(guān)于出借人為信鑫公司的上訴理由成立，本院予以采納。 本案一審、二審受理費(fèi)各5800元，均由被上訴人胡顯翻負(fù)擔(dān)。,第四部分 合同風(fēng)險(xiǎn)防控,合同風(fēng)險(xiǎn)防控,一、合同訂立法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 二、合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 三、合同

8、終止法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 四、合同救濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)與防范,一、合同訂立 法律風(fēng)險(xiǎn)與防范,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),1、與自然人締約法律風(fēng)險(xiǎn)與防范 不符合法定年齡 民法通則第11條 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。 十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),第12條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)

9、。,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)： 1、與無民事行為能力人簽訂的合同 無效 2、與限制民事行為能力人簽訂的合同 效力待定,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),精神狀態(tài)瑕疵 第十三條 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn) 1、與不能辨認(rèn)自己行為的精神病人簽訂的合同 無效 2、與不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人簽訂的合同 效力待定,案例：間歇性精神病人對外借款，是否應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任？ 蔡利民于

10、2010年5月29日、6月1日向郎羿銘各借款10萬元，并分別出具借條一份，載明借款期限至2010年7月1日止，借款利息按農(nóng)村信用社貸款利率的四倍計(jì)算，逾期按未還款額的30%支付違約金。借款到期后，蔡利民未歸還。郎羿銘上訴后，蔡利民答辯稱自己患有間歇性精神病，沒有民事行為能力，并主張借條是,在受脅迫的情況下開具，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款責(zé)任。 法院查明借款事實(shí)真實(shí)，并認(rèn)為間歇性精神病人的民事行為，確能證明是在發(fā)病期間實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，案中借款人患有間歇性精神病，經(jīng)法院委托的司法鑒定所鑒定，尚不能對借款人借款時(shí)是否屬于無民事行為能力作出定論，可推定借款人對該筆債務(wù)承擔(dān)還款責(zé)任。,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),權(quán)

11、利瑕疵 A、代理權(quán)瑕疵 無代理權(quán) 超越代理權(quán) 代理權(quán)終止后的代理 合同法第48條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),表見代理 第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 第五十條法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。,表見代理,案例：2009年5月8日，李豐萍通過銀行轉(zhuǎn)賬向杭州灣公司直屬公司經(jīng)理吳和忠交付了125萬元，杭州

12、灣公司仙居華夏百合家園項(xiàng)目部經(jīng)理盧俊平出具了情況說明和借條，確認(rèn)其中100萬元已由吳和忠轉(zhuǎn)給項(xiàng)目部，用于項(xiàng)目部材料及人工費(fèi)支付，由項(xiàng)目部于2010年4月前歸還，并以3%的月利率支付利息。,表見代理,借條和情況說明由吳和忠見證，加蓋有杭州灣集團(tuán)有限公司華夏項(xiàng)目部專用章。 李豐萍起訴杭州灣公司還款，法院審理認(rèn)為：盧俊平以項(xiàng)目部名義借款該行為已明顯超出項(xiàng)目部的權(quán)限范圍，在未獲得公司授權(quán)及事后追認(rèn)的情況下，應(yīng)認(rèn)定為無權(quán)代理。本案的爭議焦點(diǎn)在于盧俊平的行為是否構(gòu)成對杭州灣公司的表見代理。,表見代理,涉案款項(xiàng)并未直接進(jìn)入杭州灣公司或項(xiàng)目部的銀行賬戶，也沒有證據(jù)表明借款發(fā)生時(shí)，盧俊平持有杭州灣公司的授權(quán)委托

13、書。李豐萍僅憑加蓋有項(xiàng)目部公章的借條即相信其已獲得杭州灣公司的授權(quán)，未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)，主觀上具有過失，不能認(rèn)定構(gòu)成表見代理，駁回訴訟請求。,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),B、處分權(quán)瑕疵 第五十一條無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。 不能做保證人的：國家機(jī)關(guān)，以公益為目的的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),風(fēng)險(xiǎn)防控 在代理的場合，應(yīng)當(dāng)審查當(dāng)事人的授權(quán)委托書，或者和被代理人確認(rèn)授權(quán)的范圍。 在處分財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的場合，應(yīng)考察相對人對財(cái)產(chǎn)或權(quán)利是否享有充分的處分權(quán)。,分公司借款人主體認(rèn)定,2007年11月27日，浙江金華第一建筑安裝工程有限公司（后更名

14、為晟元公司）海寧分公司經(jīng)理沈國榮向馮正萍借款150萬元，用于江蘇淮安工程需要，當(dāng)日馮正萍現(xiàn)金支付，約定月息2%，2008年4月26日前歸還。 借款逾期未還，馮正萍將晟元公司告上法庭。 晟元公司答辯稱：晟元公司不曾向馮正萍借過款項(xiàng)，馮正萍所持借條內(nèi)容不真實(shí)，且未加蓋,分公司借款人主體認(rèn)定,相關(guān)公章，公章是公司對外行使民事權(quán)利、進(jìn)行民事法律行為的法律憑證。馮正萍具有完全民事行為能力人，完全有能力預(yù)見和識(shí)別這是個(gè)人行為而非公司借款行為。晟元公司從未委托沈國榮借款，不曾出具過相關(guān)的委托書。沈國榮的職務(wù)權(quán)限或代理權(quán)限僅限于營業(yè)執(zhí)照中規(guī)定的12項(xiàng)，其沒有代表公司進(jìn)行融資和借資的權(quán)限。,分公司借款人主體認(rèn)定

15、,法院裁判要旨：1、巨額借款現(xiàn)金交付有悖常理；2，通常，馮正萍應(yīng)該將款項(xiàng)交至公司財(cái)務(wù)或由財(cái)務(wù)人員出具收據(jù)加蓋公章，與常理不符；3、所謂職務(wù)行為是指經(jīng)選舉、委任或聘用而擔(dān)任一定職務(wù)的人，按照一定權(quán)限所從事的經(jīng)營管理活動(dòng)，在晟元公司未授權(quán)或淮安工程負(fù)責(zé)人未委托沈國榮借款的情況下，沈國榮向馮正萍出具借條的行為已經(jīng)超出其職權(quán)范圍，不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為。,（一）合同主體風(fēng)險(xiǎn),履約能力瑕疵 風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)：忽視對相對人履約能力的評(píng)估，可能會(huì)導(dǎo)致合同履行的困難，產(chǎn)生履行不能、不完全履行、遲延履行、瑕疵履行等法律糾紛。,（二）合同性質(zhì)、形式選擇風(fēng)險(xiǎn),1、意向性協(xié)議和初步協(xié)議，是預(yù)約合同 商品房認(rèn)購合同 定金與訂金 定金

16、罰則,（二）合同性質(zhì)、形式選擇風(fēng)險(xiǎn),2、主合同與從合同 從合同的簽訂以主合同的存在為前提，主合同的變更消滅，從合同也會(huì)受到很大的影響。,（二）合同性質(zhì)、形式選擇風(fēng)險(xiǎn),3、合同形式 補(bǔ)充協(xié)議：在當(dāng)事人有一定信任關(guān)系的基礎(chǔ)上，或者在補(bǔ)充標(biāo)的數(shù)額不大的時(shí)候，補(bǔ)充協(xié)議往往就不以書面形式訂立。當(dāng)補(bǔ)充協(xié)議對原合同做出變更時(shí)，實(shí)際履行方案可能與原來并不一致。,合同法的基本原理,合同形式及生效時(shí)間（1）,不提倡,合同書,信件,數(shù)據(jù)電文,要約 承諾,合同法的基本原理,合同形式及生效時(shí)間（2）,合同書,信件,數(shù)據(jù)電文,雙方簽、章生效,簽字人,當(dāng)事人、法定代表人 法定代理人、委托代理人,公章,平信 掛號(hào)信 回執(zhí)保存

17、 快遞 回執(zhí)保存 郵政快件 回執(zhí)保存,不提倡,電報(bào) 有證據(jù)效力 電報(bào) 不常用 傳真 有證據(jù)效力 不確定 電子郵件要在合同約定 郵箱,可要求確認(rèn)書、簽訂確認(rèn)書生效！,合同形式案例解析,1、出借人未在借款協(xié)議上簽字，借貸關(guān)系是否成立？ 2、以匯款單主張借貸關(guān)系成立的，如何認(rèn)定借貸合意？ 3、以收條主張借貸關(guān)系成立的，如何認(rèn)定借貸合意？,（二）合同性質(zhì)、形式選擇風(fēng)險(xiǎn),格式合同 1、公平原則 2、免責(zé)條款 3、格式條款效力： 理解不一致時(shí) 格式條款無效,（三）合同條款設(shè)計(jì)瑕疵,1、必備條款 當(dāng)事人條款：住所，法定代表人代表公司還是個(gè)人簽章 標(biāo)的條款：應(yīng)當(dāng)在合同中明確標(biāo)的物的所有者，其他處分權(quán)人，標(biāo)的物

18、上的抵押、質(zhì)押等負(fù)擔(dān)，標(biāo)的物的占有情況，轉(zhuǎn)移方式等。 以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的擔(dān)保合同無效。 （擔(dān)保范圍的約定）,（三）合同條款設(shè)計(jì)瑕疵,質(zhì)量條款 數(shù)量條款：質(zhì)押合同，一箱一捆一車 價(jià)款、報(bào)酬、支付方式、結(jié)算方式 附條件和附期限條款：生效條件和解除條件，生效期限和終止期限 履行期限、履行地點(diǎn)、交付方式 保證方式、期間約定不明的處理,（三）合同條款設(shè)計(jì)瑕疵,違約責(zé)任條款 爭議解決方式條款 其他重要條款：保密條款、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款、不可抗力免責(zé)條款、擔(dān)保條款 約定解除權(quán):合同訂立時(shí)和訂立后都可以約定，該條款無效，并不影響其他條款效力,締約過失責(zé)任,締約過失責(zé)任是在締約磋商

19、階段，締約人故意或有過失地違反締約過程中應(yīng)遵守的注意義務(wù)，而依法承擔(dān)的民事責(zé)任 先合同義務(wù)：相互協(xié)助、照顧、保護(hù)、通知 體現(xiàn)了民法上的誠實(shí)信用原則 三種情形：假借締約、惡意磋商、故意隱瞞重要事實(shí)或提供虛假情況,締約過失責(zé)任,案例：某村民答應(yīng)為鄉(xiāng)政府捐款100萬鄉(xiāng)政府自籌50萬蓋辦公大樓，鄉(xiāng)政府50萬貸款資金到位、原樓拆除后村民反悔。 鄉(xiāng)政府的損失怎么辦？,締約過失責(zé)任,案例2：甲自己創(chuàng)業(yè)開辦了一個(gè)酒精加工廠，因?yàn)榻恿艘粋€(gè)大的訂單，需擴(kuò)大生產(chǎn)，但是資金短缺，于是向乙小貸公司提出貸款200萬，有土地和廠房可抵押，希望一周內(nèi)能得到貸款。丙小貸公司與乙臨街經(jīng)營，二者競爭頗為明顯，丙得知甲要貸款后，找到

20、甲說能提供更低利息的貸款，希望甲與丙小貸合作，甲欣然同意。然而丙小貸最近業(yè)務(wù)頻繁，資金早已放完，根本無錢貸給甲。于是一周后告訴甲，暫時(shí)無法合作。甲無法及時(shí)投入生產(chǎn)，導(dǎo)致訂單延誤，虧損嚴(yán)重。,締約過失責(zé)任,甲的損失應(yīng)不應(yīng)該由丙來賠償？ 1、甲需要證明丙是假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商 2、證明甲的實(shí)際損失與丙的惡意磋商有因果關(guān)系。,（四）合同效力瑕疵風(fēng)險(xiǎn),合同效力瑕疵 合同的有效要件： 1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 2、標(biāo)的合法、確定和可能 3、意思表示真實(shí),借貸合同生效,借貸合同生效要件： 1、雙方達(dá)成借貸合意 2、借款的實(shí)際交付,合同無效,合同無效的主要情形： 1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合

21、同 2、惡意串通，損害國家、集體和第三人利益 3、以合法形式掩蓋非法目的 4、損害社會(huì)公共利益 5、違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,可撤銷合同,可撤銷合同，指當(dāng)事人訂立的合同欠缺生效要件時(shí)，一方的當(dāng)事人可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)并更或撤銷合同。 1、因重大誤解訂立 2、在訂立合同時(shí)顯失公平的 3、乙方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同,撤銷權(quán),撤銷權(quán)人應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年行使撤銷權(quán)。,效力待定合同,效力待定合同，指當(dāng)事人簽訂的合同已經(jīng)成立，但其不符合有關(guān)合同生效要件的規(guī)定，其法律效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)人 表示承認(rèn)方能生效的合同。,效力待

22、定合同,1、限制民事行為能力人訂立的合同 2、無權(quán)代理行為人代訂的合同 3、法定代表人或負(fù)責(zé)人越權(quán)簽訂的合同 4、無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的合同 權(quán)利人拒絕追認(rèn)，則合同無效。,合同歸于無效的法律后果,合同歸于無效將產(chǎn)生的法律后果包括： 1、返還財(cái)產(chǎn) 2、締約過失責(zé)任 3、行政處罰,二、合同履行 法律風(fēng)險(xiǎn)和防范,（一）合同條款爭議,1、稅費(fèi)承擔(dān)：房產(chǎn)交易 2、句意引發(fā)歧義： 案例1：借條底部寫“承2011年5月1日前全部付清” 是“承諾”還是“承認(rèn)”？,案例2：沙蝦是不是基圍蝦 2007年6月，朱先生與南京某五星級(jí)酒店簽訂總價(jià)約10萬元的婚宴合同，合同約定菜單中含有白灼基圍蝦，宴席上眾多親友品嘗后

23、都表示菜品中根本不是基圍蝦而是價(jià)格低廉的沙蝦，與酒店交涉過程中，酒店堅(jiān)稱沙蝦就是基圍蝦，朱先生堅(jiān)決反對于是拒付婚宴尾款6萬余元,酒店?duì)罡嬷煜壬`約，請求支付尾款，朱先生反訴稱酒店構(gòu)成消費(fèi)欺詐，應(yīng)雙倍賠償菜款。 法官在查明事實(shí)后，認(rèn)定，基圍蝦的學(xué)名為刀額新對蝦，因?yàn)榕c其他種類對蝦一樣具有在沙中潛伏等習(xí)性，在有些地方又均可被稱為沙蝦，但是南京市場及市民普遍認(rèn)為的沙蝦是南美白對蝦，與正宗的基圍蝦不是一個(gè)品種，兩者價(jià)格相差很大。判決酒店構(gòu)成消費(fèi)欺詐，承擔(dān)賠償該特定菜肴一倍價(jià)款的民事責(zé)任。,（二）合同不能履行或者拒絕履行,合同不能履行： 1、債務(wù)人原因 2、不可抗力,合同不能履行的風(fēng)險(xiǎn)治理,1、中止履行

24、，行使不安抗辯權(quán) 不安抗辯權(quán)：指在雙務(wù)合同中，一方向另一方先為給付，當(dāng)后履行一方財(cái)產(chǎn)明顯減少或惡化并可能影響其履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)先為給付的一方可以在對方未履行或提供擔(dān)保前，拒絕履行其義務(wù)。,合同不能履行的風(fēng)險(xiǎn)治理,合同法第68條規(guī)定：有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,合同不能履行的風(fēng)險(xiǎn)治理,2、解除合同 法律規(guī)定或者雙方約定的期限內(nèi)及時(shí)解除合同 行使合同解除權(quán)，必須以適當(dāng)?shù)姆绞酵ㄖ獙Ψ?合同不能履行的風(fēng)險(xiǎn)治理,3、追究違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任 繼續(xù)履行 采取補(bǔ)救措施 支付違約

25、金 賠償損失,拒絕履行的風(fēng)險(xiǎn)治理,1、同時(shí)履行抗辯權(quán) 合同法第66條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。,拒絕履行的風(fēng)險(xiǎn)治理,2、解除合同 3、適當(dāng)?shù)拇吒?4、追究違約責(zé)任,（三）合同不適當(dāng)履行,1、部分履行 2、提前履行 3、遲延履行,（四）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)減少風(fēng)險(xiǎn)防范,1、債權(quán)人的撤銷權(quán) 合同法第七十四條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的

26、，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。,撤銷權(quán),撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。 撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。,代位權(quán),2、債權(quán)人的代位權(quán) 合同法第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。,申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn),3、申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn) 實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)債務(wù)人惡意逃避債務(wù)的情形。一些企業(yè)故意遣散員工、轉(zhuǎn)移賬冊，借所謂人去樓空逃避債務(wù)，使債權(quán)人

27、求債無門，這時(shí)債權(quán)人可申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，通過清算，依法了結(jié)既有法律關(guān)系，使債務(wù)人走到依法“死亡”的正途中來。,刺破公司面紗,4、刺破公司面紗 公司面紗，即公司作為法人承擔(dān)無限責(zé)任，公司的股東以其出資額為限對公司承擔(dān)有限責(zé)任。公司與其股東具有相互獨(dú)立的人格，當(dāng)公司資產(chǎn)不足償付債務(wù)時(shí)，法律不能透過公司這層面紗要求股東承擔(dān)責(zé)任。,刺破公司面紗,公司法第20條第3款規(guī)定：公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。,（五）合同變更的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,1、沒有授權(quán)委托 2、隨意變更合同，構(gòu)成違約 3、合同形式變更選擇的風(fēng)險(xiǎn) 4、沒有在事先予以

28、約定 5、變更不具有法律效力,（六）合同履行監(jiān)管缺失風(fēng)險(xiǎn)防范,1、加強(qiáng)應(yīng)收賬款的監(jiān)督和檢查，建立應(yīng)收賬款管理的長效機(jī)制 2、加強(qiáng)履行過程中的信用監(jiān)管 3、建立企業(yè)合同臺(tái)賬制度 4、建立合同管理責(zé)任制，推行合同承辦人制度,三、合同終止 法律風(fēng)險(xiǎn)與防范,合同的終止,合同的終止，是指已經(jīng)合法成立的合同，因法定原因終止其法律效力，合同規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。 合同的終止，又稱合同的消滅。,合同終止與合同解除的區(qū)別 1、效力不同 合同解除一般導(dǎo)致恢復(fù)原狀的義務(wù)，既對過去發(fā)生效力，也對將來發(fā)生效力。 合同終止不必然產(chǎn)生恢復(fù)原狀的義務(wù)，只是對將來發(fā)生效力。,2、適用范圍不同 合同解除主要適用于一方違

29、約的場合，是對違約的一種補(bǔ)救措施。 合同的終止雖然也適用于一方違約的情形，但主要適用于非違約的情形，如合同因履行、雙方協(xié)商一致、抵消、混同等終止。,履約終止法律風(fēng)險(xiǎn)防范,后合同義務(wù) 指合同關(guān)系消滅后，締約當(dāng)事人依照誠實(shí)信用原則依法應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù)，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對方處理合同終了的善后事務(wù)的合同附隨義務(wù)。 合同法第92條規(guī)定：合同終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù),后合同義務(wù),案例：債務(wù)人能否起訴要求債權(quán)人受領(lǐng)還款？ 2011年12月，浙江臺(tái)州銘泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司起訴王冬嬌要求受領(lǐng)起訴人歸還的借款本金100萬元及利息32.67萬元，共

30、計(jì)132.67萬元。,后合同義務(wù),法院裁定要旨： 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定合理行使權(quán)利并全面履行義務(wù)。債務(wù)人根據(jù)約定清償債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)受領(lǐng)或配合債務(wù)人清償債務(wù)，但債權(quán)人對于給付的受領(lǐng)首先體現(xiàn)為一種權(quán)利行使的結(jié)果。債權(quán)人可以選擇受領(lǐng)，也可以拋棄債權(quán)，故債務(wù)人并不擁有要求債權(quán)人必須受領(lǐng)的權(quán)利，但可以依據(jù)法律規(guī)定，通過提存制,后合同義務(wù),度以消滅債務(wù)。另外，基于誠實(shí)信用原則，債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)協(xié)助債務(wù)人清償債務(wù)的義務(wù)，但是該義務(wù)僅僅屬于一種附隨義務(wù)或間接義務(wù)，債務(wù)人無權(quán)因此認(rèn)定債權(quán)人違約，更不能因此訴請實(shí)際履行，即起訴人不能要求法院強(qiáng)制債權(quán)人受領(lǐng)給付。 裁定不予受理。,四、合同救濟(jì) 法律風(fēng)險(xiǎn)防范,合同救濟(jì)方式

31、,合同救濟(jì)方式： 1、和解 發(fā)生合同爭議的當(dāng)事人在沒有第三方介入的情況下協(xié)商談判，以相互讓步的方式和平解決爭議。,合同救濟(jì)方式,2、調(diào)解 調(diào)解是在有關(guān)組織、機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)、個(gè)人或法院的主持下，當(dāng)事人就爭議的問題，本著相互諒解的精神進(jìn)行協(xié)商，最終對雙方的權(quán)利義務(wù)問題達(dá)成一致意見的方式。 仲裁、訴訟調(diào)解書具有強(qiáng)制執(zhí)行力。,合同救濟(jì)方式,調(diào)解協(xié)議生效時(shí)間 調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。在調(diào)解書送達(dá)之前，當(dāng)事人一方或雙方反悔的，或調(diào)解書送達(dá)時(shí)當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解不成立。,合同救濟(jì)方式,3、仲裁 仲裁是指合同爭議當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，將糾紛提交仲裁委員會(huì)審理，并作出對爭議各方均有約束力

32、的裁決的一種解決糾紛的制度和方式。,合同救濟(jì)方式,程序簡便、快捷一裁終局 當(dāng)事人自主選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁規(guī)則及仲裁適用的法律等。 程序保密、公證、獨(dú)立,仲裁救濟(jì)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,1、仲裁機(jī)構(gòu)選擇不當(dāng) 沒有選定仲裁機(jī)構(gòu) 錯(cuò)誤地填寫了一個(gè)不存在的仲裁機(jī)構(gòu) 機(jī)構(gòu)選擇產(chǎn)生邏輯上的錯(cuò)誤 法院將認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，從而導(dǎo)致當(dāng)事人需另行簽訂仲裁協(xié)議或?qū)で笃渌贤葷?jì)的結(jié)果。,仲裁救濟(jì)中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,2、仲裁協(xié)議條款獨(dú)立于合同存在，不因合同的終止、無效而終止、無效。 3、仲裁裁決不被執(zhí)行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 仲裁裁決一經(jīng)作出，即產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人就必須履行裁決規(guī)定的義務(wù)，但是由于仲裁機(jī)構(gòu)為民間組織，沒有對不

33、執(zhí)行裁決的當(dāng)事人采取強(qiáng)制措施的權(quán)利，因此在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)仲裁裁決不被執(zhí)行的法律風(fēng)險(xiǎn)。,仲裁裁決不被執(zhí)行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,當(dāng)事人需主動(dòng)申請 仲裁法第62條規(guī)定：一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民訴法的有關(guān)規(guī)定向法院申請執(zhí)行。 正確選擇管轄法院 根據(jù)民訴法的相關(guān)規(guī)定，仲裁裁決執(zhí)行的管轄法院是被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院。,仲裁裁決不被執(zhí)行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,申請執(zhí)行的期間為兩年 從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起算，法律文書未規(guī)定履行期間的，從法律文書生效之日起計(jì)算。 不予執(zhí)行裁決的情形 可以依據(jù)仲裁協(xié)議重新申請仲裁，或者向法院起訴。,不予執(zhí)行的情形,沒有仲裁條款或協(xié)議 超越

34、仲裁協(xié)議范圍或仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁 仲裁庭的組成或仲裁程序違法 認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足 適用法律錯(cuò)誤 仲裁員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決 法院認(rèn)定裁決違背社會(huì)公共利益,仲裁裁決不被執(zhí)行的法律風(fēng)險(xiǎn)防范,仲裁裁決因違法被撤銷 申請的主體必須是仲裁當(dāng)事人 必須向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)法院提出 必須在收到裁決書之日起6個(gè)月內(nèi)提出 必須有證據(jù)證明裁決應(yīng)予撤銷,及時(shí)采取合理合同救濟(jì)措施,案例：原告某小貸公司起訴被告馬某償還貸款20萬元，在訴訟過程中，小貸公司私自扣押了被告的一輛大貨車，并在19天后申請財(cái)產(chǎn)保全，法院對該車實(shí)行財(cái)產(chǎn)保全。訴訟過程中，被告提起反訴稱，小貸公司因私自扣押和非法財(cái)產(chǎn)保全給其帶來養(yǎng)路費(fèi)、運(yùn)管費(fèi)、車船使用稅損失，要求小貸公司賠償5萬元。法院判定小貸公司賠償私自扣押被告車輛給被告帶來的損失5萬元。,及時(shí)采取合理